REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA PENAL DE DECISIÓN Armenia, octubre veintidós de dos mil quince. Radicado 63-001-22-04-000-2015-00177-00 Accionante JORGE ELIÉCER VIVIEROS PENAGOS Accionado Fiscalía Octava Seccional de Armenia. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 180 de la fecha.
1. ASUNTO POR TRATAR El Tribunal conoce la acción de tutela instaurada por el señor JORGE ELIÉCER VIVEROS PENAGOS a través de apoderado judicial, contra la Fiscalía Octava Seccional de Armenia, en procura de obtener la protección a su derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, que estima vulnerado. 2.
HECHOS El profesional del derecho que representa los intereses del señor VIVEROS PENAGOS, señala que a dicho ciudadano se le ha venido vulnerando el derecho a la administración de justicia en la actuación que desde el año 2009, adelanta la Fiscalía Octava Seccional de esta ciudad, radicada con No. 63 001 60000059 2009 00794, por el delito de falsedad en documento privado en concurso con fraude procesal, consecuencia del cobro de tres facturas falsas número 019077, 019893 y 18826, vencidas, en su orden, el 29 de septiembre de 2006, el 28 de agosto de 2006 y el 5 de mayo de 2007, respectivamente, por vía del proceso civil ejecutivo con radicación No. 2008-00270-00 que se sigue por el Juzgado Quinto Civil Municipal, pues a pesar de que el ente acusador ostenta elementos materiales probatorios que le permiten establecer la materialidad del ilícito, como fuertes indicios respecto de la responsabilidad de los imputados como autores del delito, no se ha dispuesto la formulación de imputación de la conducta punible o el archivo de las diligencias si a ello hubiere lugar, situación que, aduce, va en detrimento de los derechos que el accionante tiene como víctima.
Consecuente con lo anterior, solicita que en amparo de los derechos invocados, se le ordene, a la Fiscal Octava Seccional de Armenia, adoptar la decisión que en derecho corresponda en atención al artículo 175 de la ley 904 de 2004.
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. El 6 de octubre de 2015, la Sala Civil Familia Laboral, a través de la Oficina Judicial, remitió por competencia la actuación de la referencia; el ocho (8) de octubre se avocó el conocimiento de la presente acción de tutela y luego de integrar el contradictorio, se dispuso remitir copia de la demanda y sus anexos a las autoridades judiciales accionadas, a fin de que ejercieran el derecho de contradicción y de defensa si lo estimaban pertinente. 3.2.
La señora Fiscal Octava Seccional de Armenia, allegó escrito radicado el pasado 9 de octubre, en el que después de hacer referencia a la congestión del despacho en el que recientemente fue designada, afirma que respecto al proceso objeto de tutela, se expidió nueva orden a policía judicial a fin de acercar elementos materiales de prueba adicionales a la investigación, indispensables para adoptar una decisión de fondo.
Posteriormente, el 16 de octubre de 2015, la citada funcionaria, aportó nuevo escrito en torno a los hechos de la demanda, advirtiendo que los derechos invocados por el actor son derechos fundamentales en sí mismos, agregando que el fundamento fáctico expuesto por el accionante corresponde al que invocara en tutela conocida por este Tribunal en el mes de julio del 2014, declarada improcedente y confirmada por la Sala de Decisión de Tutelas No.2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Expone, que no es posible formular imputación ni adoptar otra decisión jurídica en el asunto, como quiera que se requiere como mínimo una inferencia razonable no solo de la existencia del hecho sino de los responsables, precisando que una vez revisado el expediente se emitió nueva orden de policía judicial, a fin de reunir los elementos probatorios y de juicio necesarios para individualizar a los presuntos autores de las conductas denunciadas.
Aseveró finalmente, que la indagación ha sido adelantada de manera responsable, con respeto al debido proceso y los derechos fundamentales del denunciante, víctima; por las razones detalladas, solicitó la improcedencia de la acción; en primer lugar, por haber sido ya objeto del trámite de tutela y, en segundo lugar, por cuanto el daño se encuentra consumado por el pago de las facturas que debió realizar el actor y, en tercer lugar, porque las normas invocadas no refieren a derechos fundamentales. 3.3.
El Juzgado Séptimo Civil Municipal en Oralidad de Armenia, el 13 de octubre de 2015, remitió escrito en el que informó que el proceso radicado con No. 63001400300720080027000, promovido por JOMIS S.A en contra de PLÁSTICOS PLÁTANOS Y BANANOS PLABAN LTDA, fue remitido al Juzgado Quinto Civil Municipal de esta ciudad, como consecuencia del ingreso al sistema oral por parte de su despacho. 3.4.
Por su parte, la señora Jueza Quinta Civil Municipal de Armenia, allegó escrito en el que indicó que el proceso civil referido en precedencia, se encuentra en los Juzgados de Ejecución de esta ciudad, por manera que, no tiene elementos de juicio que le permitan determinar si existe o no vulneración de derecho fundamental alguno. 3.5. Entre tanto, la señora, Directora de Fiscalías Seccional Quindío, remitió escrito manifestando que dio traslado del empeño tutelar a la Fiscalía Octava Seccional, para lo de su competencia.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. La Sala, debe recordar que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata, entonces, de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrán una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.
Dicha institución, tiene como características esenciales las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
De tal suerte que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. Por ello, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, se concederá ese amparo.
De no ser así, habrá de ser negado. 4.2. El Tribunal, de acuerdo con los antecedentes descritos, debe establecer si los derechos fundamentales del señor JORGE ELIÉCER VIVEROS PENAGOS, le han sido vulnerados por la entidad accionada, al no poner fin a la investigación preliminar, por cuanto no se ha dispuesto la formulación de la imputación ni el archivo de las diligencias, después de seis años de indagación, impidiéndole como víctima, el ejercicio de sus derechos.
Previo a realizar el análisis de fondo, importante resulta traer a colación que ante esta Corporación, el mismo apoderado del señor JORGE ELIÉCER VIVEROS PENAGOS presentó demanda de tutela exponiendo idéntica situación fáctica, jurídica y pretendiendo el amparo de los mismos derechos invocados en la actualidad; en tal momento el problema jurídico estudiado se delimitó por el apoderado judicial del actor en el sentido de señalar de un lado, que en desarrollo del proceso civil adelantado en contra del mismo le fueron vulnerados los derechos al debido proceso y a la defensa y, del otro, que se le ha negado el acceso a la justicia al no adelantarse por la Fiscalía Octava Seccional de Armenia de manera diligente la actuación con ocasión de la denuncia que formulara contra su demandante en el proceso civil, señor JOHN DYNER REZONZEW; planteamientos que fueron estudiados y resueltos por esta Corporación en providencia del cinco (5) de agosto de 2014, declarando improcedente el amparo invocado.
Respecto de la vulneración endilgada a la Fiscalía Octava Seccional de Armenia, esta Colegiatura sostuvo: “Debemos indicar, finalmente, que en la actuación adelantada por la Fiscalía tampoco se evidencia irregularidad alguna, pues la existencia del informe ejecutivo en el que se hace mención al carácter espurio de los sellos puestos en las facturas cuestionadas, ello no es suficiente para inferir razonablemente que el representante legal de JOMIS S.A., es el responsable de los punibles denunciados por el señor VIVEROS PENAGOS; por consiguiente, si se toma como referente que según lo preceptuado por el canon 250 de la Constitución Política de Colombia, la Fiscalía General de la Nación es la titular de la acción penal, dicho ente es, de acuerdo a su autonomía, el competente para determinar cuándo concurren los elementos de juicio que le permitan extraer la aludida inferencia y proceder a formular imputación en contra de la persona que según la indagación preliminar sea la posible autora de las conductas punibles a las que se refiere el actor, así como solicitar la cancelación de los títulos a los que se alude en la demanda, decisión que debe ser adoptada por el juez de control de garantías, previa citación de los indiciados y en especial de su defensor, como en efecto lo expuso el Juez Primero Penal de Control de Garantías de esta ciudad al ejercer el derecho de defensa en el memorial que aportó a la actuación, en el cual consignó que precisamente por la razón anotada no fue viable agotar tal diligencia” La Sala, de acuerdo con lo expuesto en precedencia le corresponde determinar si se presenta el fenómeno de cosa juzgada o temeridad en el presente asunto que la releven de un nuevo pronunciamiento; en este sentido, acudirá a la sentencia T-185 del 10 de abril de 2013, con ponencia del Magistrado LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, en la cual, frente a la temática, precisó: “(…) Cabe indicar que para la configuración de la cosa juzgada se requiere: a).
Que se adelante un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia; b). Que en el nuevo proceso exista identidad jurídica de partes; c). Que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, o sea, sobre las mismas pretensiones; d). Que el nuevo proceso se adelante por la misma causa que originó el anterior, es decir, por los mismos hechos”[1].
(…) Conjuntamente, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha establecido varios eventos en los que queda desvirtuada la cosa juzgada entre acciones de tutela, como son[2]: i) una nueva solicitud de amparo que se fundamenta en hechos nuevos, que no habían sido tenidos en cuenta con anterioridad por el juez; y ii) alegar nuevos elementos fácticos o jurídicos que fundan la solicitud, los cuales fueron desconocidos por el actor y no tenía manera de haberlos conocido en la interposición de la primera acción de tutela.” Así, en el presente asunto se da: a) que el proceso adelantado con radicación No. 63 001 22 04 000 2014 00099 00 (primera tutela), se surtió apelación ante la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas No.2, en la cual se confirmó la decisión de instancia, fue excluido de revisión y en tal virtud, se encuentra ejecutoriado; la presente acción fue presentada con posterioridad a lo acontecido; b) en cuanto a las partes, son idénticas; el accionante es el señor VIVEROS PENAGOS y la parte pasiva la FISCALÍA OCTAVA SECCIONAL DE ARMENIA; c) respecto al objeto, en este asunto se contrae a que la entidad accionada adopte decisión que ponga término a la indagación preliminar, el cual difiere, a primera vista de las pretensiones de la tutela inicial, pues estaba dirigida a que se ordenara al Fiscal Octavo Seccional solicitar la suspensión del proceso civil o la cancelación de los tres títulos valores señalados como falsos; sin embargo, de los hechos y de las consideraciones de fondo realizadas por el Tribunal, se advirtió que la inconformidad del actor también se centró en que no se había logrado que el ente acusador formulará imputación con los elementos de juicio allegados hasta ese momento; d) en cuanto a los hechos, su génesis es la misma como quiera que se trata de la investigación penal radicada con No.6300160000059200900794, adelantada por los delitos de falsedad en documento privado en concurso con Fraude Procesal, cuya denuncia se originó por la presunta falsedad de las facturas indicadas en el acápite de los hechos, la cual se encuentra en fase preliminar sin que, a juicio del Fiscal no así del accionante, se tengan los elementos de convicción que le permitan al ente acusador disponer la formulación de la imputación o el archivo de las actuaciones.
El Tribunal, ante el anterior panorama, considera entonces que un elemento diferenciador entre la tutela inicial y la actual, sin que fuera aludido expresamente por el accionante, es el tiempo transcurrido, porque ha pasado más de un año del referido fallo, en el cual se consideró que no había irregularidad por parte de la Fiscalía Octava Seccional de Armenia, en el adelantamiento de la investigación preliminar, posición que desde ya vale anotar, la Sala mantiene en virtud de los artículos 79 y 287 del código de procedimiento penal, los cuales prescriben: “Artículo 79.
Archivo de las diligencias. Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Artículo 287. Situaciones que determinan la formulación de la imputación. El fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga.
De ser procedente, en los términos de este código, el fiscal podrá solicitar ante el juez de control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento que corresponda.” De los anteriores preceptos, se infiere que cualquiera de las dos conclusiones a las cuales debe llegar el ente fiscal en virtud de la titularidad de la acción penal, corresponde a una actividad juiciosa y seria de la cual se puedan obtener los suficientes elementos de juicio que motiven adecuadamente la decisión adoptada.
Aunque el mandatario judicial del accionante, arguye como fundamento jurídico de su demanda de tutela el artículo 175 ibídem modificado por el artículo 49 de la ley 1453 de 2011, este no puede tenerse como un nuevo elemento jurídico dentro de esta acción, pues la norma era de su conocimiento al momento de impetrar el primer empeño tutelar; así las cosas, estamos ante el fenómeno jurídico de cosa juzgada, sin embargo se harán unas breves apreciaciones en aras de mantener la claridad sobre la posición sentada por el Tribunal.
El primer parágrafo de la referida regla, señala: “ARTÍCULO 175 C.P.P, modificado por la ley 1453 de 2011 artículo
49. DURACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS: (…)
PARÁGRAFO. La Fiscalía tendrá un término máximo de dos años contados a partir de la recepción de la noticia criminis para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación. Este término máximo será de tres años cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados. Cuando se trate de investigaciones por delitos que sean de competencia de los jueces penales del circuito especializado el término máximo será de cinco años.” De la norma transcrita, se colige que en el asunto bajo examen se encuentran vencidos los términos señalados en la reseñada disposición procesal, como quiera que han trascurrido más de tres años a partir de la vigencia de la ley 1453 de 2011, siendo más amplio si se tiene en cuenta el lapso transcurrido desde la noticia criminis ocurrida en el año 2009, sin que se disponga por parte del ente investigador realizar la formulación de la imputación o el archivo de la actuación, no obstante, se observa que también se encuentra pendiente la búsqueda selectiva en base de datos sobre el correo electrónico jorgevivierosvips@gmail.com, que por tratarse de un servicio prestado por una multinacional, se hizo necesario requerir cooperación internacional; diligencia que se encuentra en trámite.
Además, se han atendido las solicitudes presentadas por el actor a través de su apoderado, tanto así, que para la última del 14 de septiembre de 2015, se le informó que se abordaría el estudio y análisis de la respectiva carpeta, y aunque en virtud de este empeño tutelar se emitió orden de policía judicial con el objeto de obtener elementos materiales probatorios adicionales, evidencia física o información suficiente que le permita al ente investigador determinar quiénes son los autores o participes de los delitos que se investigan, en procura de proceder a la formulación de la imputación y/o indagar también acerca de los elementos que den lugar al archivo de las diligencias.
Ahora, si bien no se hace exigible el cumplimiento exegético de la norma procesal relacionada en precedencia, la cual fue instituida con el fin de limitar esta etapa procesal, cuyo término no existía, también está dirigida al logro de una actuación eficaz y rápida de parte de los funcionarios y por supuesto, encaminada a materializar los derechos de las víctimas en forma expedita y precisa, que para el caso en examen, la Fiscalía ha estado en constante actividad, desplegando las actuaciones necesarias para garantizar un debido proceso.
Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia C-863 del 31 de octubre de 2012, con ponencia del Magistrado LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ, al referirse a la interpretación dominante del parágrafo del artículo 49 de la ley 1453 de 2011, que modificó el canon 175 de la Ley 906 de 2004, en el marco de la denominada doctrina del “derecho viviente” y recogiendo los parámetros de la Fiscalía General de la Nación en torno a la aplicación de la citada regla, señaló: “El examen anterior demuestra la existencia de una comprensión relativamente uniforme, consolidada y relevante en la comunidad jurídica del precepto demandado, en el sentido de que el plazo allí previsto no genera la obligación de archivar inmediatamente las diligencias; dentro de esta lectura, se trata de una norma de trámite encaminada a promover la actuación diligente en esta fase del procedimiento penal, tras cuyo vencimiento el fiscal debe hacer una evaluación integral del caso para adoptar una decisión, y eventualmente archivar el caso, cuando a ello haya lugar[3].” El Tribunal, de la anterior cita jurisprudencial colige que si bien es cierto la Fiscalía General de la Nación es la titular de la acción penal, también lo es que no ostenta una potestad desmedida que pueda conducir a la impunidad; por el contrario, corresponde a un deber de actuar con celeridad y eficacia, sentido en el que se establecieron los limites plasmados en la norma relacionada, sin embargo no existe una morosidad injustificada por no haberse concluido la indagación preliminar, como que tampoco se advierte la presencia inminente de la prescripción de la acción penal, aunado a que la decisión que se adopte en esta fase debe responder a los presupuestos materiales señalados en la ley y no al solo hecho del transcurso del tiempo.
La Sala, consecuente con lo indicado, declarará IMPROCEDENTE la acción interpuesta por el señor JORGE ELIECER VIVEROS PENAGOS, a través de apoderado judicial. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, En razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el empeño tutelar promovido por el señor JORGE ELIECER VIVEROS PENAGOS, a través de apoderado judicial.
SEGUNDO: Si la presente decisión no fuere impugnada, remítase la actuación a la Corte Constitucional, para su eventual revisión conforme a lo prescrito por el artículo 32 del decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario ----------------------- [1]Sentencia T-649 de 2011 y T-053 de 2012 M.P Luis Ernesto Vargas Silva. [2] Sentencia T-560 de 2009 M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [3] De igual modo, teniendo en cuenta las reglas generales para la aplicación de la ley en tiempo, la Corte advierte que independientemente del alcance que se le atribuya al precepto demandado, el término de dos años allí previsto comienza a contabilizarse a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1453 de 2011, respecto de las indagaciones preliminares que en tal momento se encuentre en curso.
Tratándose de una norma de sustanciación o de trámite, debe regir hacia el futuro, según el Artículo 40 de la Ley 153 de 1887.