APELACIÓN/Trámite en primera instancia/ “….el juez de primera instancia tiene el deber de calificar los argumentos de quien recurra y decidir si con los mismos se sustentó o no la impugnación. Si concluye que hubo sustentación, concederá la apelación y, en caso contrario, la declarará desierta, como lo dispone el artículo 179 A de la ley 906 de 2004, adicionado por la regla 92 de la ley 1395 de 2010.
En consecuencia, el juez de primera instancia no puede conceder la apelación con la sola verificación de la manifestación de inconformidad con la decisión; es indispensable, además, que evalúe si se presentó una sustentación real del desacuerdo.” APELACIÓN/Sustentación/ “La sustentación del recurso consiste en la refutación expresa de los discernimientos que se expusieron en la providencia impugnada.
Por tanto, quien recurre debe manifestar claramente las razones de hecho y de derecho por las cuales no comparte las premisas y la conclusión obtenidas en la decisión atacada. En este orden de ideas, quien impugna tiene una carga argumentativa, que se hace mayor cuando se es profesional del derecho, que no se satisface con la sola enunciación de inconformidades o críticas genéricas, sino que debe referirse directamente a los aspectos de disenso, con la identificación de los enunciados que se consideran equivocados y la exposición de los juicios que los desvirtúan.
(…) la sustentación no se cumple con la simple repetición de los argumentos que fueron fundamento de la petición denegada, ni pidiendo que los mismos se tengan en cuenta al resolver el recurso, sino que es indispensable que el sujeto procesal recurrente ataque las razones de la providencia, se refiera a ellas de manera clara y las refute.” [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA DE DECISIÓN PENAL Radicación 63 130 60 00081 2013 00255 Delito: Peculado por apropiación. Acusados: Jhon Didier Grisales y Luz Derly Mosquera Ramírez.
Auto de segunda instancia aprobado en sesión de Julio veintinueve (29) de dos mil quince (2015) Acta número 124 Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Audiencia de lectura de auto Agosto cinco (5) de dos mil quince (2015) Hora: Nueve de la mañana (9:00 am) La Sala se pronuncia sobre las apelaciones interpuestas por los abogados de los procesados contra el auto proferido en audiencia de febrero 2 de 2015 por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, en el cual negó la declaración de nulidad pedida por ellos.
ANTECEDENTES RELEVANTES La Fiscalía presentó escrito de acusación contra Jhon Didier Grisales y Luz Derly Mosquera Ramírez el 5 de junio del 2014, pero la audiencia de formulación de acusación solo se hizo el 2 de febrero del 2015, debido a varios aplazamientos solicitados por la defensa. En desarrollo de dicha audiencia, los abogados de la defensa pidieron al Juez de conocimiento decretar nulidad de todo lo actuado desde que se formuló imputación, porque, a su parecer, se vulneraron las garantías fundamentales del debido proceso y derecho de defensa, de conformidad con el artículo 457 de ley 906 de 2004.
Los defensores manifestaron que de los elementos materiales probatorios descubiertos por la fiscalía no se deriva el grado de conocimiento necesario para formular acusación por el delito de Peculado por apropiación; que los hechos que expresa la fiscalía no son concretos y no permiten fundamentar la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de la conducta punible atribuida, pues, no se afirma que el dinero entregado a un tercero no hubiera sido invertido en las festividades para las que estaba destinado; además, que la acusación no es coherente con los medios de conocimiento descubiertos por la fiscalía. En esas condiciones, adujeron, no se puede ejercer debidamente el derecho de defensa porque se corre el riesgo de que se cambie la calificación jurídica en el curso del juicio.
Como respaldo de ese pedimento, se leyeron apartes de la sentencia emitida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en marzo 16 de 2011 (radicado 32.685). Los dos defensores hicieron énfasis en que con sus peticiones no pretenden dilatar el procedimiento. El juzgado negó la declaración de la nulidad pretendida. Inicialmente, con fundamento en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, especialmente en sentencia de febrero 6 de 1013 (radicado 39.892), expuso que como la acusación es un acto de parte que compete de manera exclusiva a la Fiscalía, como lo dispone el artículo 250 de la Constitución Política, ni el juez ni las partes pueden intervenir en su elaboración. La valoración grado de probabilidad de verdad de esa acusación corresponde al fiscal y no a la defensa ni al juzgador.
Agregó que la doctrina ha enseñado que el juez podría intervenir en el acto de acusación solo cuando hay ausencia de imputación fáctica, cuando esta se desborda en la acusación, o cuando la acusación constituye un exabrupto jurídico, situaciones que no se presentan en este caso, en el que existen la imputación fáctica y jurídica, se narraron hechos jurídicamente relevantes, los acusados han estado asistidos por abogados, han sido citados y han comparecido a las audiencias.
Destacó que, aunque no se presentó la nulidad alegada, en la audiencia de formulación de imputación no hubo objeción sobre la presentación de los hechos y su tipificación. Adujo que el desacuerdo que la defensa pueda tener con la narración de los hechos y con su calificación jurídica no genera nulidad, pues, según las normas procesales penales, la parte tiene la posibilidad de probar lo contrario en el juicio, con lo que se garantizan los derechos de los procesados.
Culminó calificando como dilatoria la petición de la defensa, porque desconoce los principios de las nulidades, la estructura del proceso penal y la función de la Fiscalía en la acusación. Inconformes con la decisión del despacho de conocimiento, los abogados defensores interpusieron recurso de apelación. El apoderado del señor Jhon Didier Grisales expresó que la falta de concreción y coherencia entre los hechos y las premisas jurídicas deja un vacío, que no permite que los procesados puedan ejercer correctamente su derecho de defensa.
No hay un “hilo conductor” en la narración de los sucesos, lo que abre la posibilidad a una variación de la calificación jurídica, pues, el delito de Peculado “es amplio”, generando un “manto de dudas”. En la acusación no se dijo por qué la conducta es típica, antijurídica y culpable y con los medios de prueba enunciados por la Fiscalía no se cumple el grado de probabilidad de verdad exigido para acusar.
Reiteró que debe atenderse a lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de marzo 16 de 2011 (radicación 32.685). El señor defensor de la señora Luz Derly Mosquera manifestó que la acusación jurídica hecha por el señor fiscal no permite una defensa efectiva, porque los hechos no corresponden al delito por el que se ha acusado, lo que puede permitir que se le sorprenda en el juicio con una variación de esa imputación, como lo ha permitido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Dijo que no se puede negar una nulidad con el argumento que “todo está escrito” y que como hay sentencias sobre el tema no se puede agregar nada, con lo que se desconoce que cada fallo se refiere a casos particulares.
Expuso que si el fiscal puede hacer consideraciones subjetivas sobre la probabilidad de verdad, la defensa también puede realizar esa valoración. Los dos apelantes explicaron que la nulidad no se convalidó porque la formulación de imputación, en este Distrito Judicial, es un acto de mera comunicación, al que no se puede oponer la defensa.
Ambos pidieron que se tengan en cuenta para resolver el recurso los argumentos que presentaron al elevar la solicitud de nulidad. Fiscalía y Ministerio Público pidieron que se declare desierto el recurso de apelación, porque no fue sustentado. Subsidiariamente, solicitaron la confirmación de la decisión, para lo cual expusieron sus argumentos.
El señor juez dijo que basta con que se demuestre con la argumentación que no se está de acuerdo con la decisión, para que se entienda sustentado el recurso, razón por la que lo concedió. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La primera anotación que debe hacerse tiene que ver con el trámite dado en primera instancia al recurso de apelación, pues, el señor juez no analizó si hubo sustentación del mismo, como lo pidieron Fiscalía y Procuraduría, y se limitó a aseverar que bastaba la manifestación de desacuerdo, para que fuera procedente conceder la alzada.
El artículo 178 de la ley 906 de 2004[1], modificado por el canon 90 de la ley 1395 de 2010, establece que en la audiencia de primera instancia quien apele debe sustentar el recurso y que el juez lo concederá si “fuere debidamente sustentado”. Según dicha norma, el juez de primera instancia tiene el deber de calificar los argumentos de quien recurra y decidir si con los mismos se sustentó o no la impugnación. Si concluye que hubo sustentación, concederá la apelación y, en caso contrario, la declarará desierta, como lo dispone el artículo 179 A de la ley 906 de 2004, adicionado por la regla 92 de la ley 1395 de 2010.
En consecuencia, el juez de primera instancia no puede conceder la apelación con la sola verificación de la manifestación de inconformidad con la decisión; es indispensable, además, que evalúe si se presentó una sustentación real del desacuerdo. Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia[2], en auto AP 1024-2014 de 5 de marzo de 2014 (radicación 43.001), expuso: “También puede suceder que tratándose de una decisión apelable y teniendo capacidad procesal e interés, se sustente de manera extemporánea o insuficiente, eventos en los cuales lo que corresponde es declararlo desierto, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 179A de la Ley 906 de 2004 –adicionado por la Ley 1395 de 2010- mediante decisión susceptible del recurso de reposición. Solamente cuando quien interpone el recurso tiene legitimidad para ello, interés procesal, además lo sustenta de manera suficiente y oportuna, se concede el recurso y, solo así se activa la competencia de la segunda instancia.” La Sala analizará ahora si las manifestaciones de los apelantes corresponden a la sustentación del recurso, pues, debe resolver la petición hecha por los no recurrentes, quienes consideran que la alzada debió declararse desierta.
La sustentación del recurso consiste en la refutación expresa de los discernimientos que se expusieron en la providencia impugnada. Por tanto, quien recurre debe manifestar claramente las razones de hecho y de derecho por las cuales no comparte las premisas y la conclusión obtenidas en la decisión atacada. En este orden de ideas, quien impugna tiene una carga argumentativa, que se hace mayor cuando se es profesional del derecho, que no se satisface con la sola enunciación de inconformidades o críticas genéricas, sino que debe referirse directamente a los aspectos de disenso, con la identificación de los enunciados que se consideran equivocados y la exposición de los juicios que los desvirtúan.
La Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en auto de abril 10 de 2013 (radicación 40.854), reiteró su precedente al respecto, en estos términos: “La carga procesal de argumentar la alzada, entonces, debe desplegarla el recurrente ante la primera instancia, exponiendo los fundamentos de su disenso y trasladando los mismos a los no impugnantes, dado lugar ello a un verdadero debate.
Al efecto, no es que la Corte reclame una específica técnica o el seguimiento estricto de líneas argumentales, sino que, cuando menos, para que se entienda una verdadera controversia, al apelante le corre la obligación de señalar en concreto las razones del disenso con lo decidido, para cuyo efecto, huelga anotar, el objeto sobre el cual debe recaer su discurso no puede ser otro diferente a la providencia misma.
No sobra recordar, en este sentido, que independientemente de la mayor o menor formación jurídica del apelante, lo exigido es establecer con claridad, a través de la correspondiente exposición de premisas fácticas y jurídicas, una mejor solución a la planteada por el funcionario, o determinar el yerro en el que incurrió este.” En este orden de ideas, la sustentación no se cumple con la simple repetición de los argumentos que fueron fundamento de la petición denegada, ni pidiendo que los mismos se tengan en cuenta al resolver el recurso, sino que es indispensable que el sujeto procesal recurrente ataque las razones de la providencia, se refiera a ellas de manera clara y las refute.
Al aplicar los criterios anteriores al caso concreto, se observa que los apelantes no cumplieron con la carga de sustentar debidamente el recurso de apelación que interpusieron. El juzgado de conocimiento basó su decisión en un argumento central claro: La improcedencia del control judicial de la acusación que hace la Fiscalía General de la Nación como un acto de parte.
Para ello, tuvo como fundamento la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, de cuya doctrina leyó los apartes más relevantes. Ninguno de los dos apelantes se refirió a ese argumento. No expusieron porqué en este evento particular el juzgador debería apartarse del precedente. Uno de los recurrentes se limitó a decir que no podía afirmarse que “todo está escrito” y que como hay sentencias sobre el tema no se puede agregar nada; pero se quedó en la enunciación de esa conclusión, sin precisar las premisas que la sostienen; no adujo qué características específicas tiene este caso que lleven a que sea tratado de manera diferente frente a los demás en los que se ha negado la intervención judicial en el acto de acusación. Uno de los impugnantes enunció nuevamente una sentencia de la Sala de Casación Penal emitida el 16 de marzo de 2011 (radicado 32.685); pero no desarrolló su planteamiento, pues, no dijo cómo se aplica a este proceso ese fallo en el que la Corte Suprema de Justicia no se refiere al control judicial de la acusación, sino que expone los requisitos de una adecuada acusación, para desarrollar el principio de congruencia y concluye que la calificación jurídica puede ser variada por el juez en la sentencia. A pesar de que el señor juez expuso que doctrinariamente se han analizado algunas situaciones en las que es posible la intervención judicial en la acusación, ninguno de los defensores puso de presente la ocurrencia de alguna de ellas en esta actuación procesal.
El segundo argumento central del juzgado tuvo como conclusión que en este caso no se presentó nulidad, porque en la acusación hubo presentación de los hechos jurídicamente relevantes y se hizo su calificación jurídica, acto que corresponde exclusivamente a la Fiscalía. Sobre este tema, los apelantes insistieron en sus manifestaciones que demuestran su desacuerdo con la narración de los sucesos y con su tipificación; pero terminaron admitiendo que la dinámica del juicio, de acuerdo con la jurisprudencia (una de cuyas decisiones ellos mismos citaron, como ya se anotó), permite que esa calificación sea provisional y que incluso pueda ser cambiada en el juicio, luego de la práctica de pruebas; es decir, aceptaron que esa posibilidad que ellos cuestionan es lícita, se ajusta al ordenamiento jurídico; en otras palabras, que en ello no hay irregularidad.
En síntesis, tampoco atacaron ese razonamiento y lo avalaron. Sobre la forma como se presentaron los hechos jurídicamente relevantes, es evidente que los defensores quieren participar en la confección de la acusación, como si fuera un acto consensuado entre las partes, como lo dijo acertadamente el señor fiscal, pero no demostraron las razones jurídicas que hagan posible esa intervención. Finalmente, el argumento según el cual la nulidad por ellos alegada no se convalidó por que no podían oponerse a la formulación de imputación, tampoco ataca la decisión recurrida, puesto que el señor juez, al referirse al tema, expresó que hacía ese comentario, pero que para él estaba claro que no se había presentado irregularidad que generara nulidad; en otras palabras, esa afirmación no fue fundamento de su decisión. De conformidad con las reflexiones anteriores, se concluye que no hubo sustentación de la apelación y que la misma debió declararse desierta, razón por la que el Tribunal se abstendrá de conocer en segunda instancia. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, RESUELVE ABSTENERSE DE CONOCER del recurso de apelación interpuesto por los defensores de los acusados contra el auto emitido por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, en la audiencia de formulación de acusación, mediante el cual se negaron las solicitudes de nulidad que ellos elevaron.
Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella procede el recurso de reposición que, de utilizarse, deberá ser interpuesto y sustentado en esta misma audiencia. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0906_2004.html [2] Las providencias de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia citadas en este auto han sido consultadas EN: VELÁSQUEZ GÓMEZ, Iván. Jurisprudencia penal, varios números.
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