REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA PENAL DE DECISIÓN Armenia, octubre veinte de dos mil quince. Radicado 63-001-31-87-002-2014-00019-01 Accionante KELLY PAOLA CARDONA GARCÍA Accionado CAPRECOM EPS-S Motivo Conoce consulta sanción por desacato Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante acta No. 178 de la fecha.
1. ASUNTO POR RESOLVER Sería del caso conocer por vía de consulta el pronunciamiento[1] del cinco (5) de octubre de dos mil quince (2015), por medio del cual el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, en trámite de incidente de desacato, concluyó que el señor ANTONIO JOSÉ JARAMILLO ROMÁN, como representante legal de CAPRECOM EPS-S Regional Quindío, omitió dar cabal cumplimiento al fallo[2] proferido el once (11) de abril de 2014, a través del cual se tutelaron los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas de la menor de edad KELLY PAOLA CARDONA GARCÍA, razón por la cual lo sancionó imponiéndole arresto de cinco (5) días y multa equivalente a tres (3) SMLMV; además, dispuso la expedición de copias con destino a la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de Nación, para lo de su cargo; no obstante, en la medida que se observa la existencia de una irregularidad de carácter sustancial que afecta el debido proceso y que debe ser declarada, la Sala dispondrá lo pertinente sobre el particular. 2.
ANTECEDENTES El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, mediante fallo del once (11) de abril de dos mil catorce (2014), tuteló los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas de la adolescente KELLY PAOLA CARDONA GARCÍA, en contra de CAPRECOM EPS-S; vulneración que fundó en la no autorización por parte de la accionada, de la terapia alternativa y demás procedimientos tradicionales necesarios en el tratamiento de la patología que afecta la salud y calidad de vida de la actora.
Ahora, a pesar de habérsele concedido a la demandada un término perentorio para que diera cumplimiento al fallo reseñado, ello no fue posible, pues la accionante, mediante[3] memorial radicado el 10 de septiembre de 2015, dio a conocer que la autoridad demandada no había acatado a cabalidad la referida orden. La Jueza Segunda de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, ante la situación reseñada, por medio de auto[4] del 11 de septiembre de 2015, dispuso requerir al señor ANTONIO JOSÉ JARAMILLO ROMÁN, Director Territorial Quindío de CAPRECOM EPS-S y al señor JOSÉ RICARDO RODRÍGUEZ DONCEL, Director General de CAPRECOM; decisión comunicada debidamente.
El señor ANTONIO JOSÉ JARAMILLO ROMÁN, el 17 de septiembre de 2015, allegó memorial[5] en el que informó sobre la reunión realizada con el señor JOSE ANTONIO CORREA LOPEZ, en la cual se planteó el modelo escogido por la Secretaría de Salud Departamental, para la prestación de los servicios excluidos del POS, que a su vez sería socializada con toda la red de servicios de CAPRECOM EPSS a fin de iniciar la entrega y suministro de los servicios e insumos NO POSS, agregó que para el cumplimiento de los fallos de tutela, el nivel nacional de la entidad que representa debe asignar el presupuesto a la territorial, sin que se haya realizado tal destinación. El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, el 17 de septiembre de 2015[6], teniendo en cuenta que el incumplimiento persistió, dio inicio al incidente de desacato y dispuso dar aplicación al trámite pertinente en contra del señor ANTONIO JOSÉ JARAMILLO ROMÁN, Director Territorial Quindío de CAPRECOM EPS-S; decisión comunicada adecuadamente.
El señor ANTONIO JOSÉ JARAMILLO ROMÁN, Director Territorial Quindío de la entidad accionada, el 28 de septiembre de 2015, remitió escrito[7] en el que reiteró los argumentos iniciales e insistió que la Dirección Nacional de CAPRECOM EPSS, no le ha asignado presupuesto a la territorial para el cubrimiento de los servicios requeridos. Finalmente, el escribiente del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, a través de comunicación telefónica, verificó con la información suministrada por agente oficiosa de la adolescente CARDONA GARCÍA, el persistente incumplimiento de la accionada a la orden impartida.
El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, agotado el procedimiento relacionado, en providencia del 5 de octubre de 2015, declaró al señor ANTONIO JOSÉ JARAMILLO ROMÁN incurso en desacato, imponiéndole sanción de arresto de cinco (5) días, multa equivalente a tres (3) SMLMV y la expedición de copias a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación para lo de su cargo, tras considerar que no dio cabal cumplimiento al fallo de tutela proferido el 11 de agosto de 2014; decisión notificada personalmente el 7 de octubre de 2015.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala, desde ya, debe señalar que del análisis de la actuación surtida se deduce la existencia de una irregularidad de carácter sustancial que constituye vulneración al debido proceso y al derecho a la defensa, la cual sólo es dable sanear a través del gravoso mecanismo de la declaratoria de nulidad; evento que impide a la Corporación incursionar en el examen de fondo del asunto.
La falencia enunciada, está representada en que el Juez de Tutela no tuvo en cuenta los argumentos de defensa del señor JARAMILLO ROMÁN, Director Territorial de la EPSS accionada en relación con su imposibilidad de atender las órdenes del fallo de tutela, toda vez que la Dirección Nacional de la Entidad que representa no le ha asignado el presupuesto pertinente para contratar los servicios requeridos, aserto que indiscutiblemente hace necesario integrar el contradictorio con la Dirección Nacional de CAPRECOM EPSS, a fin de establecer con certeza la responsabilidad tanto objetiva como subjetiva de la persona que tiene a su cargo el cumplimento de las órdenes impartidas en el empeño tutelar, de tal modo que la sanción que se llegaré a imponer se materialice en la persona, plenamente identificada, de quien se pueda predicar el efectivo incumplimiento, evitando decisiones adversas, como es la privación de la libertad, en contra de quién simplemente no tiene autonomía en la disposición de los recursos para atender estas situaciones, en este sentido es claro que la conclusión a la cual debe llegar el a quo debe ser en observancia de la garantía constitucional consagrada en el canon 29 superior, lo cual en el tramite incidental no ocurrió. La Corte Constitucional, en Sentencia C-367 del 11 de junio de 2014, con ponencia del magistrado MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO, respecto del incidente de desacato, precisó: “(…) El fundamento normativo del desacato se halla en los artículos 52 y 27 del Decreto 2591 de 1991;
(ii) el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 consagra un trámite incidental especial, el cual concluye con un auto que no es susceptible del recurso de apelación pero que debe ser objeto del grado de jurisdicción de consulta en efecto suspensivo si dicho auto es sancionatorio. Todo lo cual obedece a que la acción de tutela es un trámite especial, preferente y sumario que busca la protección inmediata de los derechos fundamentales (…)” Ahora, el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, preceptúa: “(…) Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.
El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia (…)” Sobre la observancia del debido proceso en el incidente de desacato y los deberes del juez en esta materia, la Corte Constitucional, entre otras decisiones, en la Sentencia T-459 de 2003 señaló: “No puede olvidarse que la observancia del debido proceso es perentoria durante e trámite incidental, lo cual presume que el juez, sin desconocer que debe tramitarse al igual que la tutela de manera expedita, no puede descuidar la garantía del derecho al debido proceso y el derecho de defensa.
Debe (1) comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa. Es preciso decir que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio; así mismo, debe (2) practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes son indispensables para adoptar la decisión;
(3) notificar la decisión; y, en caso de que haya lugar a ello, (4) remitir el expediente en consulta ante el superior. “En el evento en que durante el curso del incidente se advierta desconocimiento del derecho al debido proceso y como consecuencia de ello se constituya una vía de hecho, es perfectamente admisible que quien considere vulnerado su derecho acuda a la acción de tutela en procura de obtener protección constitucional.
Será el juez de tutela, entonces, el que entre a valorar si en el caso concreto se configuran los presupuestos para la procedencia de la acción contra providencias judiciales y si se configura o no una vía de hecho.” Por manera que, si se parte de la base (i) que mediante el trámite incidental de desacato, el funcionario judicial está en el deber de comprobar que su decisión no ha sido atendida y además, de establecer la persona responsable de su inobservancia;
(ii) que no es suficiente con probar objetivamente que el pronunciamiento judicial no ha sido acatado, sino que resulta necesario determinar el responsable de la omisión que hace que continúe el quebrantamiento de la garantía fundamental objeto de protección y (iii) que la sanción prevista como consecuencia del incumplimiento es privativa de la libertad¸ lo que implica que no se puede imponer de manera genérica o a cualquier persona, sino únicamente a aquella cuya responsabilidad en el incumplimiento esté acreditada, es claro que en el sub examine, por las razones anotadas, se transgredió el debido proceso y por ende, se debe disponer la nulidad de la actuación como en efecto se declarará. En consecuencia, a fin de restablecer la actuación, necesario es disponer la nulidad de la misma, a partir de la decisión del 05 de octubre de 2015, inclusive, por medio de la cual se resolvió el desacato.
Al funcionario judicial, teniendo en cuenta los principios constitucionales relacionados, le corresponde adecuar el diligenciamiento sin desconocimiento de derechos fundamentales, esto es, integrando el contradictorio con el Director Nacional de CAPRECOM EPS-S, para los fines del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991. De tal suerte que, las anomalías detalladas valoradas como de carácter trascendente, impiden a la Sala adquirir competencia para revisar, por vía de la consulta, los aspectos referidos en el auto respectivo.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD, a partir del auto proferido el 05 de octubre de 2015, inclusive, por medio del cual se sancionó por desacato al señor ANTONIO JOSÉ JARAMILLO ROMÁN, en calidad de Gerente Territorial de CAPRECOM EPS-S.
SEGUNDO: Contra esta decisión no procede recurso alguno.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario ----------------------- [1] Fls 33/38 [2] Fls.36/39 C. de Tutela. [3] Fls. 1/13 [4] Fl.14/15 [5] Fl.21 [6] Fl.22/23 [7] Fl.31