[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Demandante: Leidy Yuliana Parra Mejía, representante legal de Samuel Parra Mejía. Demandados: Secretaría de Salud del Quindío y ASMET EPS Radicación: 63-001-31-07-001-2015-00042-01 Acción de tutela segunda instancia Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 126 Agosto tres (3) de dos mil quince (2015) La Sala resuelve la impugnación presentada por ASMET SALUD EPS, contra el fallo del 25 de junio de 2015, por medio del cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia tuteló los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas del niño Samuel Parra Mejía.
HECHOS Y TRÁMITE A LA DEMANDA DE TUTELA. La madre del niño Samuel Parra Mejía narró que su hijo padece el síndrome de “MOEBIUS”, que se encuentra afiliado a ASMET SALUD EPS entidad encargada de suministrarle los servicios de salud, y que la fisiatra tratante ordenó para el menor de edad terapias integrales especializadas[1] las cuales fueron negadas por la EPS por no estar incluidas algunas en el POS.
Expuso que debe tenerse en cuenta que se trata de un sujeto de especial protección según el artículo 44 constitucional y la jurisprudencia, y que en tal sentido solicita se amparen los derechos de su hijo y se ordene la prestación integral de los servicios y el transporte para acceder a los mismos, pues es madre soltera, de escasos recursos y reside en el municipio de La Tebaida, lo que aunado a la condición de su hijo, hace más complejos sus traslados.
Pidió autorizarle a la EPS el recobro de los valores pertinentes, y que se decretara medida provisional a favor del menor de edad para acceder a todas las terapias requeridas y garantizar la integralidad de los servicios. El Juzgado de conocimiento dispuso notificarle la demanda a la EPS ASMET SALUD y a la Secretaría de Salud del Quindío para ejercer su defensa, solicitar información sobre bienes o cuentas en cabeza de la actora, y citar a esta a rendir declaración. Sobre la medida provisional guardó silencio.
Algunas entidades[2] informaron que la demandante no posee bienes a su nombre. La EPS ASMET SALUD argumentó que según la resolución No 1479 del 6 de mayo de 2015, dejaron de existir los recobros y, por lo tanto, los servicios excluidos del POS debe asumirlos el ente territorial, además, por cuanto el departamento recibe los dineros destinados a cubrir los tratamientos, insumos y servicios de dicha connotación, y tiene contrato con la IPS REHABILITAR SAS.
Planteó que, según organizaciones de la salud, no se cuenta con evidencia científica de la efectividad de las terapias; que el servicio de transporte previsto en el POS no corresponde al que requiere la actora y, por tanto, debe asumirlos el ente territorial. La EPS expuso que para mantener el equilibrio financiero del sistema, cada actor del mismo debe cumplir sus responsabilidades, lo que no ocurre con la Secretaría de Salud, pues desde el 2012 no cancela ningún recobro por la prestación de servicios excluidos del POS, ni se cumple con los procedimientos normativos para los casos de prestación de estos servicios.
En ese entendido la EPS solicitó su desvinculación y aplicar la resolución No. 1479 de 2015, tutelar los derechos fundamentales invocados, pero ordenando la prestación de los servicios al ente territorial. De no ser así, pidió que de impartírsele alguna orden, se disponga el recobro del 100% del valor sufragado y su pago en no más de 30 días, so pena de tramitar el incidente de desacato.
La Secretaría de Representación Judicial del Quindío manifestó que la atención prenatal y hasta los 6 años de edad, al igual que el servicio de transporte corresponde prestarlos a la EPS según la resolución No 5521 de 2013; que según el artículo 7º de la resolución 1479 de 2015, la EPS puede prestar los servicios NO POS y hacer el cobro al ente territorial, y que carece de competencia para atender la solicitud de la actora.
LA SENTENCIA IMPUGNADA. La sentencia de tutela, apoyada en la Constitución Política, en la jurisprudencia y en normas internacionales, refirió la importancia del derecho fundamental a la salud cuando se trata de menores de edad en condición de discapacidad. Dijo que si bien de las terapias ordenadas no se tiene certeza sobre su efectividad para sanar la enfermedad, sí se conoce que ayudan a mejorar la calidad de vida del paciente, razón por la cual le ordenó a la EPS integrar un grupo médico para que constate la viabilidad de las terapias prescritas y las aplique, o determine otra forma de tratamiento idóneo frente a la patología del niño. Según el acuerdo 029 de 2011 y la doctrina constitucional, el fallo ordenó suministrar el transporte al paciente para acudir a las terapias, toda vez que la EPS no desvirtuó la incapacidad económica de la actora.
Así mismo, autorizó el recobro de los valores en que incurra la EPS por la prestación de servicios excluidos del POS. LA IMPUGNACIÓN La EPS alegó que los servicios ordenados a su cargo no están incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, y por lo tanto debe asumir su prestación el ente territorial pues este tiene contrato con la institución REHABILITAR SAS.
Pidió revocar la decisión en aplicación de la resolución No 1479 de 2015 para mantener el equilibrio financiero del sistema de salud. La impugnante adujo que el fallo traduce un “vacío jurídico ante la negativa de otorgar la facultad de recobro a la EPS-S”, la cual solicita le sea reconocida en caso de confirmarse la decisión, fijando un plazo de 30 días para el reembolso de los dineros.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN. El artículo 86 de la Constitución Política dotó a los ciudadanos de la acción de tutela para defender sus derechos fundamentales cada vez que enfrenten su amenaza o vulneración, y obtener así mediante un trámite preferencial, un fallo judicial que en caso de asistirles razón les sea favorable a sus intereses. En materia de salud son frecuentes las discusiones a través de la tutela para esclarecer si el suministro de un servicio, procedimiento, medicamento o insumo no incluido en el POS, corresponde a la EPS donde se encuentra afiliado el usuario o al ente territorial.
Sobre este tópico la Corporación acudirá al criterio fijado por la Corte Constitucional y el cual ha sido adoptado por esta Sala anteriormente. La sentencia T-322 de 2012[3] retomando otras, ratificó sobre el principio de integralidad del derecho a la salud lo siguiente: “Con todo, es preciso aclarar que esta Corporación, ha señalado que existe una serie de casos o situaciones que hacen necesario brindar una atención integral al paciente, independientemente de que el conjunto de prestaciones pretendidas se encuentren por fuera del Plan Obligatorio de Salud -POS-, y es precisamente en aquellos casos que involucran sujetos de especial protección constitucional, - menores de edad, adultos mayores, desplazados, personas con discapacidad física, o que padezcan de enfermedades catastróficas-” (Se destaca).
Frente a los medicamentos y procedimientos excluidos del POS, señaló la Corte en la misma sentencia, que ello no puede constituir un reparo que le dilate al usuario del sistema de salud acceder a ellos, máxime cuando resultan indispensables para la optimización de sus condiciones de vida: “El suministro de medicamentos y procedimientos excluidos del POS… Ahora bien, este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha manifestado que la exclusión de algunos medicamentos, procedimientos, insumos y servicios de dicho plan es justificable en la medida en que nuestro Estado no goza de las partidas presupuestales necesarias que le permitan alcanzar un mayor nivel de cobertura, sin embargo, se ha aclarado, que dicha circunstancia no constituye causal, pretexto o excusa constitucionalmente válida para justificar que con la falta de entrega de algún requerimiento médico excluido del POS, se amenace la vida, la salud y la integridad de la persona, por lo que no se puede preferir proteger financieramente el sistema sobre la integridad del afiliado.
En ese sentido, esta Corporación ha admitido que por vía de tutela se ordene la inaplicación de normas relativas a exclusiones del POS, en tanto, que se pretenda evitar un daño a las garantías fundamentales de la persona a la que le es negada la prestación de un servicio o entrega de un insumo o medicamento requerido con urgencia para salvaguardar un óptimo estado de salud…, tanto en el contexto del régimen contributivo de salud, como en el régimen subsidiado, indicando…, que existen casos en los cuales se deben tener en cuenta consideraciones especiales, en razón al sujeto que reclama la protección, a la enfermedad que padece la persona o al tipo de servicio que ésta requiere’.”(Subrayado por fuera del texto original)”.
Este tema fue abordado precisamente por el Alto Tribunal Constitucional en la sentencia T-752 de 2012 entre otras, al revisar una sentencia de tutela de esta Sala precisando que: “En jurisprudencia pacífica la Corte ha reiterado que tratándose de servicios no contemplados en el POS o POS-S, pero que los usuarios requieren con necesidad, las entidades de salud tienen el deber constitucional de garantizar su suministro.
Esta obligación constitucional fue recogida en la sentencia T-760 de 2008,[4] en la cual la Corporación señaló que una entidad de salud viola el derecho a la salud si se niega a suministrar un servicio que no está incluido en el Plan Obligatorio de Salud, cuando el mismo se requiera con necesidad.[5]” (Negrillas de la Sala). En cuanto al servicio de transporte, la Corte Constitucional sostuvo en la sentencia T-116A de 2013: “El servicio de transporte en el sistema de salud. …Sobre el tema, esta Corte ha calificado como de carácter necesario apoyar el traslado y el alojamiento mientras se surte el diagnóstico y el tratamiento a ciertas enfermedades, pues “si bien el transporte y hospedaje del paciente no son servicios médicos, en ciertos eventos el acceso al servicio de salud depende de que al paciente le sean financiados los gastos de desplazamiento y estadía en el lugar donde se le pueda prestar atención médica… La jurisprudencia constitucional ha reiterado “que toda persona tiene derecho a acceder a los servicios de salud que requiera, lo cual puede implicar tener derecho a los medios de transporte y gastos de estadía para poder recibir la atención requerida”[6]… En consecuencia, será procedente la acción de amparo para solicitar el traslado en ambulancia o subsidio de transporte, incluido el hospedaje para el paciente, cuando se acredite: “(i) que el procedimiento o tratamiento se considere indispensable para garantizar los derechos a la salud y a la integridad, en conexidad con la vida de la persona[7];
(ii) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado; y (iii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario.”[8] Adicionalmente, esta corporación ha definido que procede la tutela para garantizar el pago del traslado y estadía del usuario con un acompañante en aquellos casos en los que: “(i) el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiera atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado”[9].
Así las cosas, “cuando se verifican los requisitos mencionados, el juez constitucional debe ordenar el desplazamiento medicalizado o el pago total del valor de transporte y estadía para acceder a servicios médicos que no revistan el carácter de urgencias médicas”[10].” (Énfasis del Tribunal). Entonces, de conformidad con los lineamientos que ha fijado la Corte Constitucional, resulta infundado el reclamo de la EPS en cuanto que las terapias especializadas ordenadas no están incluidas en el POS y por ello no era viable la prestación a su cargo.
El hecho que en mayo de 2015 entrara a regir la resolución 1479 del Ministerio de Salud y Protección Social, de la cual se vale la EPS ASMET SALUD para evitar la prestación del servicio, pues en ella se ratifica que los servicios de salud excluidos del POS financieramente son responsabilidad de los entes territoriales, no cambia la postura que ha sostenido la doctrina constitucional en cuanto que los servicios debe prestarlos la EPS, si de esa manera se obtienen mejores condiciones de salud.
Un giro en este sentido por parte del Juez de tutela, implicaría no solo someter al usuario que ha venido siendo atendido continua y periódicamente por su EPS, la cual conoce su diagnóstico y su estado de salud, a trámites adicionales que pospondrían su acceso al servicio o insumo que se requiere, como en este caso a las terapias especializadas, sino también ir en contravía de los postulados de la Corte Constitucional en cuanto instruye que “no se puede preferir proteger financieramente el sistema sobre la integridad del afiliado”[11].
Igualmente, el Tribunal estima necesario adicionar el fallo impugnado, señalando que se le ordena a la EPS que suministre los medios necesarios de transporte y hospedaje para el paciente y para un acompañante con el propósito de acceder a los servicios prescritos, toda vez que se trata de un niño de escasos dos años de edad totalmente dependiente de su acudiente, y el que, como queda claro, amerita especial protección en relación con su condición y con la escases de recursos de su madre, situaciones que igualmente facultan al juez constitucional para hacer este tipo de ordenaciones aunque no hubieran sido objeto del recurso.
Ahora bien, sobre el recobro de los servicios exentos del POS, pareciera que la EPS no consultó con cuidado la sentencia que impugna, pues el ordinal quinto de la parte resolutiva la facultó para ese fin. No obstante, habrá de aclararse igualmente el punto en el sentido de señalar, que el recobro lo hará la EPS ante el Departamento del Quindío y no ante el FOSYGA como se dijo en primera instancia, toda vez que se trata de un usuario del régimen subsidiado de salud.
Por último, aunque la Sala comparte la decisión impugnada al tutelar los derechos invocados, no lo es así en cuanto a la orden concreta emitida frente a la prestación de las terapias especializadas que requiere el menor de edad, pues la conformación de un grupo interdisciplinario para revisar si es viable o no el tratamiento ordenado u otro, desconoce el criterio de la profesional que ya se pronunció al respecto y que viene asistiendo al paciente, dilatando aún más el acceso efectivo al servicio del sujeto de especial protección que invoca las medidas de amparo.
Lo anterior, toda vez que si bien es cierto que estas terapias no garantizan la recuperación total de la salud, la Corte Constitucional ampliamente ha llegado a la conclusión que son totalmente apropiadas para mejorar las condiciones de vida de los pacientes como se advierte, entre otras, en la sentencia T-116A de 2013 antes citada: “Posibilidad de autorizar la realización de terapias alternativas a menores de edad en situación de discapacidad Recientemente, a partir de avances científicos y nuevas alternativas terapéuticas, esta Corte ha analizado la posibilidad de que para proteger el derecho fundamental a la salud de las personas que padecen algún tipo de enfermedad neurológica, se autoricen tratamientos que además de no estar incluidos en el POS, tienen un carácter experimental.
Es el caso de las denominadas terapias ABA, como la animalterapia, la acuaterapia, la musicoterapia, la equinoterapia y otras semejantes, técnicas que pese a su novedad y menor conocimiento y aplicación por parte de la comunidad médica científica, se ha comprobado que pueden ofrecer una razonable probabilidad de efectividad en el proceso de rehabilitación psicofísica de tales personas, además de una mejor relación con sus familias y con la sociedad.
Según la información relevante recaudada en asuntos conocidos anteriormente por esta Corte, la medicina ha determinado que la práctica de este tipo de terapias durante los primeros años de vida en personas que padecen discapacidades como síndrome de Down, retraso mental, autismo, parálisis cerebral, entre otras, pueden aumentar sustancialmente su desarrollo psicomotor, así como su conciencia del entorno, de la sociedad y de sus familias… En esta perspectiva, la Corte ha considerado que las terapias alternativas son útiles para que los niños accedan al pleno y efectivo goce de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, a partir de lo cual, existen razones suficientes para que se autorice su práctica, con la debida fundamentación científica y en concurrencia de los requisitos generales que ha señalado la jurisprudencia ante medicamentos, tratamientos e intervenciones médicas no incluidos en el POS.” (Negrilla de la Sala).
En atención a este postulado, se modificará igualmente el fallo en el sentido de ordenar a la EPS ASMET SALUD que dentro del término de cinco días siguientes a la notificación de este fallo, inicie la prestación de los servicios que fueron ordenados por la fisiatra tratante al menor de edad Samuel Parra Mejía, así como deberá prestar el tratamiento integral que se derive de su enfermedad denominada síndrome de “MOEBIUS”.
DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal segundo del fallo impugnado, en el sentido de ordenar a la EPS ASMET SALUD, que dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de este fallo, inicie la prestación de las terapias integrales especializadas[12] que fueron ordenados por la fisiatra tratante al menor de edad Samuel Parra Mejía el 13 de abril de 2015, así como deberá prestar el tratamiento integral que se derive de su enfermedad denominada síndrome de “MOEBIUS”.
SEGUNDO: ADICIONAR el ordinal tercero del fallo impugnado, en el sentido de ordenar a la EPS ASMET SALUD que debe suministrar, cuando se requiera, los medios necesarios para el transporte y hospedaje del paciente Samuel Parra Mejía y de un acompañante, con el propósito de acceder a los servicios prescritos, en virtud de su enfermedad denominada síndrome de “MOEBIUS”.
TERCERO: ACLARAR el ordinal quinto del fallo impugnado, en el sentido de facultar a la EPS ASMET SALUD para recobrar ante el ente territorial - Departamento del Quindío, los valores en que incurra por la prestación de servicios NO POS, toda vez que se trata de un usuario del régimen subsidiado de salud. De conformidad con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Neuropediatría, fisiatría, neurodesarrollo, equinoterapia, acuaterapia, musicoterapia, terapia asistida con perros, miofuncional, neurorehabilitación para la comunicación y el aprendizaje e integración sensoriomotriz. [2] Banco de Occidente, Banco Caja Social, Oficina de Registro, Instituto Departamental de Tránsito del Quindío, [3] http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/T-322-12.htm [4] Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). [5] Numeral 4.4.3.2.2. del apartado 4.4.3.- Acceso a los servicios que se requieran, incluidos y no incluidos dentro de los planes obligatorios- de la sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). [6] Cfr. T-350 de 2003, T-022 de 2011 y T-481 de 2011. [7] T-550 de agosto 6 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. [8] Cfr. T-745 de octubre 19 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo;
T-365 de mayo 22 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo; T-437 de junio 8 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-587 de julio 26 de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-022 de enero 18 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-481 de junio 13 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [9] Cfr. T-246 de abril 8 de 2010 y T-481 de junio 13 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [10] T-481 de 2011, precitada. [11] Sentencia T-322 de 2012. [12] Neuropediatría, fisiatría, neurodesarrollo, equinoterapia, acuaterapia, musicoterapia, terapia asistida con perros, miofuncional, neurorehabilitación para la comunicación y el aprendizaje e integración sensoriomotriz.