LOS ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS Y EVIDENCIA FÍSICA NO SOMETIDOS A CADENA DE CUSTODIA/ “Lo anterior, se itera, no significa que los defectos en la cadena de custodia de un elemento afecten su permanencia en el proceso, sino que incide en la valoración de la prueba, en su valor demostrativo del medio de convicción”. CADENA DE CUSTODIA/”…su no observancia no torna en ilegal la prueba, porque la misma no fue obtenida con vulneración de garantías fundamentales.
Lo propio en este tipo de eventos es dar aplicación al canon 277 de la ley 906 de 2004”. TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: MODIFICA RADICACIÓN: 63-001-60-990021-2013-00073 DELITO: EXTORSIÓN AGRAVADA EN TENTATIVA PROCESADO: JUAN CAMILO OSPINA MONTES OFENDIDA: MILKREN CAROLINA AGUDELO GARZÓN Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMIREZ APROBADO: Acta No. 128 Armenia Quindío, agosto cinco (05) de dos mil quince (2015) Lectura de fallo: agosto once (11) de dos mil quince (2015) Hora: 9:30 a.m. Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia proferida el 26 de marzo del año 2014 por el Juzgado Primero Penal Municipal de Armenia, a través de la cual condenó al señor JUAN CAMILO OSPINA MONTES a la pena principal de CUARENTA Y CINCO (45) meses de prisión y multa de NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE PUNTO CINCO (937.5) salarios mínimos mensuales legales vigentes, como responsable a título de autor de la conducta punible de EXTORSIÓN AGRAVADA EN LA MODALIDAD DE TENTATIVA.
Asimismo, le impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso al de la sanción principal.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL En virtud a la denuncia interpuesta por MILKREN CAROLINA AGUDELO OSPINA el 30 de marzo de 2013, se tuvo conocimiento que estaba siendo constreñida a través de la red social FACEBOOK, mediante la cuenta de nombre “VALENTINA ZULUAGA” quien le estaba exigiendo la entrega de un celular BlackBerry y cien mil pesos ($100.000), a cambio de no subir un video de ella teniendo relaciones sexuales con JUAN CAMILO OSPINA MONTES, con quien había previamente aceptado a través de la misma red social, tener un encuentro sexual por cuatrocientos mil pesos ($400.000) que finalmente no le fueron entregados.
Contó la víctima que “Valentina Zuluaga” le manifestó que tenía que encontrarse ese día (30 de marzo de 2013) con JUAN CAMILO OSPINA MONTES para entregarle el dinero y al comunicarse con éste vía telefónica le reitero que debía hacer lo que ellos le indicaban porque si no le iban a dañar la vida con la publicación del video. En esas circunstancias, funcionarios del Gaula realizaron un operativo cerca al CAI Los Naranjos de esta ciudad, lugar en el que habían citado a la denunciante, logrando capturar a JUAN CAMILO OSPINA MONTES cuando recibía de manos de MILKREN CAROLINA AGUDELO OSPINA el producto de la extorsión, pues le habían aceptado que no llevara el celular, sino trescientos mil pesos ($300.000) en total.
El 31 de marzo del mismo año, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de control de Garantías de esta ciudad, se llevaron a cabo diligencias de legalización de captura y formulación de imputación por el delito de EXTORSIÓN, atenuado por el artículo 268 del Código Penal, cargo que no fue aceptado por el imputado. Finalmente, se solicitó imposición de medida de aseguramiento, sin que fuera decretada por la Jueza.
Tal determinación fue recurrida, siendo revocada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, quien dispuso la aprehensión del señor OSPINA MONTES. Presentado el escrito de acusación por el delito de EXTORSIÓN en grado de tentativa, con circunstancias de AGRAVACIÓN PUNITIVA contenidas en el artículo 245 inciso 3 del Código Penal, el conocimiento de la actuación le correspondió al Juzgado Primero Penal Municipal de Armenia, quien después de adelantar audiencias de formulación de acusación, preparatoria y juicio oral, emitió la sentencia de condena que es objeto de controversia.
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Precisó la falladora que en torno a la materialidad de la conducta de EXTORSIÓN no había duda alguna, toda vez que se contó con el testimonio de MILKREN CAROLINA AGUDELO GARZÓN quien narró cómo estaba siendo constreñida por la red social FACEBOOK y a través de llamadas amenazantes para que entregara un celular y $100.000, resultando agravado por cuanto se hizo consistir en amenaza de ejecutar muerte, lesión o acto del cual pueda derivarse calamidad, infortunio o peligro común, pues subirían un video íntimo que perjudicaría su dignidad y buen nombre.
Respecto a la responsabilidad del acusado adujo que además de la captura en flagrancia, existen otras circunstancias que permiten deducir su participación en el hecho, como quiera que le dijo a la víctima cuando ella le reclamó el video que debía confiar en ellos, que la llamarían o se lo llevarían a la casa, actitudes que no son propias de quien también está siendo víctima del delito.
Consideró que aunque la defensa intentó hacer parecer que su representado también estaba siendo constreñido, tal situación no se acreditó en el juicio, no se aportó ningún medio de prueba en ese sentido y los dichos de JUAN CAMILO OSPINA MONTES son poco confiables, tendientes a hacer ver una coartada. Contrario a ello, de las pruebas practicadas se vio en él una voluntad decidida y encaminada a lograr un provecho económico ilícito, recordó que en la mayoría de los diálogos de Milkren a través de Facebook con “Valentina Zuluaga” ésta le decía que le enviara la exigencia económica con él. Agregó que el testimonio del acusado fue contradictorio, como quiera que aunque dijo que después del encuentro sexual con MILKREN no la volvió a ver hasta el día de la captura, en otro aparte dijo que se había enterado de la extorsión porque hablaba con ella por Facebook e incluso sabía de su viaje a otro departamento con el fin de obtener el dinero, además que no era lógico que a pesar de que manifestó que conocía a “Valentina Zuluaga” hace 5 años y sabía quiénes eran sus progenitores no había hecho nada por librarse de la extorsión de que estaba siendo víctima.
Aunado a lo expuesto, refirió que era contrario a las reglas de la experiencia que se comisione a una de las personas que se está extorsionando para que cobre el producto de la misma y entregarla posteriormente. Precisó que si bien la fiscalía no demostró la inexistencia de “Valentina Zuluaga”, lo cierto era que los únicos que tenían conocimiento del encuentro sexual entre Juan Camilo Ospina y Milkren Carolina Agudelo, eran ellos, por tanto los únicos que tenían interés en el mismo.
En ese orden de ideas y acreditados los presupuestos del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, emitió sentencia de condena por el delito de EXTORSIÓN, sancionándolo a una pena de cuarenta y cinco (45) meses de prisión y multa de novecientos treinta y siete punto cinco (937.5), monto al cual llegó luego de tener en cuenta la circunstancia de agravación de que trata el numeral 3 del artículo 245 del Código Penal, establecer los límites punitivos por haberse cometido el punible en la modalidad de tentativa y reconocer la circunstancia de atenuación punitiva del canon 268 del Estatuto Penal porque el monto de la extorsión no superó un salario mínimo legal mensual vigente.
Además, se alejó del cuarto mínimo por la gravedad de la conducta y las causas por las que no se consumó el delito, esto es, ajenas al procesado, pues no fue por desistimiento voluntario o arrepentimiento. Finalmente, precisó que no tenía derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por no cumplir los requisitos objetivos y subjetivos de que trata el artículo 63 del Código Penal, máxime cuando ese tipo de delitos están excluidos de beneficios conforme a la prohibición del artículo 26 de la ley 1121 de 2006.
RECURSO DE APELACIÓN Fundamentó el defensor del señor JUAN CAMILO OSPINA MONTES su inconformidad con la sentencia de primera instancia en los puntos que a continuación se sintetizan: Violación de la cadena de custodia: expone que desde el inicio del juicio oral solicitó la exclusión de las conversaciones que la víctima descargó de Facebook, por cuanto no fueron sometidas a cadena de custodia una vez fueron entregadas a los miembros del Gaula de la Policía Nacional, no fueron embaladas ni rotuladas y entregadas a la Fiscal en hojas sueltas, al punto que cuando se interrogó a la señora MILKREN CAROLINA sobre el aspecto, manifestó que no estaba completamente segura que se tratara de los mismos documentos.
En ese orden de ideas, estima que no se puede valorar dicha prueba porque su autenticidad quedó en entredicho, las hojas tenían notas hechas a mano, lo que torna que las mismas sean ilegales. Excluyendo dichas conversaciones, considera que la fiscalía queda sin ninguna prueba porque las demás no aportan nada trascendental a la actuación ya que el testimonio de la denunciante lo que demuestra es que su representado no aparece en ningún diálogo, pues siempre habló fue con Valentina Zuluaga y aunque dijo que éste la llamaba, el día de la captura a su defendido no se le encontró ni el video, ni recibió dinero, resaltando que resulta extraño que el Gaula no haya filmado ese procedimiento cuando es su costumbre.
Contrario sensu, el dicho de JUAN CAMILO OSPINA MONTES fue claro, responsivo, lógico, ofreciendo claridad sobre lo dicho, aspecto que generó duda, por lo que debe absolverse a su representado. Inexistencia de la conducta agravada: sostiene que MILKREN CAROLINA AGUDELO precisó que nunca recibió amenazas de muerte, lesión o secuestro, ni fue objeto de actos del que se pueda derivar calamidad, infortunio o peligro común, razón con la que no se deriva la circunstancia de agravación y por ende, debe desaparecer del análisis que se hizo en la dosificación punitiva.
Con fundamento en las anteriores precisiones solicitó la revocatoria de la sentencia para que en su lugar se absuelva a JUAN CAMILO OSPINA MONTES. INTERVENCIÓN DE NO RECURRENTES La joven MILKREN CAROLINA AGUDELO sostuvo que lo dicho por ella es cierto, fue víctima de JUAN CAMILO OSPINA MONTES del delito de extorsión. Por su parte, la representante del ente acusador refirió que aunque la cadena de custodia tiene como finalidad demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física, no es un presupuesto de legalidad de las evidencias, pues si la parte que la solicita demuestra su autenticidad es admisible.
En esa medida, considera que la defensa no debió cuestionar las conversaciones del Facebook solicitando la ilegalidad por falta de cadena de custodia, sino centrar su disenso en la valoración de la misma. En este caso en particular, estima que la denunciante MILKREN CAROLINA AGUDELO GARZÓN se encargó de afirmar en la audiencia de juicio oral que las conversaciones aportadas contienen lo que la parte dice que es.
En torno al segundo punto de cuestionamiento, esto es, la acreditación de la causal de agravación, sostiene que de acuerdo a la situación fáctica en que ocurrió el suceso en el que se hizo la exigencia económica de $300.000 por no exhibir un video sexual de la víctima es un acto de infortunio que sufrió, pues se trata de una mujer joven, estudiante, lo que afectaría su entorno familiar y social, pues basta con escuchar su testimonio para arribar a la conclusión que su vida cotidiana se afectó. Por lo expuesto, solicitó confirmar en todas sus partes la decisión recurrida.
CONSIDERACIONES El problema jurídico que debe encargarse la Sala de resolver, está relacionado con la responsabilidad del señor JUAN CAMILO OSPINA MONTES en el delito de extorsión del que fuera víctima MILKREN CAROLINA AGUDELO MONTES, esto es, determinar si se cuenta con elementos de prueba suficientes de los que se derive su participación a título de autor.
Cuestiona el defensor sobre este tópico, los medios de prueba practicados en la actuación, especialmente las conversaciones introducidas por la denunciante sostenidas a través de la red social Facebook, pues considera que al no haberse cumplido con la cadena de custodia, no deben ser objeto de valoración y como consecuencia de ello, no contará el ente de persecución penal con medios de conocimiento que permitan deducir la responsabilidad de OSPINA MONTES.
En ese orden de ideas, resulta oportuno recordar los medios de prueba practicados en el trámite del juicio, a fin de posteriormente concluir si se cuenta con el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad del acusado, conforme lo exige el artículo 381 del Código Adjetivo. Dígase entonces que se recepcionó el testimonio de MILKREN CAROLINA AGUDELO GARZÓN quien funge como víctima y denunciante en el presente asunto, quien dio a conocer cómo el 14 de marzo del año 2013 recibió un invitación a su perfil de Facebook, proveniente de “Valentina Zuluaga” a quien aceptó porque tenían 8 amigos en común, varios de ellos de manera personal.
Una vez admitida, se inició una conversación en la que se le preguntó si tenía una amiga para salir y al profundizar sobre este concepto, se le indicó que había un joven de 20 años interesado en pagar $400.000 pesos para sostener relaciones sexuales. Luego de manifestarle que le podía decir a una conocida, se le indujo para que fuera ella quien realizara el trabajo, pues el hombre interesado de nombre Juan Camilo, le había solicitado a “Valentina Zuluaga” que la contactara a ella, es decir, a Milkren Carolina, pues le parecía una mujer bonita.
A pesar de tener dudas, la joven AGUDELO GARZÓN aceptó salir con el desconocido, brindando su número celular para que fuera contactada por JUAN CAMILO, quien efectivamente la llamó pasados pocos minutos de terminar la charla a través de la red social, informándole que al día siguiente se comunicarían con ella para finiquitar los detalles del encuentro.
Al día siguiente fue contactada en dos oportunidades, solicitándole que fuera al barrio Miraflores de esta ciudad y aunque no se sentía segura del sitio, acudió, encontrándose con Juan Camilo cerca de una fábrica de papas, después él le manifestó que la relación tendría lugar en una casa de un amigo, puesto que tenía compañera sentimental y tenía miedo de ser descubierto.
Luego de culminado el encuentro sexual, se fue para NIZA BULEVAR, conjunto residencial en el que previamente se le indicó que debía acudir para que “Valentina Zuluaga” le cancelara por el servicio, situación que le reiteró Juan Camilo antes de ella marcharse. Cuando llegó al citado lugar, se le dio a conocer en la portería que en ese sitio no residía nadie de ese nombre, que la habían ido a buscar en diferentes oportunidades sin saber por qué. Inmediatamente Milkren se comunicó con Juan Camilo quien le insistió que Valentina sí residía allí, que la esperara y aunque estuvo varias horas nunca llegó. Contó la denunciante que se retiró, dando por perdido su dinero.
Pasados varios días, fue contactada de nuevo por “Valentina Zuluaga” quien le prometió que le pagaría, sin embargo, su aparición no fue para ello, sino para decirle a Milkren que había filmado el encuentro de ella con Juan Camilo, el cual iba a publicar en internet, a darlo a conocer en su lugar de estudio y se lo informaría a su familia, si no quería que ello ocurriera debía darle un celular marca BlackBerry y $100.000.
A partir de ese momento, contó la denunciante que empezó a conversar diariamente con “Valentina Zuluaga” y a recibir llamadas de Juan Camilo, con el fin de que consiguiera el dinero, pactando finalmente la única entrega de $300.000 pesos porque no pudo conseguir el celular, los que debía entregar a Juan Camilo en Puerto Espejo, en un CAI, porque allí se sentía más seguro.
Como quiera que no le garantizaron la entrega del video al momento de la entrega del dinero, sino que le manifestaron que con posterioridad se lo harían llegar, Milkren Carolina decidió poner en conocimiento de las autoridades lo ocurrido el mismo día en que debía encontrarse con el joven, generando así el operativo que conllevó a la captura de Juan Camilo Ospina Montes.
En el transcurso de su interrogatorio, la Fiscalía introdujo a través de este testimonio, 40 folios contentivos de las conversaciones sostenidas entre el perfil “Valentina Zuluaga” y la denunciante, los cuales fueron descargados por ella de manera directa desde su cuenta de Facebook y entregados al servidor de la Policía Judicial que adelantó los actos urgentes.
Asimismo se contó con el interrogatorio de Álvaro Arbey García Cadena, Jefe de investigación criminal del Gaula del departamento del Quindío, quien dirigió el operativo de captura, adujo que se llevó a cabo la aprehensión de Juan Camilo Ospina Montes cuando recibía de manos de Milkren Carolina el dinero que le había exigido. Asimismo, se contó con la declaración de Juan Fernando Bedoya Rengifo, también funcionario de la Policía Nacional, quien realizó la segunda captura del acusado, esto es, cuando el Juzgado Quinto Penal del Circuito revocó la decisión del Juzgado de Control de Garantías e impuso medida de aseguramiento.
Precisó sobre el perfil de “Valentina Zuluaga” en Facebook que no logró establecer a quién pertenecía porque pudo ser abierto desde cualquier dirección IP. Finalmente, por parte de la defensa y como su único testigo, el acusado Juan Camilo Ospina Montes renunció a su derecho a guardar silencio y declaró en su propio juicio, manifestando sobre los hechos por los cuales fue capturado, que en efecto sostuvo relaciones sexuales con MILKREN CAROLINA AGUDELO previa concertación que hiciera por él “Valentina Zuluaga” a quien dijo, conocía hacía más de 5 años, pero que a la vez, la tenía de contacto en el Facebook porque otra amiga de nombre “Jeka Martínez”, quien en realidad se llama Dayan Smith López le envió las invitaciones de “Valentina Zuluaga” y Milkren Carolina, porque él le había dicho que quería tener amigas lindas.
Sobre “Jeka Martínez” no quiso dar mayor información por ser objeto de otra investigación penal. Aceptó que había prometido a Milkren Carolina la suma de $400.000 por tener relaciones sexuales, los que en efecto entregó a “Valentina Zuluaga”, sin que conociera por qué no se los entregó a ella. Explicó que a pesar de que no fue extorsionado directamente por “Valentina Zuluaga”, supo del video porque Milkren Carolina lo contactó y le envió las conversaciones con ésta, en las que se pudo enterar de que él también se vería perjudicado con la exhibición de ese material, por eso, el día de la captura acordó encontrarse con la ahora denunciante para entregarle algún dinero, según él, $200.000 que le correspondía entregar por su parte, además de lo que ya se le estaba exigiendo a Milkren Carolina.
Aseguró que el dinero incautado le fue impuesto por el funcionario que llevó a cabo la captura, no obstante, tuvo que firmar el acta porque no tenía cómo defenderse. Ante preguntas de la Jueza de primera instancia, indicó que cuando se enteró de la extorsión acudió a la casa de “Valentina Zuluaga” pero ésta no salió de su vivienda y no logró tener más contacto con ella por su captura.
Analizadas las anteriores pruebas a la luz del artículo 380 del Código de Procedimiento Penal, encuentra esta Colegiatura que no le asiste razón al censor cuando afirma que no hay medios de convicción que indiquen la responsabilidad del señor JUAN CAMILO OSPINA MONTES en el punible investigado. Lo anterior, porque independientemente de la valoración del contenido de las conversaciones de Facebook, se cuenta con suficientes pruebas que llevan al conocimiento de que el señor JUAN CAMILO OSPINA MONTES estaba directamente implicado en la extorsión de que fue víctima MILKREN CAROLINA AGUDELO GARZÓN. Nótese que no es cierto como lo manifiesta el defensor, que la víctima únicamente haya referido que a través del perfil de “Valentina Zuluaga” se le hizo la exigencia económica, ella fue enfática en afirmar que además de las conversaciones que sostuvo en esa red social, Juan Camilo Ospina Montes, con quien había previamente sostenido relaciones sexuales, la llamaba diariamente a preguntarle si había conseguido el dinero y el celular que se le estaba requiriendo, que lo debía hacer lo más pronto posible, pues de lo contrario iban a promulgar el video en internet, en su universidad y en su familia.
Lo expuesto, encuentra respaldo con la captura del señor JUAN CAMILO OSPINA MONTES, recibiendo de manos de MILKREN CAROLINA AGUDELO GARZÓN la suma de $250.000, situación que no logró ser explicada de manera coherente por éste, pues precisó que él también estaba siendo sujeto de extorsión, pero a la vez, refirió que no de manera directa, sino que como había tenido conocimiento de las conversaciones entre MILKREN CAROLINA AGUDELO GARZÓN y “Valentina Zuluaga”, se vio obligado a colaborarle a aquella, hechos que no guardan razonabilidad con quien fuera de manera real, víctima de un delito de extorsión. Y es que resulta evidente que el señor JUAN CAMILO OSPINA MONTES, aprovechó la intervención a través de una red social, ya sea de un tercero o de él, pues no se pudo dilucidar quién manejaba el perfil de “Valentina Zuluaga”, para intentar pasar desapercibido y parecer una víctima más de la extorsión, sin embargo, sus llamadas constantes a MILKREN CAROLINA presionándola para la consecución pronta del dinero y su presencia para cobrar el fruto de la intimidación, son hechos que no dejan ninguna duda frente a su participación a título de autor del punible.
Además, el señor OSPINA MONTES incurrió en diferentes contradicciones que no permiten darle credibilidad a sus dichos, como quiera que precisó que conocía a “Valentina Zuluaga” hacía 5 años, pero también que la agregó como contacto al Facebook porque otra amiga, “Jeka Martínez” le envió la invitación. Manifestación a todas luces contradictoria pues es evidente que si hacía varios años conocía a Zuluaga, lo lógico es que se contactaran de manera directa en la red social y no a través de otras personas, asimismo, tampoco resulta diáfano que no fuera a reclamarle a su amiga por el video que supuestamente iba a publicar cuando él también iba a resultar perjudicado, sobre todo si tenía una compañera sentimental como así lo refirió en diferentes oportunidades.
Lo anterior, porque pese a que dijo que conocía el lugar donde vivía “Valentina Zuluaga” refirió solo haber acudido en una oportunidad a su vivienda y asumió una conducta pasiva cuando conocía de antemano sus supuestos lugares de residencia, ya que frente a este aspecto dijo que sabía que vivía en Quimbaya y que también permanecía en esta ciudad en el conjunto Niza Bulevar, motivo por el que le había dicho a Milkren Carolina que fuera a este último lugar a cobrar el dinero por la relación sexual que habían sostenido.
Ahora bien, resulta necesario precisar sobre las conversaciones introducidas como prueba documental, que aunque es cierto que una vez recogidas por la policía judicial no fueron sometidos a cadena de custodia, la cual tiene como finalidad demostrar la autenticidad de los elementos recaudados, su no observancia no torna en ilegal la prueba, porque la misma no fue obtenida con vulneración de garantías fundamentales.
Lo propio en este tipo de eventos es dar aplicación al canon 277 de la ley 906 de 2004, cuyo contenido es el siguiente: “Artículo 277. Autenticidad. Los elementos materiales probatorios y la evidencia física son auténticos cuando han sido detectados, fijados, recogidos y embalados técnicamente, y sometidos a las reglas de cadena de custodia.
La demostración de la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física no sometidos a cadena de custodia, estará a cargo de la parte que los presente.” Lo anterior, se itera, no significa que los defectos en la cadena de custodia de un elemento afecten su permanencia en el proceso, sino que incide en la valoración de la prueba, en su valor demostrativo del medio de convicción. Sobre este tópico, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia 35127 del 17 de abril de 2013, con ponencia del doctor José Luis Barceló Camacho, precisó: “Dígase que la cadena de custodia es, entonces, un medio a través del cual se demuestra la autenticidad del elemento material probatorio, no siendo el único, pues la propia ley establece la posibilidad de hacerlo en forma distinta cuando no se ha cumplido, o cuando lo ha sido irregularmente.
En tal caso, la anomalía en la cadena de custodia tendría incidencia en la idoneidad demostrativa del medio de convicción, mas no la aplicación de la regla de exclusión. Puede decirse, entonces, que la ventaja que se deriva del cumplimiento del protocolo de cadena de custodia es que releva a la parte que presenta el elemento probatorio o la evidencia física del deber de demostrar su autenticidad, pues cuando ello ocurre la ley presume que son auténticos.
Y la desventaja de no hacerlo es que traslada la carga de la acreditación de la indemnidad del elemento probatorio o de la evidencia física a quien la presente, lo que, insiste, no acarrea como sanción la exclusión del medio de convicción. Por eso, en uno y otro evento, varían los efectos de no observar los procedimientos legalmente establecidos, pues si se incumplen los primeros, esto es, el debido proceso probatorio, la solución ha de ser la exclusión del elemento, pero si se pretermiten los mecanismos y procedimientos de cadena de custodia lo que se afecta es su aptitud demostrativa.
De ahí que, como lo tiene dicho la jurisprudencia de tiempo atrás, “en principio, no resulta apropiado discutir, ni siquiera en sede casacional, que un medio de prueba es ilegal y reclamar la regla de exclusión, sobre la base de cuestionar su cadena de custodia, acreditación o autenticidad”. En este caso en particular, la autenticidad de las conversaciones en comento fue debidamente acreditada por la Fiscalía, quien a través del testimonio de MILKREN CAROLINA AGUDELO GARZÓN certificó su contenido, por cuanto ella era una de las interlocutoras de las mismas.
En ellas se aprecia cómo la víctima fue constreñida a conseguir un celular BlackBerry y $100.000 pesos, a cambio de no degradar su imagen, su buen nombre y su dignidad con la publicación de un video en el que aparecía sosteniendo relaciones sexuales y posteriormente, fue obligada a entregarle el dinero de la extorsión a JUAN CAMILO OSPINA MONTES, con quien había sostenido el encuentro sexual que supuestamente fue filmado, evidenciándose que a pesar de su negativa de encontrarse con este sujeto porque no le tenía confianza, fue presionada para hacerlo.
Lo anterior, es una clara prueba de la participación del acusado como autor de la conducta, pues como de manera diáfana lo explicó la falladora de primera instancia, resulta contrario a las reglas de la experiencia que una de las víctimas colabore con su opresor, pues en este evento “Valentina Zuluaga” lo utilizó con el pretexto de que éste luego iba a llevar el dinero a su novio porque se conocían y sabía dónde vivía, situación que no resulta coherente, pues de ser ello así, esto es, que Juan Camilo Ospina Montes sabía el lugar donde podía encontrar a “Valentina Zuluaga” o su novio, lo más probable es que hubiera acudido a las autoridades a denunciar la situación para que ella fuera capturada.
Conclúyase de esta manera que no existe duda acerca de la responsabilidad de OSPINA MONTES a título de autor en la conducta punible de extorsión, pues así lo demuestran los medios de prueba practicados en la audiencia de juzgamiento, siendo de gran relevancia el señalamiento directo que hiciera MILKREN CAROLINA AGUDELO, quien a la luz del canon 404 del Código procedimental, fue una testigo clara, responsiva y coherente con lo manifestado, lo que aunado a su captura en flagrancia cuando recibía a manos suyas el fruto del delito, permiten superar cualquier asomo de duda que fuera expuesta por la defensa.
Ahora bien, en lo que atañe al segundo cuestionamiento del censor relacionado con la acreditación de la circunstancia de la agravación prevista en el numeral 3 del artículo 245 del Código Penal, pues según su apreciación al no haber recibido MILKREN CAROLINA ninguna amenaza de muerte, secuestro o lesión ésta no se configura, debe la Sala hacer varias precisiones al respecto.
En virtud del principio de congruencia, no se pueden derivar circunstancias de agravación que no estén previstas en la acusación y en este evento, tanto en el escrito de acusación, como en la formulación del mismo, la fiscalía mencionó de manera genérica que el señor JUAN CAMILO OSPINA MONTES había incurrido en la comisión del agravante previsto en el numeral 3 del artículo 245 del código penal, que a su vez, prevé diferentes hipótesis para su configuración, como que el constreñimiento se haga consistir en amenaza de ejecutar muerte, lesión o secuestro, o del cual pueda derivarse calamidad, infortunio o peligro común, sin delimitar de manera específica en cuál de ellas se adecuaba la conducta del señor OSPINA MONTES, pues tampoco hizo referencia al soporte fáctico de la circunstancia agravante.
Dígase que únicamente en la sustentación como no recurrente del recurso de apelación, la representante del ente acusador explicó que tal agravante estaba relacionada con el infortunio y que se concretó cuando se pretendió perjudicar la vida social y familiar de la víctima con la publicación de un video sexual, sin que éste sea el momento procesal oportuno para exponer y demostrar dicha circunstancia, pues aceptar tal aclaración en esta etapa del proceso conllevaría a la vulneración del derecho de defensa del acusado.
De acuerdo con lo expuesto, no encuentra la Sala ni en los hechos de la acusación, ni en los probados en el trámite el soporte de la mentada circunstancia, razón por la cual la dosificación del delito debe circunscribirse a los límites fijados en el tipo básico de la extorsión, esto es de 12 a 16 años de prisión. Ahora bien, como quiera que el incremento por el agravante, de acuerdo con las reglas fijadas en el canon 60 del Estatuto Penal, únicamente se aplica al monto máximo de la pena y así lo hizo la falladora, previendo que la aflicción oscilaba entre 144 meses como mínimo y 256 meses como máximo, se deberán adecuar los límites de movilidad.
La pena contemplada en el delito de extorsión, se itera, oscila entre 12 y 16 años de prisión, montos que se reducen por el grado de tentativa en que ocurrió la conducta quedando entre 6 años, es decir la mitad del mínimo y 12 años, esto es, las 3 cuartas partes del máximo. Al aplicar la circunstancia de atenuación punitiva específica del canon 268 del Estatuto Penal, la pena mínima se disminuye en la mitad, es decir, 3 años y la mayor en una tercera parte, quedando en 8 años como máximo, o en meses, de 36 a 96 meses y no de 36 a 128 meses, como en primera instancia. El ámbito de movilidad es de 60 meses, esto es, la diferente entre el mínimo y el máximo, que convertido en cuartos, queda de la siguiente manera: Cuarto mínimo= de 36 a 51 meses Primer cuarto medio= de 51 meses 1 día a 66 meses.
Segundo cuarto medio= De 66 meses 1 día a 81 meses Cuarto máximo= 81 meses 1 día a 96 meses. Como se acotara en primera instancia, al no existir circunstancias de mayor punibilidad y existir una de atenuación por cuanto el señor OSPINA MONTES no tiene antecedentes penales, nos debemos ubicar en el cuarto mínimo. En este punto, esta Sala respetando los argumentos esgrimidos por la A Quo para alejarse de la sanción mínima, toda vez que los mismos fueron debidamente explicados, como quiera que tuvo en cuenta la gravedad de la conducta, que el delito es uno de los más perjudiciales para la vida en sociedad y que aunque el acusado no se benefició del dinero solicitado, no fue por su voluntad sino por intervención de las autoridades, se apartará de la pena mínima de manera proporcional a lo por ella considerado.
En ese orden de ideas, se tiene que el cuarto mínimo en primera instancia fue de 36 a 59 meses, con un ámbito de movilidad de 23 meses y la A Quo se alejó en 9, lo que equivale a un 39%. Ahora bien, el 39% de 15 meses que es el ámbito de movilidad con la nueva dosificación, corresponde a 6 meses, por lo que la aflicción quedará en 41 meses de prisión. En cuanto a la multa, ésta oscila entre 600 a 1200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, con un ámbito de movilidad de 600 s.m.l.m.v. que convertidos en cuartos queda de la siguiente manera.
De 600 a 750 s.m.l.m.v, cuartos medios de 750.5 s.m.l.m.v a 1050 s.m.l.m.v y de 1.050.5 a 1200 s.m.l.m.v. Teniendo en cuenta que en la pena de prisión nos alejamos en un 39% del mínimo de la aflicción con relación al primer ámbito de movilidad, para la sanción de multa se aplicará igual proporción, quedando la misma en 658.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En ese orden de ideas, se confirmará la sentencia proferida en contra de JUAN CAMILO OSPINA MONTES, aclarando que no se derivó circunstancia de agravación, es decir que el delito es EXTORSIÓN en modalidad TENTADA y por ende, la pena a imponer se modifica quedando en 41 meses de prisión y multa de 658.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas será por el mismo lapso de la pena principal. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Armenia, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Primero Penal Municipal de Conocimiento de esta ciudad el 26 de marzo de 2014, en contra de JUAN CAMILO OSPINA MONTES al haberlo encontrado penalmente responsable del delito de EXTORSIÓN en la modalidad de TENTATIVA, aclarando que no se derivó circunstancia de agravación.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, modificar la pena impuesta al señor JUAN CAMILO OSPINA MONTES, quedando la misma en 41 meses de prisión y multa de 658.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes. La pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas será por el mismo lapso de la pena principal.
Esta decisión se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ