BASE DE LA OPINIÓN PERICIAL/ presentación/ “…el reproche de la defensa desconoce el procedimiento dispuesto por la ley 906 de 2004 en relación con la práctica de la prueba pericial, ya que en su artículo 415 permite que la base de la opinión pericial puede presentarse por lo menos con cinco días de anticipación a la audiencia en la que se va a rendir el peritaje, de donde se concluye, claramente, que no se ordena descubrirla desde la acusación. En otras palabras, la no presentación de ese informe escrito en la acusación no vulnera la regulación legal para darle publicidad en el juicio y, menos, desconoce derechos fundamentales, porque su presentación con la antelación señalada en la normativa se ordena precisamente para garantizar su contradicción, como faceta del derecho de defensa”. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA DE DECISIÓN PENAL Radicación: 63 001 60 99021 2013 00074 Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años, actos sexuales abusivos con menor de catorce años y Pornografía con menor de 18 años.
Acusado: Hebert Correa Mora. Auto de segunda instancia aprobado en sesión de Agosto tres (3) de dos mil quince (2015) Acta número 126 Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Auto leído en audiencia realizada en Agosto once (11) de dos mil quince (2015) Hora: Nueve de la mañana (9:00 am) Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensora del procesado en contra del auto emitido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia en la audiencia preparatoria celebrada en mayo 15 de 2015, en el que negó la solicitud de rechazo de unos medios de prueba de la Fiscalía.
ANTECEDENTES RELEVANTES La Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación contra el señor Hebert Correa Mora por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, actos sexuales abusivos con menor de 14 años y pornografía con persona menor de 18 años. En la audiencia preparatoria, el Juzgado decretó como pruebas de la Fiscalía, entre otras, el testimonio de María del Pilar Arango, psicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, quien se entrevistó con los menores víctimas e hizo unas valoraciones, y un disco compacto en el cual se encuentran unas imágenes con las que pretende probar la materialidad de la conducta punible.
La defensa se opuso al decreto de esas pruebas. En cuanto al testimonio de la sicóloga expuso que no hay claridad sobre lo que se pretende demostrar con dicha declaración, pues, la Fiscalía se refirió una valoración psicológica y a una entrevista, actuaciones que son diferentes. Adujo que la valoración no se fundamentó en una base de opinión pericial, ya que la Fiscalía no descubrió ese elemento.
Posteriormente, la abogada del acusado solicitó que se excluya del proceso el disco compacto contentivo de unas imágenes, por tratarse de una prueba ilícita, con base en las siguientes razones: i) las labores investigativas fueron desarrolladas por un funcionario de policía judicial, por lo que se debió acudir ante un Juez de control de garantías para que hiciera control judicial a dicha actuación; ii) por que los videos fueron obtenidos a través de un celular, es decir un medio electrónico o de comunicación; iii) porque se desconoce la procedencia legítima del celular a través del cual se obtuvieron los videos, por lo que se vulnera la “uniprocedencia del elemento”, pues, no se incautó el celular iv) porque la divulgación que se ha hecho del video vulnera los derechos de las víctimas, menores de edad.
Al finalizar su intervención, la señora defensora dijo que las dos pruebas mencionadas deben excluirse, por ilicitud. El Juzgado negó la petición de la defensa y decretó las pruebas controvertidas. Acerca de la oposición a recibir el testimonio de la psicóloga, la señora jueza expresó que no hay claridad si se trata de solicitud inadmisión o de exclusión y que solo se manifestó una discrepancia en cuanto a si es una entrevista o una valoración; tampoco hizo la defensa mención del derecho fundamental vulnerado que denote la ilicitud del medio probatorio.
Aclaró que la valoración que debió haber hecho la sicóloga debía estar soportada en una entrevista. En lo referente al disco compacto con unas imágenes, expresó la falladora que la defensa no cumplió con la carga de argumentar y probar cuál es la vulneración de derechos fundamentales que amerita la exclusión de este elemento. La señora abogada del acusado apeló la decisión de admitir esos medios probatorios y no disponer su exclusión. Argumentó que su solicitud referente al disco compacto no pretendía la declaración de ilegalidad del mismo, sino de su ilicitud, porque no se vulneraron requisitos legales, sino derechos fundamentales, al no someterse la actividad del investigador que lo obtuvo a control judicial.
Con la actividad investigativa se violaron los derechos al debido proceso y a la contradicción de su representado y los derechos de los menores de edad, al divulgarse el contenido de ese documento. En lo atinente a la prueba testimonial de la psicóloga, la abogada expresó que se desconocen los fundamentos de la opinión pericial o de las valoraciones que se realizaron, y explica que la solicitud elevada por la defensa obedece a que no se cumple con los requisitos establecidos en la ley para realizar entrevistas o valoraciones, por lo que pide su exclusión. La Fiscalía, como no recurrente, replicó que la base de la opinión pericial está en los documentos de los que se corrió traslado a la defensa y agregó que no se concretaron las presuntas irregularidades.
Sobre el disco compacto, agregó la señora fiscal que la defensa no fue clara y que, como ese elemento llegó a Comisaría de Familia y no fue adquirido por la Fiscalía en un procedimiento, no era necesario control posterior. La señora agente del Ministerio Público expresó que en la sustentación de la apelación se nota la confusión que tiene la defensa entre la exclusión y la inadmisibilidad de los medios de prueba; que no demostró cuáles garantías fundamentales se vulneraron y que en la apelación ya habla de requisitos formales que se desconocieron, sin indicarlos, hecho nuevo que no planteó en su petición inicial.
La señora apoderada de las víctimas pidió confirmar actuación teniendo en cuenta la prevalencia de los derechos de los niños afectados. CONSIDERACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA En lo referente al testimonio de la experta en psicología, aunque no se distingue de manera clara si la solicitud de la apelante es de inadmisión o exclusión, lo cierto es que su reproche no encuentra cabida en ninguna de esas situaciones.
La Sala observa que, como lo sostuvo el juzgado de primera instancia, la petición de la Fiscalía no fue confusa, como la califica la defensa, ya que la acusadora expuso que se requería el testimonio de la perita que hizo valoraciones de víctimas y que realizó entrevista, enunciación que no se presta a equívocos y, menos, conociendo que precisamente los análisis de esa clase de profesionales en este tipo de casos se fundamentan en entrevistas de las personas que son sujetas de tales evaluaciones.
La apelante ni siquiera expone cuáles son los requisitos sustanciales que, según ella, se desconocieron en este evento y qué normas los consagran, sino que hizo una enunciación genérica de la que no se puede colegir, sin más, el desconocimiento de formas con efectos sustanciales o de derechos fundamentales. Las irregularidades, inconsistencias o contradicciones que supuestamente ostenta el informe de la experta, relacionadas con los procedimientos utilizados o las bases científicas, entre otras, solo pueden tener consecuencias en la valoración que haga la señora jueza después de haberse rendido el dictamen, y es precisamente por eso que la defensa debe, en la audiencia de juicio oral, por medio del contrainterrogatorio, hacer evidentes esas falencias y con ello desacreditar la prueba de la contraparte.
La audiencia preparatoria no es la etapa indicada para los fines intentados por la señora defensora. El fin de dicha audiencia es el decreto de las pruebas que se practicarán en juicio teniendo en cuenta circunstancias de pertinencia, conducencia y utilidad; y excluir aquellas que se tornen ilícitas de acuerdo con el artículo 23 de la ley 906[1], o ilegales de acuerdo con el 360 de la misma norma[2].
La defensa cuestiona la ausencia de la base de la opinión pericial que debe tener todo dictamen de esa categoría, situación en la que, al parecer, sustenta su solicitud de exclusión de esa prueba. Pero su alegación en este sentido carece de todo fundamento, pues, basta con verificar que desde el escrito de acusación y en la audiencia de su formulación, la Fiscalía anunció y descubrió ese concepto de la experta (“valoración sicológica de la menor… realizado por la psicóloga del Bienestar Familiar, con consentimiento informado”), sin que la defensa hubiese presentado objeciones en la audiencia preparatoria sobre el descubrimiento probatorio.
Pero, además, el reproche de la defensa desconoce el procedimiento dispuesto por la ley 906 de 2004 en relación con la práctica de la prueba pericial, ya que en su artículo 415 permite que la base de la opinión pericial puede presentarse por lo menos con cinco días de anticipación a la audiencia en la que se va a rendir el peritaje, de donde se concluye, claramente, que no se ordena descubrirla desde la acusación. En otras palabras, la no presentación de ese informe escrito en la acusación no vulnera la regulación legal para darle publicidad en el juicio y, menos, desconoce derechos fundamentales, porque su presentación con la antelación señalada en la normativa se ordena precisamente para garantizar su contradicción, como faceta del derecho de defensa.
De todas maneras, se reitera, esa base de opinión pericial ya fue aportada por la Fiscalía en este proceso, por lo que la oposición de la defensa carece de sustento fáctico y jurídico. Ahora, en cuanto a las imágenes contenidas en un disco compacto, con el que la Fiscalía pretende probar la materialidad de la conducta, aunque con serias contradicciones también, la intervención de la defensora reprocha la ausencia de un control posterior a la actuación del funcionario de Policía Judicial, control que según la recurrente, debió adelantarse ante un juez de control de garantías.
Al respecto debe anotarse que de acuerdo con lo expuesto por defensa y fiscalía en las audiencias de acusación y preparatoria, al parecer, las imágenes fueron obtenidas por una persona particular, hasta que llegaron a conocimiento de la Comisaría de Familia y, por este medio, al investigador de la Fiscalía. De lo anterior se infiere que el documento no fue obtenido por los funcionarios de policía judicial directamente del teléfono del procesado, por lo que no se realizó procedimiento alguno que amerite algún tipo de control judicial previo o posterior, sino que simplemente se recibió un elemento a un tercero. La defensa no citó la fuente normativa de su alegación; no expuso qué disposición ordena que una evidencia obtenida en esas condiciones deba ser sometida a control de legalidad por parte de los jueces.
Ahora, diferente sería la situación si el investigador del CTI hubiese logrado la obtención de las imágenes a través de una interceptación de comunicaciones, o de la aprehensión material del teléfono del señor Correa, casos en los cuales sí se debe acudir ante el Juez de control de garantías para que imparta legalidad a los mismos, de acuerdo a los artículos 235 y siguientes de la ley 906; pero, como ya se dijo, no es el caso ante el que nos encontramos, por lo que este reproche tampoco está llamado a prosperar.
La alegación de que con la circulación de las imágenes entre varias personas se vulneraron derechos fundamentales de los niños, lo que convierte en ilícito el medio de prueba, no tiene incidencia en este proceso penal, en el que, por el contrario, con la entrega de ese elemento a la Fiscalía, se busca garantizar esos derechos, al investigar los hechos y pedir que se someta a juicio a la persona que, según esa institución, podría ser responsable de agredir la libertad, integridad y formación sexuales de los menores de edad.
Aún si se aceptara, en gracia de discusión, que quienes tuvieron en su poder el documento no tuvieron la debida reserva del mismo, ello en nada afectaría derechos del procesado. De acuerdo a lo anterior, se confirmará la decisión de primer grado. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, RESUELVE CONFIRMAR el auto recurrido, por medio del cual se negó la solicitud de exclusión de unas probanzas de la Fiscalía. Esta decisión queda notificada en estrados y en su contra no proceden recursos.
Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0906_2004.html#23 [2] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0906_2004_pr008.html#3 60