REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, octubre cinco de dos mil quince. Radicado 63-001-31-87-002-2015-00055-01 Accionante FELIX CASAS CASAS Accionado CAFESALUD EPS-S Motivo Conoce impugnación fallo de tutela Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 167 de la fecha.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce de la impugnación instaurada por la Administradora de Agencia CAFESALUD EPS-S contra la sentencia[1] del 25 de agosto de 2015, por medio de la cual el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia otorgó el amparo tutelar invocado por el señor FÉLIX CASAS CASAS contra CAFESALUD EPS-S. 2.
HECHOS El señor FELIX CASAS CASAS, el 10 de agosto de 2015, instauró acción de tutela[2] en contra de CAFESALUD EPS-S y el HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE ARMENIA, por considerar que le estaban vulnerando los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social, pues a pesar de encontrarse afiliado al régimen subsidiado de seguridad social en salud a través de la EPS citada y requerir una CIRUGÍA DE REEMPLAZO PROTÉSICO TOTAL PRIMARIO DE CADERA, por los fuertes dolores de cadera que lo aquejan no ha podido acceder a dicho servicios.
Consecuente con lo anterior, solicitó que en aras de salvaguardar los derechos fundamentales del señor CASAS CASAS, se le ordene a las autoridades accionadas: (i) la realización de la mencionada cirugía y (ii) la garantía del tratamiento integral.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, a través de auto[3] del 10 de agosto de 2015, avocó el conocimiento de la acción y luego de integrar debidamente el contradictorio, ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades demandadas a fin de que ejercieran el derecho de contradicción y defensa si lo estimaban pertinente.
La señora LIDA LUCERO AGUDELO GARCÍA, Profesional Universitaria del Área Salud de la Secretaría de Salud Municipal de Armenia, en escrito[4] presentado el 14 de agosto de 2015, luego de exponer la normativa sobre las competencias y los niveles de atención en salud de los entes territoriales, solicitó la exoneración de la responsabilidad de la entidad que representa, como quiera que el procedimiento (reemplazo de cadera) requerido por el actor, se encuentra dentro del IV nivel de atención en salud, el cual le corresponde financiarlo a la EPS-S y la Secretaria de Salud Departamental, según corresponda a un servicio POS o NO POS.
El señor JHON FABER QUINTERO OLAYA, Secretario de la Oficina de Representación Judicial para la Defensa del Departamento del Quindío, allegó memorial[5] en el que indicó que el actor se encuentra afiliado al régimen subsidiado en salud, de tal forma que la responsabilidad sobre el problema de salud que le aqueja, recae exclusivamente en la EPS-S CAFESALUD, siendo ésta la encargada de atender y brindar las garantías necesarias para la materialización del derecho a la salud, sin tener en cuenta que el servicio se encuentre o no incluido en el POS, toda vez que tiene los mecanismos legales para realizar el respectivo recobro a la Secretaria Departamental de Salud.
Bajo esos argumentos, pide su desvinculación del empeño tutelar. El señor JAIRO LÓPEZ MARÍN, Gerente del Hospital San Juan de Dios de Armenia, al contestar la demanda,[6] señaló que la ESE que representa ha propiciado todas las condiciones para que el actor reciba una atención oportuna y de calidad, sin embargo, teniendo en cuenta que la alta demanda con la especialidad de ortopedia impide que las citas sean programadas de forma inmediata, procederán a agendarlo en la fecha más próxima posible, advirtiendo que a la EPS a la cual se encuentra afiliado el actor le corresponde tener una red de servicios amplia que le permita cubrir las necesidades médicas de los usuarios.
Finalmente, la señora SANDRA LILIANA BAENA GIRALDO, Administradora de Agencia CAFESALUD EPS-S, después de proferido el fallo de instancia remitió escrito,[7] el cual se estima de carácter extemporáneo.
4. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Segundo Penal de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, el 25 de agosto de 2015, concedió el empeño tutelar, ordenándole a CAFESALUD EPS-S, que autorice y solicite directamente la práctica de la cirugía de reemplazo total de cadera al señor FELIX CASAS CASAS, cuya práctica no podrá exceder de los 5 días siguientes a la notificación del fallo; además, le ordenó gestionar las citas con médicos especialistas, garantizándole un tratamiento integral en esta ciudad o en la que atienda al accionante, sin tener que desplazarse o trasladar esa carga al actor o núcleo familiar, con inclusión de gastos de alojamiento, manutención y transporte entre ciudades, urbano y viceversa del señor CASAS CASAS y acompañante; señaló también, que deberá atender sin dilaciones y cargas administrativas, las órdenes de exámenes médicos, de laboratorio, radiografías, procedimientos médicos, valoraciones, cirugías y demás que requiera el paciente para su pronta recuperación en la salud, aplicando el principio de continuidad; y a la Secretaría Departamental de Salud del Quindío, que deberá en todo momento acompañar al paciente para que se cumpla la orden impartida a través del fallo.
Como fundamento de su decisión, hizo alusión a la ley 1751 del 16 de febrero de 2015, estatutaria de la salud, destacando la naturaleza, las obligaciones del Estado, los elementos, principios y la integralidad frente a este derecho fundamental, haciendo referencia a los derechos de los usuarios en cuanto a la prestación del servicio y la autonomía de los profesionales de la salud, para concluir que CAFESALUD EPS-S y la SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL QUINDIO han desconocido tal reglamentación; la primera, porque ha dilatado injustificadamente la autorización y práctica de la cirugía requerida por el actor, a pesar de haberse autorizado por el médico tratante, causando un continuo perjuicio en su salud; y la segunda, por omitir el acompañamiento al actor para obtener los demás servicios necesarios para la recuperación de su salud y en tal virtud, accede a lo deprecado por el actor.
5. LA IMPUGNACIÓN La señora SANDRA LILIANA BAENA GIRALDO, Directora Departamental CAFESALUD EPS-S, impugnó el fallo. Centra su inconformidad en cuando se dispuso la garantía del tratamiento integral, al margen de las sentencias T-900 de 2002, T-610 de 2005 y T-044 de 2007, en las que la Corte Constitucional, proscribió dicha posibilidad; cuestiona a su vez, el reconocimiento de viáticos dispuesto bajo el argumento que se trata de una prestación que solo puede ser asumida por las entidades prestadoras de salud cuando sean de carácter intrahospitalario o interinstitucional, según lo previsto en la resolución 5521 de 2013.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. De importancia resulta precisar, en primer lugar, que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Carta Política.
Esta institución tiene como dos de sus características esenciales, las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
Por lo tanto, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. En consecuencia, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, se concederá ese amparo.
De no ser así, habrá de ser negado. 6.2. La Sala, atendiendo la situación reseñada en el acápite de antecedentes y tomando como referente los argumentos esbozados por la Directora Departamental de CAFESALUD EPS-S en su memorial de sustentación, debe establecer si es viable ordenarle a la autoridad accionada la cobertura del tratamiento integral a favor del señor FELIX CASAS CASAS, así como de los viáticos que llegare a requerir.
En aras de resolver el primer planteamiento enunciado, debemos indicar que la posición sostenida anteriormente por la Corte Constitucional y acogida por la censora, en el sentido de que los fallos que ordenaban garantizar esta clase de servicio no eran permitidos por cuanto implicaban la cobertura de prestaciones inciertas y futuras, fue recogida por la Alta Colegiatura en la Sentencia T-365 proferida el 22 de mayo de 2009, al indicar: “3.5.
Principio de integralidad del derecho a la salud. Casos en los que procede la orden de tratamiento integral y exoneración total de los pagos moderadores. “La Corte Constitucional ha desarrollado el principio de integralidad de la garantía del derecho a la salud desde dos perspectivas. La primera de ellas se refiere a la “integralidad” del concepto mismo de salud y comprende las diferentes dimensiones que tienen las necesidades de las personas en materia de salud (acciones preventivas, educativas, informativas, fisiológicas, psicológicas, entre otras).
“La segunda perspectiva, es la que se refiere a la necesidad de proteger el derecho a la salud de manera tal que todas las prestaciones requeridas por una persona en determinada condición de salud, sean garantizadas de manera efectiva. Esto es, que la protección sea integral en relación con todo aquello que sea necesario para conjurar la situación particular de un paciente.
“Bajo esta dimensión, el principio de integralidad comprendería la obligación que tiene las autoridades que prestan el servicio de salud en el país, de suministrar los tratamientos, medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes, seguimiento y demás requerimientos que un médico tratante considere necesarios, para atender el estado de salud de un afiliado, con límite únicamente en el contenido de las normas legales que regulan la prestación del servicio de seguridad social en salud y su respectiva interpretación constitucional.
“La Ley 100 de 1993 establece este principio cuando el numeral 3° del artículo 153, señala que: “El sistema general de seguridad social en salud brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud”.
De igual forma, el literal c) del artículo 156 ibídem, expresa que “Todos los afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominada el plan obligatorio de salud.” “Ahora bien, en los supuestos en los que el conjunto de prestaciones que conforman la garantía integral del derecho a la salud no estén necesariamente establecidos a priori, de manera concreta por el médico tratante, la protección de este derecho conlleva para juez constitucional la necesidad de hacer determinable la orden en el evento de conceder el amparo, por ejemplo, (i) mediante la descripción clara de una(s) determinada(s) patología(s) o condición de salud diagnosticada por el médico tratante, (ii) por el reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagnóstico en cuestión; o (iii) por cualquier otro criterio razonable.
“De tal suerte, que el reconocimiento de la prestación integral del servicio de salud debe ir acompañado de indicaciones precisas que hagan determinable la orden del juez o jueza de tutela, ya que no le es posible dictar órdenes indeterminadas ni reconocer mediante ellas prestaciones futuras e inciertas”. Del anterior aparte jurisprudencial, se deduce posición reiterada, entre otras, en las sentencias T-091 del 15 de febrero de 2011 y T-392 del 2 de julio de 2013, en el sentido que por vía de tutela es viable garantizar el tratamiento integral de un paciente, siempre que exista un criterio razonable que de plano descarte la indeterminación del mismo y que sin lugar a dudas exista un precedente real, actual y contundente sobre la negativa de la entidad prestadora del servicio de salud de proceder conforme a sus obligaciones legales; requisitos que concurren a cabalidad en el caso que se analiza, pues aunado a que el actor padece ARTROSIS DE CADERA DERECHA es claro que CAFESALUD EPS-S ha sido negligente en la prestación del servicio demandado.
Así se colige de la historia clínica en la que se advierte que la orden[8] de cirugía data del 19 de mayo de 2014 y sin embargo, a 10 de agosto de 2015, no había sido posible acceder al servicio deprecado. Por ello, la decisión que sobre el particular adoptó la a quo, se halla ajustada a la situación que el actor padece. Ahora, con respecto al segundo problema jurídico, debemos señalar que para establecer la viabilidad de ordenar la cobertura de los viáticos de rigor, se acudirá al precedente constitucional contenido en la Sentencia T-206 del 15 de abril de 2013 con ponencia del magistrado JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, en la que sobre el particular se indicó: “6.
Cobertura de transporte y alojamiento en virtud del principio de integralidad en salud. 6.1. Como se mencionó anteriormente, el artículo 48 constitucional le atribuye a la seguridad social una doble naturaleza; la primera, como servicio público de obligatoria prestación por el Estado y los particulares autorizados y, la segunda, como un derecho garantizado a todos los ciudadanos. Con fundamento en dicho mandato, el legislador desarrolló el Sistema General de Seguridad Social con la Ley 100 de 1993.
(…) “Así las cosas, se advirtió que el servicio de transporte se encuentra dentro del POS y en consecuencia debía ser asumido por la EPS en aquellos eventos en los que: “i. Un paciente sea remitido en ambulancia por una IPS a otra, cuando la primera no cuente con el servicio requerido. “ii. Se necesite el traslado del paciente en ambulancia para recibir atención domiciliaria bajo la responsabilidad de la EPS y según el criterio del médico tratante.
“iii. Un paciente ambulatorio deba acceder a un servicio que no esté disponible en el municipio de su residencia y necesite ser transportado en un medio diferente a la ambulancia. “6.4. A partir de esta última situación, las subreglas jurisprudenciales en materia de gastos de transporte intermunicipal se circunscriben a los siguientes eventos: “i. El servicio fue autorizado directamente por la EPS, remitiendo a un prestador de un municipio distinto de la residencia del paciente[67].
“ii. Ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado. “iii. De no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario. “iv. Si la atención médica en el lugar de remisión exigiere más de un día de duración se cubrirán los gastos de alojamiento.
“6.5. En el mismo sentido, fueron establecidas 3 situaciones en las que procede el amparo constitucional en relación con la financiación de un acompañante del paciente, como se lee: “i. el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, “ii. requiera atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y “iii.
Ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado. “De forma puntual, en torno a la capacidad económica del paciente y su familia, este tribunal ha concluido: “Sumado a lo anterior, esta Corte ha reconocido que: “(…)… la identificación de los eventos en los cuales es viable autorizar el servicio de transporte o suministrar ayuda económica depende del análisis fáctico en cada caso concreto, donde el juez debe evaluar la pertinencia, necesidad y urgencia de la medida, así como las condiciones económicas del actor y su núcleo familiar.
Así entonces, cuando deban prestarse servicios médicos en lugares diferentes al de la sede del paciente, si éste ni su familia disponen de los recursos suficientes para tal fin y se comprometen sus derechos fundamentales, procede la acción de tutela para ordenar a la EPS que pague los costos pertinentes y, posteriormente, recobre a la entidad estatal correspondiente, por los valores que no esté obligada a sufragar”.
“De allí, se genera la obligación del actor y su núcleo familiar de poner en conocimiento de juez su precaria situación económica, invirtiéndose la carga de la prueba hacia la EPS quien deberá probar que el afiliado cuenta con la capacidad financiera requerida. En caso de guardar silencio, se tendrá por probada la afirmación del accionante”.
La Sala, fundada en el mencionado criterio jurisprudencial, reiterado por la Alta Corporación en la Sentencia T-105 de 2014, al ingresar en el análisis del caso concreto, establece claramente, como lo concluyó la a quo, que en el presente evento existe mérito para ordenar la autorización de los viáticos que demande el actor, quien se halla afiliado en el SISBEN nivel uno, por virtud, se ha de entender, de su precariedad económica, sin que sobre recordar que dicho régimen subsidiado, precisamente, es el mecanismo mediante el cual la población más pobre, sin capacidad de pago, tiene acceso a los servicios de salud a través de un subsidio que el Estado ofrece; por ello, le correspondía a la demandada, probar que el actor sí cuenta con medios para sufragar las referidas cargas, pero ello no ha ocurrido.
La Sala, consecuente con lo anterior, CONFIRMARÁ el fallo impugnado. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expresado,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 25 de agosto de 2015, por medio de la cual el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, concedió el amparo tutelar en favor del señor FÉLIX CASAS CASAS.
SEGUNDO: DISPONER, en aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario ----------------------- [1] Folios 58/62 [2] Folios 1/25 [3] Folio 28 [4] Folio 36/41 [5] Folios 43/54 [6] Folios 55/56 [7] Folios 71/72 [8] Folio 10