REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES Armenia, octubre veintiséis de dos mil quince. Radicado 63-001-31-18-001-2015-00047-01 Accionante ANDREY ESCOBAR POSSO Accionado CAPRECOM EPS-S Motivo Conoce consulta sanción por desacato Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante acta No. 043 de la fecha.
1. ASUNTO POR RESOLVER Esta Sala de Decisión, conoce por vía de consulta, el pronunciamiento[1] del dos (2) de octubre de dos mil quince (2015), por medio del cual el Juzgado Primero Penal del Circuito para adolescentes en Función de Conocimiento de esta ciudad, en trámite de incidente de desacato, concluyó que el señor ANTONIO JOSÉ JARAMILLO ROMÁN, en su calidad de Director Territorial Quindío de CAPRECOM EPS-S, omitió dar cabal cumplimiento al fallo[2] proferido el cuatro (4) de agosto de dos mil quince (2015), a través del cual se tutelaron los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas en favor del menor de edad ANDREY ESCOBAR POSSO, razón por la cual lo sancionó imponiéndole tres (3) días de arresto y multa equivalente a un (1) SMLMV. 2.
ANTECEDENTES El Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con funciones de conocimiento de Armenia, mediante fallo del cuatro (4) de agosto de dos mil quince (2015), tuteló los derechos a la salud y a la vida en condiciones digna de menor de edad ANDREY ESCOBAR POSSO, en contra de CAPRECOM EPS-S; vulneración que fundó en la no autorización de parte de la accionada, de los procedimientos SS HLAB27 X PCR y (Prueba de Tuberculina), así como la cita de control de resultados que le fueran prescritos al actor por el médico tratante.
A pesar de habérsele concedido a la demandada un término perentorio para que diera cumplimiento al fallo reseñado, ello no fue posible, pues el actor, mediante memorial[3] radicado el 25 de agosto de 2015, dio a conocer que la autoridad accionada no había acatado a cabalidad la referida orden. La Jueza Primera Penal del Circuito para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Armenia, ante la situación enunciada, por medio de auto del 27 de agosto de 2015[4] dispuso requerir a la EPSS CAPRECOM; decisión que fue comunicada mediante oficio No. 2161, al representante legal de la referida entidad en Armenia Quindío, sin que se hubiera al superior jerárquico de esta territorial en el nivel nacional.
El señor ANTONIO JOSÉ JARAMILLO ROMAN, Director Territorial de CAPRECOM EPSS, a través de escrito[5] del 1 de septiembre de 2015, informó que el caso estaba ante el comité autorizador en la ciudad de Bogotá, toda vez que las IPS contratadas a nivel territorial no prestan el servicio requerido, por lo cual se debe utilizar la red contratada a nivel nacional.
El Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Armenia, teniendo en cuenta que el incumplimiento persistió, el 2 de septiembre de 2015 dio inicio al incidente de desacato y dispuso el trámite pertinente en contra del señor ANTONIO JOSÉ JARAMILLO ROMÁN, Director Territorial Quindío de CAPRECOM EPS-S y a su superior jerárquico; decisión comunicada adecuadamente.
El señor ANTONIO JOSÉ JARAMILLO ROMÁN, Director Territorial Quindío de la entidad accionada, el 9 de septiembre de 2015, remitió escrito[6] en el cual adujo que en atención a la resolución 1479 de 2015, la Secretaria de Salud Departamental adoptó el modelo No.2 para la prestación de servicios excluidos del POS, consistente en que dicha asistencia será prestada por la red de las entidades promotoras de salud subsidiadas pero pagada por la entidad territorial, ante lo cual las IPS no aceptan ser contratadas por CAPRECOM, para que el pago sea asumido por el Departamento, en virtud de tal situación las EPSS por disposición del nivel nacional no tienen presupuesto para cubrir los servicios excluidos del POS.
Solicitó la vinculación de la Directora Nacional, como quiera que es la responsable de destinar los recursos económicos para garantizar los servicios NO POS; además, solicitó pruebas de tipo testimonial, decretadas por auto del 11 de septiembre de 2015, para él y la señora FRANCY MILENA SOTO. La señora FRANCY MILENA SOTO TORRES, Técnica de referencia y contrareferencia de apoyo al área jurídica de CAPRECOM EPSS Regional Quindío, encargada del seguimiento de tutelas e incidentes de desacato, en su declaración afirmó que el accionante tiene pendiente una prueba de tuberculina, para lo cual CAPRECOM no tiene presupuesto para contratar ese tipo de laboratorio, pues las IPS contratadas no lo realizan, en cuanto al seguimiento para el cumplimiento del fallo, han solicitado el presupuesto a nivel central ya que dependen el ciento por ciento de ellos, señaló que el señor JOSÉ ANTONIO JARAMILLO ROMÁN no se presentó a rendir declaración porque se encuentra de vacaciones y agregó que el nivel territorial está a la espera de la asignación del presupuesto o que el comité autorizador asigne una IPS donde se puede llevar a cabo dicho examen según la red contratada a nivel central.
El Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de esta ciudad, agotado el procedimiento relacionado, en decisión del 2 de octubre de 2015, declaró al señor ANTONIO JOSÉ JARAMILLO ROMÁN, incurso en desacato. Le impuso como sanción, arresto de tres (3) días y multa equivalente a un (1) SMLMV, tras considerar que no dio cabal cumplimiento al fallo de tutela proferido el 4 de agosto de 2015; decisión notificada personalmente.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala, desde ya, debe señalar que del análisis de la actuación surtida se infiere la existencia de una irregularidad de carácter sustancial que constituye vulneración al debido proceso y al derecho a la defensa, la cual solo es dable sanear a través del gravoso mecanismo de la declaratoria de nulidad; evento que de suyo impide a la Corporación incursionar en el examen de fondo del asunto.
La falencia enunciada, está representada en que al abordarse el trámite del incidente de desacato no se tuvo en cuenta, de un lado, la normativa que regula la materia, pues de manera clara se evidencia que en el requerimiento previo del trámite incidental se omitió al superior jerárquico del responsable del cumplimiento de la tutela, proferida el 4 de agosto de 2015, en los términos del artículo 27 del decreto 2591 de 1991; del otro, porque los argumentos de defensa del señor JARAMILLO ROMÁN, Director Territorial de la EPSS accionada, confirmados con el testimonio de la señora FRANCY MILENA SOTO TORRES, empleada de dicha entidad, en relación con su imposibilidad de atender el fallo de tutela, no fueron tenidos en cuenta.
No en vano, el referido Gerente manifestó que la Dirección Nacional de la Entidad que representa no le ha asignado el presupuesto pertinente para contratar los servicios requeridos; aserto que hace necesario vincular al incidente a la Dirección Nacional de CAPRECOM EPSS, a fin de establecer con certeza la responsabilidad tanto objetiva como subjetiva de la persona que tiene a cargo el cumplimiento de las órdenes impartidas en el empeño tutelar, habida cuenta que la sanción que se llegare a imponer se materialice en la persona plenamente identificada, de quien se pueda predicar el efectivo incumplimiento, evitando decisiones adversas, como es la privación de la libertad en contra de quién simplemente no tiene autonomía en la disposición de los recursos para atender estas situaciones; en este sentido, es claro que la conclusión que finalmente signe el a quo, debe fundarse con observancia de la garantía constitucional consagrada en el canon 29 superior, lo cual en el tramite incidental no ocurrió. La Corte Constitucional, en Sentencia C-367 del 11 de junio de 2014, con ponencia del magistrado MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO, respecto del incidente de desacato, precisó: “(…) El fundamento normativo del desacato se halla en los artículos 52 y 27 del Decreto 2591 de 1991;
(ii) el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 consagra un trámite incidental especial, el cual concluye con un auto que no es susceptible del recurso de apelación pero que debe ser objeto del grado de jurisdicción de consulta en efecto suspensivo si dicho auto es sancionatorio. Todo lo cual obedece a que la acción de tutela es un trámite especial, preferente y sumario que busca la protección inmediata de los derechos fundamentales (…)” Ahora, el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, preceptúa: “(…) Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.
El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia (…)” La Corte Constitucional, entre otras decisiones, en la Sentencia T-459 de 2003, acerca de la observancia del debido proceso en el incidente de desacato y los deberes del juez en esta materia, señaló: “(N)o puede olvidarse que la observancia del debido proceso es perentoria durante el trámite incidental, lo cual presume que el juez, sin desconocer que debe tramitarse al igual que la tutela de manera expedita, no puede descuidar la garantía del derecho al debido proceso y el derecho de defensa.
Debe (1) comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa. Es preciso decir que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio; así mismo, debe (2) practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes son indispensables para adoptar la decisión;
(3) notificar la decisión; y, en caso de que haya lugar a ello, (4) remitir el expediente en consulta ante el superior. “En el evento en que durante el curso del incidente se advierta desconocimiento del derecho al debido proceso y como consecuencia de ello se constituya una vía de hecho, es perfectamente admisible que quien considere vulnerado su derecho acuda a la acción de tutela en procura de obtener protección constitucional.
Será el juez de tutela, entonces, el que entre a valorar si en el caso concreto se configuran los presupuestos para la procedencia de la acción contra providencias judiciales y si se configura o no una vía de hecho.” (Subrayas del Tribunal). Por manera que, si se parte de la base (i) que mediante el trámite incidental de desacato, el funcionario judicial está en el deber de comprobar que su decisión no ha sido atendida y además, de establecer la persona responsable de su inobservancia;
(ii) que no es suficiente con probar objetivamente que el pronunciamiento judicial no ha sido acatado, sino que resulta necesario determinar el responsable de la omisión que hace que continúe el quebrantamiento de la garantía fundamental objeto de protección y (iii) que la sanción prevista como consecuencia del incumplimiento es privativa de la libertad¸ lo que implica que no se puede imponer de manera genérica o a cualquier persona, sino únicamente a aquella cuya responsabilidad en el incumplimiento esté acreditada, es claro que en el sub examine, por las razones anotadas, se transgredió el debido proceso y el derecho de defensa, por ende, se debe disponer la nulidad de la actuación como en efecto se declarará. En consecuencia, a fin de enderezar la actuación, necesario es disponer la nulidad de la misma, a partir de la decisión del 27 de agosto de 2015, inclusive, por medio de la cual se realizó el requerimiento previo a la apertura del trámite incidental.
Corresponde de esa manera al funcionario judicial, teniendo en cuenta los principios constitucionales relacionados, adecuar el diligenciamiento sin desconocer derechos fundamentales, esto es, integrando el contradictorio con el Director Nacional de CAPRECOM EPS-S, para los fines precisados en el referido canon 27 del Decreto 2591 de 1991.
Las anomalías detalladas, valoradas como de carácter trascendente, impiden a la Sala adquirir competencia para revisar, por vía de la consulta, los aspectos referidos en el auto respectivo. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Asuntos Penales Para Adolescentes, en razón y mérito de lo expuesto, R E S U E L V E PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD, a partir del auto proferido el 27 de agosto de 2015, inclusive, por medio del cual se realizó el requerimiento previo a la apertura del trámite incidental promovido por la agente oficiosa del menor de edad ANDREY ESCOBAR POSSO.
SEGUNDO: Contra esta decisión no procede recurso alguno.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ MARCOS ISAÍAS RAMÍREZ LUNA LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS JENNY JAFITH HERRERA TOVAR Secretaria ----------------------- [1] Fls. 33/44 c.incidente. [2] Fls 2/12 c.incidente. [3] Fl. 1 [4] Fl.14 [5] Fl.20 [6] Fl.28