ACUSADO/TESTIMONIO/Descubrimiento/Doctrina y Jurisprudencia/ ACUSADO/Renuncia al derecho a guardar silencio/ “En criterio de esta Sala, la facultad del procesado para decidir libremente si declara o no debe armonizarse con las normas rectoras del sistema penal acusatorio y especialmente con los principios de igualdad entre las partes, lealtad procesal, publicidad y contradicción. Lo contrario degeneraría en un desequilibrio entre Fiscalía y Defensa, situación que desnaturalizaría la dinámica del proceso penal de la ley 906, diseñado para que quienes se enfrentan jurídicamente en el juicio oral lleguen a esa etapa con pleno conocimiento de los medios que usará su contradictora.” DERECHO DE DEFENSA/Ejercicio/Instrumentos internacionales/ “Pero esas normas del bloque de constitucionalidad también establecen que tales derechos deben ejercerse “en condiciones de plena igualdad” (artículos 10 DUDH, 14 PIDCP, 8 CADH) y “de acuerdo con leyes preexistentes” (artículo 26 Declaración Americana de Derechos y deberes del hombre).” ACUSADO/Igualdad entre las partes/ “En otras palabras, los instrumentos internacionales reconocen que la persona acusada no es un sujeto procesal privilegiado, sino que debe estar en condiciones de igualdad frente a las demás partes e intervinientes.” DERECHO DE DEFENSA/Ejercicio/Debido proceso/ “Cuando las normas internacionales pregonan que el ejercicio de ese derecho del procesado a participar activamente en el juicio debe realizarse de acuerdo con las leyes preexistentes, no hacen más que declarar que debe sujetarse a las reglas del debido proceso que, como lo ordena el artículo 29 de la Constitución, para el caso penal, deben estar fijadas previamente por el legislador.
No sobra agregar que precisamente el cumplimiento de normas uniformes para todos es garantía del derecho a la igualdad. Así las cosas, el derecho de defensa también debe ejercerse dentro de las reglas del debido proceso establecidas para todas las partes.” TESTIMONIO DEL ACUSADO/Descubrimiento/ “En este orden de ideas, si la ley 906 de 2004 obliga a la Fiscalía, a las víctimas y al Ministerio Público a descubrir sus pruebas con la debida anticipación, desde la audiencia preparatoria, para que sean conocidas por los demás antes del juicio oral, con las excepciones expresamente consagradas en la misma normativa (artículos 344, 357 y 374), debe darse el mismo trato a la defensa, para hacer real el derecho a la igualdad.
El sistema procesal por el que se rige esta actuación está diseñado para que al juicio se llegue sin sorpresas, con conocimiento de lo que se va a debatir, sin que alguna de las partes pueda esgrimir elementos nuevos, repentinos, de acuerdo con su conveniencia, a manera de “as bajo la manga”.” [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA DE DECISIÓN PENAL Radicación 63 001 60 00033 2013 00171 Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas y Fabricación, tráfico y porte de armas y accesorios, partes o municiones.
Acusados. Luis Guillermo Arias Marín y Diego Armando Jojoa Valencia. Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Auto de segunda instancia aprobado por la Sala en sesión de Agosto seis (6) de dos mil quince (2015) Acta número 129 Audiencia de lectura de auto Agosto catorce (14) de dos mil quince (2015) Hora: Ocho y treinta de la mañana (8:30 am) La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el abogado de Diego Armando Jojoa contra el auto emitido en la sesión de audiencia de juicio oral realizada en abril 28 de 2015 por el Juzgado Único Penal Especializado de Pereira, ejerciendo funciones de conocimiento de este proceso en Armenia, a través del cual negó el decreto de unas pruebas.
ANTECEDENTES. En desarrollo de la audiencia de juicio oral que se adelanta para determinar la responsabilidad penal de Luis Guillermo Arias Marín y Diego Armando Jojoa, el defensor de este último solicitó, por una parte, la recepción del testimonio de su defendido, debido a las manifestaciones que este le hizo sobre su intención de declarar, y, por otra, la admisión del testimonio del señor Juan Anderson Vélez Corrales, como prueba sobreviniente, con el argumento de que la defensa solo pudo obtener conocimiento de la utilidad que este tendría para su teoría del caso, cuando Vélez fue condenado por los mismos hechos objeto de juzgamiento, lo que sucedió después de la audiencia preparatoria.
Expuso que con ambos testimonios pretende probar que la captura del señor Jojoa se produjo en circunstancias muy diferentes a las declaradas en el juicio por los investigadores de Policía Judicial y que la presencia de tal acusado en el sitio de los hechos obedeció a situaciones ajenas al delito. El señor Juez negó la recepción del testimonio del acusado, porque debió haber sido descubierto desde la audiencia preparatoria, para no sorprender a la Fiscalía. Sustentó su decisión en la sentencia de tutela T-61279 de julio 4 de 2012 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que, a su vez, se fundamenta en providencia de agosto 4 de 2010 de esa Corporación (Radicación 3.397), según la cual, no se vulneran los derechos del procesado cuando se exige como requisito para su declaración el haber sido anunciada en la audiencia preparatoria El juzgado también negó el testimonio de Vélez Corrales, porque, en su concepto, no reúne las condiciones exigidas por el artículo 344 de la ley 906 de 2004 para ser considerado como prueba sobreviniente, ya que lo que él tenía qué decir era conocido por el abogado, lo que le quita la calidad de novedoso.
Por tanto, concluyó, pudo y debió pedirse en la audiencia preparatoria. El defensor del señor Diego Armando Jojoa Valencia apeló el auto. Pidió que se decrete la recepción del testimonio del acusado, porque puede renunciar a su derecho a guardar silencio en cualquier tiempo y él, como defensor, no podía obligarlo a que desde la audiencia preparatoria asegurara que iba a rendir testimonio en el juicio oral.
Afirmó que obligar a la defensa a anunciar el testimonio del procesado en la audiencia preparatoria es obstaculizar el ejercicio de los derechos de la persona enjuiciada. Leyó, para apoyar su tesis, apartes del fallo C-621 de 1998 de la Corte Constitucional (sobre el derecho que la persona procesada tiene a guardar silencio) y de un auto emitido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en octubre 26 de 2007 (radicado 27.608, sobre las condiciones en que debe recibirse el testimonio del acusado).
En cuanto al testimonio de Juan Anderson Vélez Corrales, expresó que la situación corresponde a lo descrito en el artículo 344 de la ley 906 para tenerla como prueba sobreviniente. Expuso que no se puede partir de la base de que él como defensor conocía lo que iba a expresar su cliente Vélez Corrales, quien tiene derecho a guardar silencio aún ante su abogado, quien no lo podía obligar a que contara todo lo que sabía. Agregó que el juzgado no valoró los estados de latencia y potencia de la prueba, ya que la misma era latente hasta antes de que Vélez Corrales fuera condenado, pero adquirió potencia cuando ya se dictó la sentencia condenatoria en su contra, razón por la que él sólo pudo contar con ese testimonio cuando el señor Vélez celebró preacuerdo con la Fiscalía, momento para el cual ya había pasado la audiencia preparatoria.
Como está condenado, ya está obligado a declarar, lo que no podía hacer antes, porque tenía derecho a guardar silencio. La Fiscalía pidió la confirmación del auto. Expuso que su teoría del caso es conocida desde el escrito de acusación y que el abogado fue apoderado de los dos procesados cuyos testimonios pide, razones por las que no puede calificarse como novedosa la necesidad de tales declaraciones, con las que se quiere sorprender nuevamente en el juicio, como sucedió en una sesión pasada con otra prueba.
El agente del Ministerio Público expresó que no se oponía al testimonio del procesado, porque él tiene la facultad de renunciar a sus derechos en cualquier etapa del proceso; pero sí objetó la petición del testimonio de Juan Ánderson Vélez, porque, aunque es una prueba sobreviniente, no cumple con las premisas legales que la rigen. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La decisión de segunda instancia se referirá, en primer lugar, a la solicitud de decretar como prueba sobreviniente el testimonio del señor Juan Ánderson Vélez Corrales, y, posteriormente, a la admisibilidad del testimonio del acusado en audiencia de juicio oral. 1 La prueba sobreviniente Testimonio de Juan Ánderson Vélez El descubrimiento probatorio, como ya se ha mencionado por la Sala[1], emerge como garantía del principio de igualdad entre las partes, principio que, a su vez, es componente esencial del actual sistema procesal penal colombiano. Sin él sería inviable un proceso de corte adversarial.
El proceso penal regido por la ley 906 de 2004[2], en la etapa del juicio, está gobernado por el principio de publicidad de las pruebas, que se hace efectivo por medio del descubrimiento probatorio, el cual, a su vez, garantiza la igualdad entre las partes y el derecho de contradicción -- consagrados como integrantes del derecho fundamental al debido proceso en el artículo 29 y en el numeral 4 del artículo 250 de la Constitución Política[3]--, con el fin que cada parte pueda conocer con anticipación las pruebas de su contra parte y pueda definir claramente su estrategia, de acuerdo con la respectiva teoría del caso.
Si un medio de conocimiento no se descubre oportunamente, no puede ser llevado como prueba al juicio oral. Es por eso que las reglas del descubrimiento tienden a ser estrictas en cuanto a la oportunidad y la forma en que debe realizarse, y la omisión de ese deber por una u otra parte implica el rechazo del medio probatorio, de acuerdo al canon 346 de la ley 906 de 2004.
Sin embargo, la ley 906 establece que excepcionalmente un medio probatorio que no fue descubierto de manera oportuna, en el momento indicado para cada parte, pueda ser descubierto en desarrollo del juicio oral; siempre que se cumplan ciertas condiciones legales que, por ser extraordinarias, deben ser valoradas con rigurosidad por el juez de conocimiento.
La excepción mencionada se autoriza expresamente en el inciso final del artículo 344 del estatuto procesal así: “Sin embargo, si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba.” Sobre el tema de la prueba sobreviniente, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[4] ha enseñado, entre otros, en auto AP1083-2015 del 4 de marzo del 2015 (radicación 44.238): “Obsérvese cómo, el trámite de descubrimiento previo al juicio en las oportunidades indicadas para esto, hace parte del debido proceso probatorio y repercute seriamente en el derecho de defensa, por ello, se reitera, la consecuencia de su inobservancia, no puede ser otra que el rechazo del medio solicitado, salvo los casos de “prueba sobreviniente”, cuyo decreto excepcional en el juicio fue concebido, no para cambiar la forma en la que se preparó la incorporación y práctica de las pruebas decretadas, ni con el fin de revivir oportunidades procesales fenecidas, sino para no privar a las partes de ofrecer el conocimiento contenido en aquel medio que siendo pertinente, conducente y útil, (i) surge en el curso del juicio, bien porque se deriva de otra prueba allí practicada y ello no era previsible, o porque en su desarrollo alguna de estas encuentra un elemento de convicción hasta ese momento desconocido;
(ii) no fue descubierto oportunamente por motivo no imputable a la parte interesada en su práctica; (iii) es “muy significativo” o importante por su incidencia en el caso; y, (iv) su admisión no comporta serio perjuicio al derecho de defensa y a la integridad del juicio.” Al aplicar el precepto legal y el criterio enseñado por el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria al caso concreto, a juicio de la Sala, asiste razón al funcionario de primera instancia al considerar que no se cumplen las condiciones requeridas para admitir de manera excepcional, como prueba sobreviniente, el testimonio del señor Juan Anderson Vélez Corrales.
De lo actuado en la audiencia en que se presentó el debate objeto de apelación, se puede observar que el señor Vélez Corrales, cuyo testimonio se solicita como prueba sobreviniente, fue coacusado dentro de las diligencias adelantadas; sin embargo, antes de iniciar la audiencia de juicio oral, dicha persona aceptó su responsabilidad penal, situación que, aunque no está explícitamente documentada, esta colegiatura encuentra creíble al observar que en el escrito de acusación se encuentra relacionado como uno de los acusados.
Igualmente, en la audiencia, el abogado recurrente aceptó que representaba también los intereses de ese procesado. Aunque el defensor manifestó que solo pudo contar con ese testimonio hasta que el señor Vélez Corrales aceptó los cargos, su afirmación se queda sin fundamento, porque él mismo expuso que era un elemento probatorio “en latencia”, lo que deja entender que, sin duda, era una posibilidad que ya estaba contemplando.
En esas circunstancias, el hecho de que su utilización dependiera de la aceptación de su responsabilidad, que estaba “en latencia”, no eximía a la defensa de la carga de descubrirlo en la audiencia preparatoria, oportunidad procesal en que le correspondía exhibir los elementos materiales probatorios y evidencia física que pretendía usar en el juicio.
Incluso, si, en gracia de discusión, se aceptara que el abogado solo pudo tener conocimiento de la declaración del señor Anderson Vélez Corrales hasta después de desarrollada la audiencia preparatoria, se cuestiona por qué esperó hasta que se agotara todo el acopio probatorio de la Fiscalía para elevar la solicitud de una prueba sobreviniente, cuando la parte acusadora ya no tenía pruebas de cargo para refutar las de la defensa.
El hecho de que el defensor anunciara ese elemento probatorio en la audiencia preparatoria, no significaba que el entonces coacusado tuviera que renunciar a su derecho, porque sería él mismo quien, durante el juicio oral, decidiría si lo hacía o no; como ya se dijo, el ejercicio del descubrimiento probatorio en las etapas oportunas es una de las formas de desarrollar los principios de igualdad de partes, publicidad, contradicción y lealtad procesal, por lo que, al no cumplirse de la manera adecuada, acarrea la obligación al Juez de conocimiento de rechazar todos aquellos que no hayan sido sometidos a ese procedimiento.
La defensa alega que la necesidad de pedir la prueba de manera extemporánea surge del contexto de las pruebas de la Fiscalía, en las que se evidencian contradicciones, especialmente entre las versiones de los miembros de Policía Judicial; sin embargo, desde la presentación del escrito de acusación, el señor defensor tuvo a su disposición los informes de los investigadores; por tanto, conocía su contenido y podía preparar adecuadamente su estrategia para develar esas contradicciones que él dice que se dieron.
Si algo es previsible en un juicio es que los testigos puedan incurrir en inconsistencias y en contradicciones, tanto que, además de las pruebas que se pueden pedir para controvertirlos, el legislador ha previsto la posibilidad de contrainterrogarlos, con el fin de refutarlos (artículo 393 de la ley 906 de 2004). Es poco probable que la defensa no tuviera conocimiento de que la versión del coacusado fuera contraria a lo que se anotaba en los informes de los investigadores, pues, la experiencia enseña que el abogado tiene que escuchar a su defendido para poder planificar su trabajo en el juicio; por ello precisamente establece qué pruebas pueden apoyar la versión del enjuiciado y las solicita oportunamente.
Si bien es cierto, el sindicado no puede ser obligado a revelar información, porque tiene derecho a guardar silencio, lo usual es que algo cuente a su abogado, porque, en esas circunstancias, está amparado por el secreto profesional. No se concibe un buen trabajo defensivo sin la comunicación debida entre litigante y su cliente. En estas condiciones, la prueba pedida no fue de aparición repentina, no era desconocida, y era previsible o “latente”, para usar la expresión del apelante.
Por lo anterior, se confirmará la decisión objeto del recurso, en lo referente a la prueba testimonial del señor Juan Anderson Vélez Corrales. 3 La renuncia al derecho a guardar silencio y el debido proceso Testimonio del acusado Agotado el primer aspecto que debía tratarse en esta providencia, ahora, debe analizarse si el procesado puede renunciar a su derecho a guardar silencio en cualquier etapa del proceso y sin ningún tipo de límites, o, por el contrario, aunque es un derecho fundamental el ser oído en su juicio, está limitado al oportuno descubrimiento de ese medio de prueba.
El problema jurídico planteado se presenta porque la renuncia al derecho a guardar silencio por parte de la persona acusada en cualquier momento procesal, incluido el juicio oral, crea una tensión con los derechos de la Fiscalía, como parte, y de las víctimas, como intervinientes con especial participación en la actuación, ya que ellas tienen derecho a conocer anticipadamente las pruebas que se practicarán en el juicio, como consecuencia de los principios probatorios de publicidad y contradicción que lo rigen, de conformidad con el artículo 250 de la Constitución Política.
De la misma manera, esa tensión se presenta con la efectividad del derecho a la igualdad, establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, según el cual todas las personas deben recibir tratamiento igual por las autoridades. La solución a ese conflicto de derechos fundamentales ha generado posturas encontradas a nivel doctrinal y jurisprudencial.
Por ejemplo, el doctrinante URBANO MARTÍNEZ, luego de hacer un estudio de derecho comparado sobre el caso y a pesar de reconocer que el sistema procesal penal colombiano se diferencia de otros en que el acusado no puede ser obligado a declarar bajo juramento sobre sus propios actos (lo que lo libera de la obligación de decir la verdad sobre esos aspectos), concluye que obligar a la defensa a descubrir el testimonio del acusado desde la audiencia preparatoria es imponerle una carga excesiva y que la Fiscalía no se vería sorprendida porque conoce esa posibilidad[5].
Por su parte, la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en criterio de este Tribunal, no ha asumido una posición clara sobre el tema. En auto de octubre 26 de 2007 (radicación 27.608), en el que la defensa apoya la sustentación de la apelación, esa Corporación expuso que el acusado puede renunciar en cualquier momento a su derecho de guardar silencio y si lo hace para actuar en calidad de testigo, “ello tiene como límite la fase probatoria de la audiencia de juicio oral”.
Pero en auto de 4 de agosto de 2010 (radicado 33.997), aunque reiteró lo dicho en la providencia que se acaba de mencionar, hizo precisiones al respecto: “No obstante, para preservar el principio de igualdad de armas que informa el sistema acusatorio, la manifestación del procesado de acudir como testigo no puede hacerse al capricho de él o de su defensor, pues debe sujetarse a los parámetros legalmente establecidos para desarrollar la actividad probatoria mediante las fases de: descubrimiento, producción y aducción y valoración. (…).
Precisamente, con esa óptica, la Corte en decisión adoptada en desarrollo de la audiencia de juicio oral el 16 de abril de 2010 (Radicación 31357) ante la solicitud de la defensa para presentar al acusado como testigo en su mismo proceso, aunque enfatizó que tal momento no era el más “ortodoxo” dentro de la sistemática de la Ley 906 de 2004, accedió a tal petición al estimar que con ello no se sorprendía a la Fiscalía, pues se le brindaba incluso una buena oportunidad para confirmar su teoría del caso, además, se conocía desde un inicio el comportamiento personal y procesal del acusado, los hechos y los elementos que fueron objeto de acusación. La Corporación también argumentó que como los Instrumentos Internacionales que consagran la garantía de ser oído en juicio no establecen alguna excepción, era dable acceder escuchar e introducir el testimonio del acusado en clara aplicación al aludido inciso final del artículo 344 de la Ley 906 de 2004.
Pese a lo anterior, en el mismo caso, en aras de salvaguardar el principio de igualdad de armas, ante el pedimento de la Fiscalía para incorporar algunas versiones del acusado rendidas en el proceso disciplinario a fin de hacerlas valer eventualmente para impugnar su credibilidad —las cuales no había solicitado como pruebas por cuanto no sabía que la defensa utilizaría el testimonio del procesado—, la Corte admitió también esa incorporación extraordinaria.” Como puede verse, la doctrina de la Sala de Casación Penal advirtió que la admisión y practica del testimonio del acusado en el juicio oral debía someterse a las reglas probatorias fijadas para todas las partes e intervinientes y que en la audiencia de juicio oral solo podría admitirse de manera excepcional, en los términos del inciso final del artículo 344 de la ley 906 de 2004 que regula la prueba sobreviniente, que, como se anotó en el capítulo primero de estas consideraciones, debe ser objeto de análisis riguroso, por no haber sido descubierta en las oportunidades procesales regulares.
Ahora, una Sala de revisión de tutelas de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de julio 4 de 2012 (radicación 61.279), citada por el Juzgado de primera instancia, al analizar la presunta vulneración de derechos fundamentales a un procesado a quien se negó la posibilidad de declarar en juicio por no haberse anunciado tal situación de manera oportuna, se basó en la decisión de agosto 4 de 2010, ya mencionada, y expresó: “3.3.
De manera que no se desconocieron los derechos del procesado, en especial, a renunciar a guardar silencio y declarar en su propio juicio, sólo que su pedimento no se acompasaba con la estructura del procedimiento establecido en la Ley 906 de 2004 y, tampoco se justificó adecuadamente la admisibilidad extraordinaria del mismo. (….) Es decir, dependerá del caso concreto y la forma de argumentación de cara a circunstancias excepcionales la procedencia de una petición de tal tipo (…).” Este Tribunal Superior mantiene la posición que ha asumido sobre este tema desde auto de noviembre 29 de 2012 (radicación 63-001-60-00033-2012- 00676)[6], en el que afirmó que la petición del testimonio del acusado debe hacerse desde la audiencia preparatoria, conclusión que obtuvo por medio de la valoración de principios procesales y del análisis de la decisión de la Sala de Casación Penal la Corte Suprema de Justicia tomada el 4 de agosto de 2010, ya referida.
En criterio de esta Sala, la facultad del procesado para decidir libremente si declara o no debe armonizarse con las normas rectoras del sistema penal acusatorio y especialmente con los principios de igualdad entre las partes, lealtad procesal, publicidad y contradicción. Lo contrario degeneraría en un desequilibrio entre Fiscalía y Defensa, situación que desnaturalizaría la dinámica del proceso penal de la ley 906, diseñado para que quienes se enfrentan jurídicamente en el juicio oral lleguen a esa etapa con pleno conocimiento de los medios que usará su contradictora.
El derecho a guardar silencio, como garantía procesal de quien se encuentra sindicado en un proceso penal, tiene fundamento constitucional en el artículo 33 de la Carta y encuentra desarrollo legal en el literal b del canon octavo de la ley 906. Consiste en la facultad legítima que tiene el procesado de no realizar declaración alguna mientras está siendo investigado y juzgado, al igual que no declarar contra sus familiares más cercanos, por lo que nadie puede someterlo a presiones injustas para obligarlo a emitir manifestación alguna.[7] Por expreso mandato legal, el derecho a guardar silencio es renunciable.
Así lo determina el literal i del mismo artículo octavo del estatuto procesal, facultad que se reitera en la regla 131 de la misma legislación. De igual forma, además de ser una facultad, instrumentos internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad prevén el derecho de la persona procesada a ser oída en juicio. Normas como la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 10), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 8) prevén el derecho que tiene toda persona a intervenir activamente en su proceso, a ser oída por las autoridades y a intervenir en la práctica de las pruebas interrogando a los testigos.[8] Pero esas normas del bloque de constitucionalidad también establecen que tales derechos deben ejercerse “en condiciones de plena igualdad” (artículos 10 DUDH, 14 PIDCP, 8 CADH) y “de acuerdo con leyes preexistentes” (artículo 26 Declaración Americana de Derechos y deberes del hombre).
En otras palabras, los instrumentos internacionales reconocen que la persona acusada no es un sujeto procesal privilegiado, sino que debe estar en condiciones de igualdad frente a las demás partes e intervinientes. Ni la Constitución Política, ni la ley privilegian a alguna de las partes o intervinientes sobre otros; por el contrario, pregonan que deben someterse al mismo régimen, con excepción de quienes se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta por sus especiales condiciones económicas, físicas o mentales (artículos 13 de la Constitución Política y 4 de la ley 906 de 2004).
En el sistema procesal penal regido por la ley 906, la defensa tiene facultades de investigación y probatorias independientes de las de la Fiscalía y cuenta con mecanismos diversos para sacar adelante su teoría del caso, hasta el punto que, como lo destaca la Sala de Casación Penal en el auto de octubre 26 de 2007, también mencionado en este caso, el ordenamiento positivo le da acceso a posibilidades variadas, que incluyen la colaboración que deben prestarle peritos e instituciones oficiales, con lo que se garantiza la igualdad.
Cuando las normas internacionales pregonan que el ejercicio de ese derecho del procesado a participar activamente en el juicio debe realizarse de acuerdo con las leyes preexistentes, no hacen más que declarar que debe sujetarse a las reglas del debido proceso que, como lo ordena el artículo 29 de la Constitución, para el caso penal, deben estar fijadas previamente por el legislador.
No sobra agregar que precisamente el cumplimiento de normas uniformes para todos es garantía del derecho a la igualdad. Así las cosas, el derecho de defensa también debe ejercerse dentro de las reglas del debido proceso establecidas para todas las partes. En este orden de ideas, si la ley 906 de 2004 obliga a la Fiscalía, a las víctimas y al Ministerio Público a descubrir sus pruebas con la debida anticipación, desde la audiencia preparatoria, para que sean conocidas por los demás antes del juicio oral, con las excepciones expresamente consagradas en la misma normativa (artículos 344, 357 y 374), debe darse el mismo trato a la defensa, para hacer real el derecho a la igualdad.
El sistema procesal por el que se rige esta actuación está diseñado para que al juicio se llegue sin sorpresas, con conocimiento de lo que se va a debatir, sin que alguna de las partes pueda esgrimir elementos nuevos, repentinos, de acuerdo con su conveniencia, a manera de “as bajo la manga”. Para la Sala, el hecho de exigir que el testimonio del procesado se someta a las reglas del descubrimiento probatorio no es un obstáculo para el ejercicio de ese derecho, sino un acto de publicidad que permite mantener el equilibrio del sistema, porque así como el acusado tiene derecho a enterarse, antes del juicio, de todos los elementos que usará la parte acusadora en su contra, de forma correlativa le surge el deber de informar oportunamente los elementos que hará valer en el debate público de responsabilidad.
Igualmente, el hecho de que el testimonio sea descubierto no implica que obligatoriamente deba acudir como testigo al juicio porque, incluso, habiéndose descubierto y decretado como prueba, en el momento en que se le llame a declarar el acusado podrá decidir si desea o no hacerlo. En cambio, anunciar el testimonio del acusado cuando ya se han agotado las etapas para pedir pruebas, es un acto que sí sorprende a la Fiscalía, pues, no es lo mismo preparar su contradicción cuando se anuncia desde la audiencia preparatoria y se dice con tiempo sobre qué va a tratar (pertinencia), que controvertirlo de manera repentina.
En este caso, el testimonio del acusado tampoco puede admitirse como prueba sobreviniente, porque no reúne los requisitos que el canon 344 de la ley 906 fija para esa admisión excepcional, ya que no era una prueba desconocida, ni imprevista. El argumento que expuso el abogado según el cual la intención de declarar surgió al observar la práctica probatoria de la Fiscalía, no es suficiente para acreditar el carácter novedoso de la prueba, porque el resultado de la práctica probatoria de la Fiscalía, aunque se materializó en el juicio oral, ya era al menos previsible para el señor Jojoa y su representante, bajo el entendido que desde la audiencia de acusación se enunciaron los elementos materiales con que contaba la parte acusadora, y posteriormente en la audiencia preparatoria se decretaron los que efectivamente se usarían.
Si la finalidad del testimonio del acusado era probar que su captura se produjo en circunstancias diferentes a las narradas por los policiales, tal situación pudo haberse anunciado desde la audiencia preparatoria, porque la defensa tuvo la oportunidad, en el descubrimiento probatorio que hizo la Fiscalía, de conocer sus informes que, según lo expuso el abogado en la audiencia de juicio, contienen historias opuestas a la versión del acusado.
Se reitera, así, que el objeto y la necesidad de ese testimonio eran totalmente previsibles y no surgieron de manera eventual. Por las anteriores razones, se concluye que, con respecto al testimonio del acusado, también asistió razón al señor juez de conocimiento. DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, RESUELVE CONFIRMAR en su totalidad la providencia recurrida, por medio de la cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Pereira, con funciones de conocimiento en Armenia, negó la práctica de pruebas pedidas en la audiencia de juicio oral por el defensor del señor Diego Armando Jojoa.
Esta decisión queda notificada en estrados y en su contra no proceden recursos. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Auto del 17 de septiembre de 2014 (radicación: 63-001-60-99021-2013- 00142). Las providencias del Tribunal Superior de Armenia, Quindío, pueden consultarse en la página web de esta Corporación: http://www.tribunalsuperiorarmenia.gov.co/index.php?option=com_providencias& view=providencias&Itemid=282 [2] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0906_2004.html [3] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/constitucion_politica_1991.html [4] Las decisiones de la Sala de Casación penal de la Corte Suprema de Justicia citadas en esta providencia han sido consultadas en www.cortesuprema.gov.co, página web de esa Corporación, y en: VELÁSQUEZ GÓMEZ, Iván. Jurisprudencia penal, varios números.
Medellín: Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. (textos completos en discos compactos). [5] URBANO MARTÍNEZ, José Joaquín. Sistema Probatorio del Juicio Oral. Bogotá: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2010, páginas 95-96. Puede consultarse en la página de internet de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla: http://www.ejrlb.net/biblioteca2011/content/pdf/a16/18.pdf [6] Puede ser consultada en la página web del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, http://www.tribunalsuperiorarmenia.gov.co/index.php?option=com_providencias& view=providencias&Itemid=282 [7] En la sentencia C-621 de 1998, citada por la defensa en la apelación, la Corte Constitucional hace un análisis del derecho de la persona sindicada a guardar silencio.
Esa providencia se refiere a demanda de inconstitucionalidad presentada contra varias normas del Código de Procedimiento Penal expedido por medio del decreto 2700 de 1991, especialmente, relacionadas con la indagatoria del procesado. (Consultada en la página web de la Corte Constitucional: www.corteconstitucional.gov.co) [8] Normas internacionales consultadas en las páginas de internet de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas y de la Organización de Estados Americanos: http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CCPR.aspx y http://www.oas.org/dil/esp/tratados_B- 32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos.htm, respectivamente.