TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL DECISIÓN: CONFIRMA ACCIONANTE: AIDA JANETH GUERRERO SUÁREZ representante de EDWIN DANIEL GUERRERO SUÁREZ ACCIONADA: COLPENSIONES RADICACIÓN: 63-001-31-09-002-2009-00092 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÌREZ Aprobado: Acta No. 132 Armenia Quindío, agosto doce (12) de dos mil quince (2015) Se ocupa la Sala de revisar mediante el grado jurisdiccional de consulta, la decisión del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia fechada el 28 de julio de 2015, a través de la cual sancionó por desacato a la doctora SANDRA LILIANA BAENA, en su calidad de Directora Departamental de la EPS CAFESALUD, por no cumplir el fallo proferido por el mismo Juzgado el 16 de octubre de 2009, a través del cual se tuteló los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida en condiciones dignas a favor del menor EDWIN DANIEL GUERRERO SUÁREZ.
ANTECEDENTES La Jueza Segunda Penal del Circuito de esta ciudad, falló el 16 de octubre de 2009, la acción de tutela promovida por la señora AIDA JANETH GUERRERO SUÁREZ, a favor de su hijo EDWIN DANIEL GUERRERO contra la EPS - CAFESALUD, ordenándole que de manera inmediata procediera a autorizar los exámenes “RX DE PELOVIS AP Y DE COLUMNA LUMBOSACRA” requeridos por el menor y ordenados por el médico tratante desde el 20 de enero de 2009, así mismo, decretó que dependiendo de los resultados se le brindara todo lo necesario para LA TOTALIDAD DEL TRATAMIENTO SUBSIGUIENTE que pudiera requerir en razón a la patología que presenta.
Por último, estableció que la EPS no podría condicionar el cumplimiento de lo ordenado a la exigencia de los copagos por parte de la señora AIDA JANETH para la atención de su hijo, no obstante, reconoció que la entidad podía repetir contra el Instituto Seccional de Salud del Quindío por los gastos en que incurriera en cumplimiento del fallo, pero aclarando que solo por los procedimientos que se encontraran por fuera del POS.
A pesar de la decisión emitida, la representante del menor dio a conocer a través de memorial presentado el 26 de agosto de 2014, que CAFESALUD no había dado cumplimiento al fallo, solicitando iniciar incidente de desacato contra la entidad Ese mismo día, el juzgado requirió a la Gerente de la EPS CAFESALUD para que cumpliera lo ordenado en el fallo de tutela y dispuso librar oficio al superior jerárquico para informarlo sobre el incumplimiento e iniciara el correspondiente proceso disciplinario por omisión a los deberes, otorgándoles 3 días para ello.
La entidad accionada allegó respuesta solamente solicitando copia completa del fallo de primera instancia, el 08 de septiembre de 2014, argumentando que se requería para cerrar el proceso a la EPS, sin embargo, el 10 de septiembre del mismo año la madre del menor informó que ya tenía en su poder la orden para acceder el servicio objeto del incidente, no obstante la misma había sido autorizada en el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt en la ciudad de Bogotá y no contaba con los recursos económicos para al traslado allí y ante su reclamo a la entidad le manifestaron que ella debía cubrir los gastos.
Por lo anterior, procedió la A Quo a resolver la petición de la entidad y así mismo le recordó que se le había requerido para que diera cumplimiento a la orden judicial y le proporcionara los viáticos al menor a efectos de poder acceder al servicio. CAFESALUD EPS allegó respuesta el 02 de octubre informando que a través de la autorización de servicios No. 124844848 se concedía el traslado terrestre para efectuar la cita médica en la ciudad de Bogotá con Cirujano de Columna por lo cual existía una carencia de objeto en el incidente, solicitando abstenerse de dar inicio al trámite del desacato.
Pese a la manifestación hecha por la entidad el 20 de enero de 2015 la accionante solicitó se iniciaría incidente de desacato en contra de la doctora SANDRA LILIANA BAENA GIRALDO, argumentando que con sus propios recursos se había trasladado a la ciudad de Bogotá para asistir a la cita en el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt, pero allí le manifestaron que la EPS había cancelado la cita médica perdiendo el viaje y debido a ello solicitó a la entidad le devolvieran el dinero de los gatos de viáticos y transportes por su traslado, sin recibir pago alguno. Así mismo, informó que para el día 5 de noviembre de 2014, se expidió una orden para valoración de ortopedia en la ciudad de Cali y al solicitar la cita le manifestaron que el medico estaba de vacaciones y además no atendían a usuarios afiliados al régimen subsidiado.
DECISIÓN CONSULTADA El 28 de julio de 2015, el Juzgado Segundo Penal del Circuito sancionó a la doctora SANDRA LILIANA BAENA en su calidad de Directora Departamental de la EPS CAFESALUD con CINCO (5) DIAS DE ARRESTO y MULTA equivalente a TRES (3) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES. CONSIDERACIONES El grado jurisdiccional de consulta respecto del que se pronuncia en esta oportunidad la Sala obliga a considerar el alcance del incidente que se resuelve y su naturaleza, en virtud del cual, el superior jerárquico adquiere competencia para la revisión de la sanción impuesta.
De conformidad con lo establecido por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, el incidente de desacato tiene como finalidad sancionar con arresto hasta de seis meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales, a aquel que habiendo sido encontrado responsable de la vulneración o amenaza del derecho fundamental en cuestión, se muestre renuente a cumplir con lo dispuesto en la orden impartida en una acción de tutela.
Habiendo verificado la omisión en el cumplimiento del fallo, esta medida adquiere un carácter eminentemente coercitivo, y procederá, en este evento, la consulta ante el superior jerárquico del funcionario que adoptó la sanción. Sin embargo, su finalidad no es la imposición de una sanción, sino el cumplimiento del fallo de tutela, claro está, porque dicha figura fue instituida para proteger derechos fundamentales y las órdenes deben cumplirse sin dilaciones injustificadas, de manera que la autoridad o el particular que haya sido declarado responsable de la amenaza o violación, debe cumplir la orden en los términos que lo indique la sentencia y en el plazo allí señalado.
Ahora bien, en materia de desacato es necesario probar no solo el incumplimiento, sino también la responsabilidad subjetiva de la persona a quien va dirigida la orden, amén de que siendo el motivo principal de su existencia el cumplimiento de la decisión del Juez Constitucional, el funcionario debe tener muy en cuenta si la persona obligada a acatar la sentencia la cumplió o hizo cumplir según fuere el caso, pues la labor del Juez no es solamente tramitar el incidente cuando se instaure por incumplimiento de lo ordenado, sino lo fundamental es que sea efectivo el respeto a los derechos fundamentales.
En el evento que ocupa la atención de esta Corporación, se observa que la EPSS CAFESALUD es la encargada de dar cumplimiento al fallo de tutela, ordenando a favor del menor EDWIN DANIEL GUERRERO SUAREZ el transporte y los viáticos necesarios para que se le atienda en razón a la patología que actualmente presenta, sin embargo, aunque se tiene respuesta por parte de la entidad donde se adjunta la autorización No. 124844848 concediendo el servicio, encuentra la Sala que a la fecha no se le ha practicado la totalidad del tratamiento subsiguiente requerido.
Sobre este tema, ha sido enfática la Corte Constitucional al precisar que las órdenes dadas en un fallo de tutela deben cumplirse a cabalidad y de manera oportuna, de lo contrario, se estaría incurriendo en desconocimiento del mismo. En el auto 010 del 17 de febrero de 2004, con ponencia del doctor Rodrigo Escobar Gil, precisó: “De acuerdo con tal régimen jurídico y teniendo en cuenta el objetivoque persigue el recurso de amparo constitucional, es claro que las órdenes contenidas en las decisiones de tutela, dirigidas a la protección de los derechos, tienen que acatarse y cumplirse sin excepción. La autoridad o el particular que haya sido declarado responsable de la amenaza o violación, debe cumplir la orden encaminada a la protección de los derechos fundamentales en los términos que lo indique la sentencia y en el plazo allí señalado.
En el evento contrario, el incumplimiento de la decisión conlleva una violación sistemática del Estatuto Superior. Por una parte, en cuanto frustra la consecución material de los fines esenciales del Estado, como son la realización efectiva de los principios, derechos y deberes, y el mantenimiento de la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo y por la otra, en cuanto dicha omisión contraría, además de las normas constitucionales que regulan la acción de tutela y el derecho infringido, también aquellas que reconocen en el valor de la justicia y en los derechos al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia, pilares fundamentales del Estado Social de Derecho”.
Recuérdese que una de las características básicas de la acción de tutela es la inmediatez, toda vez que el aludido mecanismo constitucional se ha implementado como remedio de aplicación urgente que se hace necesario administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de vulneración o amenaza. En consecuencia, como se trata de la protección de los derechos fundamentales, cuando se ha comprobado que realmente una autoridad los ha transgredido, la orden dada en el fallo no puede quedar supeditada a la voluntad de un funcionario o a su arbitrio.
Obsérvese, que el A Quo efectuó la comunicación de la apertura del incidente a la doctora SANDRA LILIAN BAENA como Directora Departamental de la EPS CAFESALUD Y la Junta Directiva como Superior Jerárquico, para que de manera inmediata la primera, informara sobre el cumplimento al fallo de tutela y pese a tener conocimiento del incidente iniciado en su contra, no cumplió el fallo proferido en primera instancia desde el 16 de octubre de 2009, siendo evidente la inobservancia de la sentencia de tutela, toda vez que la orden iba dirigida a que se le prestara al menor toda la atención requerida por su enfermedad, pues como se demostró es una lesión que compromete su salud.
Si bien es cierto que la entidad accionada allegó varios oficios donde se evidenciaba la autorización del transporte del menor para poder acceder a los procedimientos, también lo es que pese a ello no se le ha permitido a este acceder a esos servicios pues no existe prueba alguna que demuestre que se le ha practicado el tratamiento. En ese orden de ideas, la omisión en que se incurrió por parte de la entidad hace imperioso que en esta sede se confirme la sanción impuesta a la doctora SANDRA LILIANA BAENA como Directora Departamental de la EPS CAFESALUD, en la medida en que no ha realizado el TRATAMIENTO INTEGRAL SUBSIGUIENTE que requiere el menor por su patología. Contrariamente, se han incumplido las órdenes, se han dado citas en otras ciudades sin cancelar los viáticos y gastos de transporte, se han cancelado sin previo aviso las citas programadas y mientras tanto la salud del menor se resiente por la falta de un tratamiento adecuado y continuo.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, RESUELVE CONFIRMAR la decisión consultada, a través de la cual la Jueza Segunda Penal del Circuito de Armenia, declaró incursa en desacato a la doctora SANDRA LILIANA BAENA como Directora Departamental de la EPS CAFESALUD con CINCO (5) DIAS DE ARRESTO y MULTA equivalente a TRES (3) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ El secretario; ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA