PRISION DOMICILIARIA/PADRE CABEZA DE FAMILIA/Cumplimiento de requisitos. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, octubre veinte de dos mil quince. Radicado 63-001-60-00-033-2010-04897 Acusado MARIO FABIAN JARAMILLO HERNÁNDEZ Delito Homicidio Preterintencional H: 8:30 A.M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 174 de octubre 15 de 2015.
ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor MARIO FABIÁN JARAMILLO HERNÁNDEZ, contra la decisión del cuatro (4) de septiembre de dos mil quince (2015), por medio de la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia condenó al referido acusado por la conducta punible de Homicidio Preterintencional. 2.
HECHOS Promediando las doce de la noche (12:00 P. M.) del 18 de septiembre de 2010, cuando los guardias que prestaban el servicio de vigilancia en la Empresa de Energía del Quindío-EDEQ, ubicada en la carrera 13 con calle 14 de la ciudad de Armenia, Quindío, realizaban la ronda en el sitio, advirtieron la presencia de dos personas en la entrada del parqueadero del edificio; una en la baranda hurtando una lámpara; la otra, vigilando para obtener el cometido.
En tal virtud, procedieron con el llamado de alerta a fin de que aquellos interrumpieran la actividad, sin embargo el “campanero” emprendió la huida, razón por la cual uno de los vigilantes realizó un disparo al piso; el otro, señor MARIO FABIÁN JARAMILLO HERNÁNDEZ, al observar que el sujeto que quedaba en la baranda llevó su mano a la cintura, en reacción disparó al suelo, proyectil que de rebote impactó en el cuerpo del individuo ocasionándole la muerte en forma inmediata, persona que respondía al nombre de JHON ALEJANDRO VALENCIA.
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. El Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, el 19 de septiembre de 2010, dio curso a la audiencia preliminar de formulación de imputación[1], en cuyo desarrollo la Fiscalía puso en conocimiento del implicado JARAMILLO HERNÁNDEZ que le endilgaba cargos por la conducta punible de Homicidio, articulo 103, Libro Segundo Título Primero Capitulo Segundo del Código Penal, cargo que no aceptó; posteriormente el ente acusador consideró que la conducta se tipificaba como Homicidio Preterintencional, modificando su imputación conforme al artículo 105 del código penal; así el 14 de octubre de 2010 realizó un preacuerdo[2] con el acusado, de conformidad con la nueva adecuación, pactando como pena a imponer la de 52 meses de prisión. 3.2.
El Juzgado Primero Penal del Circuito de esta ciudad, el 5 de febrero de 2015, dio trámite a la audiencia de verificación del preacuerdo, el que halló ajustado a derecho, impartiéndole su aprobación y anunciando el sentido del fallo de carácter condenatorio, señalando dar curso a lo previsto por el canon 447 del C. de P. P., a efecto de individualizar la pena y emitir sentencia. La Defensa, solicitó la concesión de la prisión domiciliaria para su defendido con fundamento en la ley 750 de 2002, por su condición de padre cabeza de familia; para ello, el Juzgador ordenó oficiar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a fin de realizar visita domiciliaria a la residencia del procesado, diligencia comisionada por dicha entidad a la Comisaria de Familia de Quimbaya, quien finalmente la efectuó a través del Trabajador Social adscrito a ese despacho. 3.3.
El juzgador, el 4 de septiembre de 2015, prosiguió con el decurso de la audiencia en referencia, en la cual se introdujo el informe[3] de visita domiciliaria a la residencia del señor JARAMILLO HERNÁNDEZ, a través del trabajador social, señor RUBÉN DARIO NIÑO ZULUAGA quien la efectuó; se escuchó el testimonio de la señora ROSA ELVIRA MURIEL, abuela materna de los menores, luego de lo cual, como se advirtió por el fallador, se emitió la decisión conclusiva de instancia de carácter sancionatorio, negando al implicado la concesión de prisión domiciliaria por no estar probada la condición de ser padre cabeza de familia.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgador, luego de realizar un recuento de los hechos y actuaciones procesales, como quiera que la decisión de fondo es consecuencia del acuerdo celebrado entre el ente acusador y el procesado, después de hallar probadas más allá de toda duda las exigencias descritas en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para que haya lugar a la emisión de un fallo de condena, esto es, la existencia de la conducta punible y la responsabilidad penal del investigado, ingresó en el campo de la dosificación de la sanción, recordando que como el preacuerdo se ajustó al principio de legalidad, impondría la pena pactada, esto es, 52 MESES de prisión, derivando a su vez, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la principal y le denegó al acusado la concesión del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por no concurrir el requisito objetivo exigido para su concesión por el artículo 63 del C. P.; también la sustitución de la prisión formal por prisión domiciliaria como padre cabeza de familia a tenor de lo previsto en la ley 750 de 2002.
Para este efecto, sostuvo que la defensa acreditó parcialmente los requisitos señalados en el artículo 1 de la referida norma, toda vez que: i) el delito por el cual se condena no se encuentra excluido del beneficio pretendido, ii) el acusado no tiene antecedentes penales, iii) no se está frente a delitos contra los derechos humanos, sin embargo frente al último presupuesto, iv) la condición de padre cabeza de familia, indicó, se demostró que los menores hijos del procesado no solo cuentan con su progenitora quien está capacitada física y mentalmente para cumplir con sus deberes como madre; también con la abuela paterna y la materna, destacando que los menores no se encuentran en situación de abandono y que de estar el procesado en la cárcel, existen personas que pueden hacerse cargo de ellos, especialmente, su progenitora, señora CLAUDIA MILENA MURIEL MURIEL, quien al parecer de manera voluntaria le entregó los hijos al padre al advertir el trámite del proceso actual.
5. RECURSO DE APELACIÓN La defensa del acusado JARAMILLO HERNÁNDEZ impugnó el fallo. Centra su inconformidad exclusivamente en la no concesión de la prisión domiciliaria por ser su prohijado, padre cabeza de familia. Señala que el Juez tomó su decisión basado en que los menores de edad tienen a la madre legítima y a sus abuelas paterna y materna como cuidadoras en el evento en que el padre deba cumplir la condena intramuros, de quienes adujo no son personas idóneas; la primera, en razón a que por tener nueva pareja decidió entregarle los hijos al cuidado del progenitor, configurándose una situación de abandono; las dos últimas, porque son personas de la tercera edad con escasos ingresos económicos; y por otro lado, agregó, no puede pasarse por alto la indemnización integral realizada a la víctima; tampoco, que el señor JARAMILLO HERNÁNDEZ, en su papel como padre, no solo es el encargado de la custodia y el cuidado de los menores sino que es quien les brinda estabilidad emocional, educación, vigilancia, protección y tiene la responsabilidad del sostenimiento económico del hogar, sumado a sus condiciones personales y laborales ejemplares, que constituyen elementos compatibles con el interés superior de los menores, lo cual lo hace acreedor del beneficio peticionado.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico a resolver se centra en establecer si el señor MARIO FABIÁN JARAMILLO HERNÁNDEZ, ostenta la condición de padre cabeza de familia, a la cual alude el artículo 1 de la ley 750 de 2002, a fin de acceder al beneficio de prisión domiciliaria en sustitución de la prisión en centro carcelario que le fue impuesta.
La Sala, para dilucidar el anterior planteamiento, considera necesario acudir al artículo 1 de la ley 1238 de 2008, que modificó la ley 82 de 1993, el cual prescribe: “Artículo 2° (…) En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia[4], quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.
( )”. La Corte Suprema de Justicia, en pronunciamiento del 19 de agosto de 2015, con ponencia del magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER, expediente No. 45.850, sobre la referida condición, refirió lo expuesto por el Tribunal Constitucional, al señalar: “(…) para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;
(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar»[5]. Con similar orientación: “El hombre que reclame tal status, a la luz de los criterios sostenidos para las mujeres cabeza de familia, debe demostrar ante las autoridades competentes, algunas de las situaciones que se enuncian, las cuales obviamente no son todas ni las únicas, pues deberá siempre tenerse en cuenta la proyección de tal condición a los hijos como destinatarios principales de tal beneficio.
(i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos.
(ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre»[6] (negrilla fuera del texto) (…) De las disposiciones normativas y precedentes jurisprudenciales referidas en precedencia es posible concluir: A) La condición de cabeza de familia está referida preeminentemente al rol de provisión económica respecto de los hijos menores o mayores discapacitados, pero también puede surgir con ocasión de la asistencia afectiva y psicológica del padre o la madre respecto de aquéllos.
B) A efectos de que dicha calidad pueda afirmarse de la persona, es necesario que tenga a sus hijos menores o mayores discapacitados a cargo, económica o afectivamente, de manera exclusiva, como consecuencia de la ausencia de su pareja y de otros miembros del núcleo familiar, o porque estando presentes, no concurren al cumplimiento de los deberes por razón de una incapacidad u otra circunstancia similar”.
Del análisis armónico de la aludida disposición y de los lineamientos jurisprudenciales transcritos, se deduce que para acreditar la condición de padre cabeza de familia es necesario dar cumplimiento a las exigencias allí referidas; la Sala, por ello, verificará su cumplimiento, no sin antes advertir que en el proceso se probó que el señor JARAMILLO HERNÁNDEZ es el padre legítimo de los menores J.M.J.M. y S.J.M., conforme con los registros civiles de nacimiento[7] aportados, visibles a folios 191 y 194.
Ahora analizaremos los presupuestos propios del padre cabeza de familia, los cuales refieren a las garantías fundamentales a nivel económico, afectivo y psicológico de los hijos menores o mayores discapacitados que tenga a su cargo en forma exclusiva. En efecto, los hijos del señor JARAMILLO HERNÁNDEZ un niño y una niña, de 11 y 4 años de edad, respectivamente, viven y dependen económicamente de él, les brinda el cuidado, el amor requerido para su adecuado desarrollo; sin embargo, no se trata de una responsabilidad exclusiva, pues para dicha labor cuenta de un lado, con la progenitora de los menores, señora CLAUDIA MILENA MURIEL MURIEL de quien no puede predicarse incapacidad física o mental, habida cuenta que su madre al rendir su deponencia afirmó que aquella no sufre de estas deficiencias, ni el abandono a sus hijos, como quiere hacerlo ver el defensor del procesado, por el hecho de entregar al señor JARAMILLO HERNÁNDEZ, la custodia de los niños, que según el acta de conciliación sobre este asunto, ocurrió el 12 de febrero de 2015, luego de que ella los estuvo custodiando desde cuando se produjo la separación de la pareja, que de acuerdo con el testimonio de la señora ROSA ELVIRA MURIEL, ocurrió desde hace dos años.
La Sala, debe destacar que del hecho de que el padre haya asumido la custodia de sus hijos, por la razón que fuere, de manera alguna se debe presumir irresponsabilidad de la madre con los mismos, máxime cuando en el caso en examen, se evidencia que en el acta de conciliación no existe antecedente alguno sobre el particular, tampoco motivación de la cual sea dable discernir la existencia de una situación en perjuicio de los menores de edad, pues se recuerda, se trató de un acuerdo de voluntades, sin que haya asomo de que la madre hubiese faltado al compromiso que ostenta como tal, con mayor razón cuando se echa de menos que en su contra se haya efectuado un llamado de las autoridades respectivas para ese efecto.
Aunado a lo anterior, se analizarán los presupuestos que son requeridos para la madre cabeza de hogar, los cuales no eximen al padre que busca acreditar esta calidad[8], sobre el primer requisito, la responsabilidad del padre sobre sus hijos es indiscutible, pues son los padres en virtud de la relación paterno -filial quienes tienen en primer lugar el deber de protección, así se desprende del artículo 14 de la ley 1098 de 2006- de infancia y adolescencia que prescribe: “ARTICULO 14.
La responsabilidad parental. La responsabilidad parental es un complemento de la patria potestad establecida en la legislación civil. Es además, la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos”.
Ahora, el segundo aspecto refiere a que esta responsabilidad sea de carácter permanente, lo cual no se puede predicar del señor JARAMILLO HERNAÁNDEZ, pues de los testimonios recibidos al señor RUBÉN DARÍO NIÑO ZULUAGA, trabajador social de la Comisaria de Familia de Quimbaya, quien realizó la visita social a la familia en cabeza del señor JARAMILLO HERNÁNDEZ y el de la señora ROSA ELVIRA MURIEL, abuela materna de los menores, se logró establecer que la abuela paterna ayuda en la crianza de sus nietos, además que permanece durante toda su jornada laboral con la niña SJM, toda vez que ella estudia en el hogar infantil donde aquella trabaja y que al niño JMJM su abuela paterna “le deja preparadita la comida ahí y él se despacha solito”, se tiene certeza entonces que la abuela paterna colabora comprometidamente con la crianza de sus nietos, en consecuencia no se puede dar por cumplido este presupuesto.
Frente al tercer presupuesto, que alude al abandono, reiterando lo expuesto en precedencia, sobre este punto la defensa quiere hacer ver la entrega de los menores por parte de la progenitora al padre de los mismos, como una situación de este tipo, la cual no es de recibo para el Tribunal, toda vez que la nueva situación se produjo en virtud de un acuerdo de voluntades, de donde no se pueden extraer conjeturas a fin de configurar una situación de abandono, máxime cuando fue la señora MURIEL MURIEL quien tuvo a cargo sus hijos luego de disolverse la unión marital de hecho por más de dos años, tampoco entonces, puede hablarse de sustracción de las obligaciones que le atañen como quiera que no existe prueba de que la obligación alimentaria se le haya exigido por incumplimiento.
La defensa, aduce que el señor JARAMILLO HERNÁNDEZ, con su señora madre brindan a los menores un hogar organizado, afectivo y en el cual se les presta la atención y cuidados necesarios para garantizar su desarrollo, que si bien es cierto se verificó con la visita domiciliaria realizada por el trabajador social adscrito a la Comisaría de Familia de Quimbaya, ello no desvirtúa la calidad de hogar que la señora MURIEL MURIEL, logre brindarle a sus hijos, que podría ser en similares o mejores condiciones a las actualmente brindadas a los niños.
Al respecto es importante señalar que la consecuencia del acuerdo realizado entre la señora CLAUDIA MILENA MURIEL MURIEL y el señor FABIÁN ANDRÉS JARAMILLO HERNÁNDEZ, por la custodia de los hijos comunes, plasmada en acta de conciliación No. 009 celebrada el 12 de febrero de 2015, la que ciertamente carece de una razón mayor o antecedente distinta a la pura y simple voluntad de las partes, representada en el traslado físico de los menores al lugar de residencia de quien ahora asume la responsabilidad, en este caso su progenitor, es decir, que el acusado ostenta dicha condición en forma palmaria desde hace 8 meses aproximadamente, de donde se infiere que la madre de los menores les brindó un hogar durante todo el tiempo anterior sin que se hubiese acudido, para esa época, a la definición de la custodia.
En cuanto al cuarto requerimiento, la señora ROSA ELVIRA MURIEL progenitora de CLAUDIA MILENA -madre de los menores-, sostuvo que las condiciones físicas y mentales de su hija se encuentran en buen estado, es decir, que es apta para asumir la responsabilidad de sus hijos, como hace unos meses atrás lo hacía; además, de su testimonio emerge contundente que la declarante, después de señalar que su hija tenía bajo su responsabilidad a los dos menores porque había conseguido otra pareja y por ello se separó del acá procesado, frente a cuestionamiento de la propio defensa en torno a ese particular, respondió que su hija, “…llegó a un acuerdo con él –se refiere al procesado, aclara la Sala-, de entregarle mejor los niños porque ella iba a conseguir otra pareja y entonces ella quería que se hiciera cargo mejor de los niños”.
Lo anterior, sirvió de fundamento al Juzgador, para inferir, y el procedimiento utilizado para ello así permite concluirlo, que la entrega de los menores tuvo como fundamento, exclusivamente, el querer probar la calidad de padre cabeza de familia del acusado, con ocasión de este proceso penal. Finalmente, frente a lo indicado en el quinto requisito, la responsabilidad del padre no es solitaria, como quiera que existen los medios legales para que la progenitora asuma la obligación alimentaria, o mejor aún, en este caso la responsabilidad integral sobre sus hijos, aunado a que cuenta con un grupo familiar como son las abuelas paterna y materna de los niños, a quienes puede acudir en colaboración para cubrir las necesidades de los menores o dado el caso de no encontrarse a la progenitora o de sustraerse de la mencionada responsabilidad de asumir directamente esta obligación que por mandato legal se les impone.
De conformidad con lo anterior, es claro que no se ha establecido la condición de padre cabeza de familia del señor MARIO FABIÁN JARAMILLO HERNÁNDEZ, razón por la cual innecesario resulta examinar la concreta situación de los menores, el grado de desprotección o desamparo, cuidado y sustento. Quien invoca tal calidad, debe demostrarla. Sobre el particular, véase Sentencia C-184 del 4 de marzo de 2003, con ponencia del Magistrado MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA; artículo 2 de la Ley 82 de 1993, modificado por la Ley 1232 de 2008; y decisión de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, radicado 30106 del 30 de septiembre de 2009, con ponencia del Magistrado AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN. La Sala, en consonancia con lo indicado en precedencia CONFIRMARÁ el fallo en cuanto fue objeto de censura.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 4 de septiembre de 2015, por medio de la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, condenó al señor MARIO FABIÁN JARAMILLO HERNÁNDEZ por la conducta punible de Homicidio Preterintencional.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario ----------------------- [1] Folios 71/73 [2] Folios 1/3 [3] Folios 140/142 [4] C.S.J. Expediente 45853.
“En alusión expresa a la mujer, pero en conceptualización aplicable a los hombres”. [5] Sentencia SU – 388 de 2005. [6] Sentencia SU – 389 de 2005. [7] Folios 191/194 [8] “Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar los mismos requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza de familia para demostrar tal condición” (SU-389 de 2005M.P. Jaime Araújo Rentería)”.