REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA PENAL DE DECISIÓN Armenia, agosto veintiocho de dos mil quince. Radicado 63-001-22-04-000-2015-00150-00 Accionante JHON JAIRO PINEDA Accionado Ministerio de Defensa Nacional y otros. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ. Aprobado mediante Acta No. 143 de la fecha.
1. ASUNTO POR RESOLVER El Tribunal conoce la acción de tutela instaurada por el señor JHON JAIRO PINEDA a través de apoderado judicial, contra el Ministerio de Defensa Nacional, la Policía Nacional, la Dirección de Sanidad del Departamento de Policía del Quindío y el Coordinador del Área de Medicina Laboral de la referida institución, en procura de obtener la protección a sus derechos fundamentales a la vida en conexidad con el mínimo vital y a la igualdad. 2.
HECHOS El apoderado judicial del señor JHON JAIRO PINEDA, señala que este estuvo vinculado como patrullero de la Policía Nacional durante 12 años, 4 meses y 28 días, quien por razón del ejercicio de sus labores desarrolló TRASTORNO DE ESTRÈS POSTRAUMÁTICO, GRAVE CRÓNICO CON SÍNTOMAS PSICÓTICOS, el cual surgió a raíz del fallecimiento de su hermano y la desintegración de su hogar, precisando el mandatario que desde febrero del año 2009 el señor PINEDA ha presentado episodios depresivos continuos que han requerido hospitalización y tratamiento por psiquiatría. La Junta Médico Laboral Provisional, a través del Acta Nº 77 del 12 de diciembre de 2009, le diagnosticó al actor EPISODIO DEPRESIVO RECURRENTE; el mismo organismo médico, el 28 de mayo de 2010, concluyó que el señor PINEDA, padecía DEPRESIÓN RECURRENTE, clasificada como incapacidad permanente parcial, determinando que no era apto para el servicio y calificó la pérdida de capacidad laboral en el 12%.
El demandante, inconforme con la decisión, solicitó convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, el que en sesión del 19 de mayo de 2015, dispuso modificar los resultados de la Junta Médico Laboral No. 246 del 28 de mayo de 2010, realizada en la ciudad de Manizales y en Acta Nº TML15-2-155MDNSG-TML-41.1, estableció que la patología era de origen profesional y calificó la pérdida de capacidad laboral en 49%.
La Dirección General de la Policía Nacional, con fundamento en la decisión que antecede profirió la Resolución Nº 02993 del 7 de junio de 2015, “Por la cual se retira del servicio activo por Disminución de la Capacidad Sicofísica a un Patrullero de la Policía Nacional”, ordenando dicha institución los exámenes de retiro (imagenología, laboratorio, audiometría y optometría), los que el actor estima insuficientes para determinar su estado de salud; así tras indicar que la Policía le suspendió los servicios médicos de salud sin tener en cuenta que requiere de tratamiento y medicinas de alto costo como JORAGEM TABLETAS, VENLAFAXINA CÁPSULAS, DIVALPROATO DE SODIO y LORAZEPAN y que hasta el momento de promover este trámite tutelar no habían sido entregadas, solicita se le ordene al Director General de la Policía Nacional para que realice los exámenes adicionales por psicología, neurología, fisiatría, ortopedia y gastroenterología; además, que ordene los medicamentos y el tratamiento que le fuera prescrito hasta tanto se le practiquen todos los exámenes de salud requeridos para su retiro; y, disponer asimismo, las medidas cautelares solicitadas de carácter urgente, poniendo de presente las consecuencias legales en caso de incumplir la acción. 3.
ANTECEDENTES Por auto del 19 de agosto de 2015, se avocó el conocimiento de la acción; se ordenó remitir copia de la demanda a las accionadas con la finalidad de que ejercieran el derecho de contradicción y defensa si lo estimaban pertinente y se negó la medida transitoria de reintegro a la actividad policial y de continuidad de la prestación del servicio de salud, invocada.
La Asesora Jurídica del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, el 21 de agosto del año en curso, presentó escrito en el que después de referir el contenido el Acta NºTML15-2-155 del 19 de mayo de 2015, en lo atinente a la reubicación del accionante y apoyada en pronunciamiento constitucional, afirma que el actor no es apto para la actividad policial, toda vez que por la patología mental que presenta no puede someterse a los estresores propios de la vida policial y tampoco asegurarse que siendo reubicado se encuentre alejado de armamento, advierte que el accionante no quedó en situación de desprotección por parte del Estado, toda vez que recibirá una indemnización acorde con la incapacidad definida, agregando que de tener una inconformidad con la decisión adoptada, esto es, el acta del Tribunal Médico Laboral, la cual tiene carácter irrevocable y obligatoria, la vía adecuada para debatirla es ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, conforme lo establecido en el artículo 22 del Decreto 1796 de 2000.
Luego de explicar los procedimientos a cargo de la Junta y el Tribunal Médico Laboral en el sistema de salud de las Fuerzas Militares, señala que a través de la revisión realizada por la última autoridad referida, la situación medico laboral del accionante se encuentra definida por lo cual no es dable que a través de la acción de tutela se pretenda atacar la legalidad y firmeza del acta expedida por el organismo médico de segundo nivel, como quiera que una vez agotada la vía gubernativa lo procedente son las acciones contenciosas administrativas y en esa medida, la tutela no es el medio judicial llamado a proteger los derechos del accionante, como quiera que es un medio subsidiario de protección inmediata de los derechos fundamentales.
De esa manera, con el objeto de evidenciar la legalidad del procedimiento realizado por el citado Tribunal para definir la situación medico laboral del accionante, trajo a colación la normativa aplicada al caso concreto, esto es, los artículos 14 al 16 y 21 al 23 del Decreto 1796 del 2000, concluyendo que la decisión adoptada por dicha Corporación es legítima y en momento alguno vulneró los derechos invocados por el actor; por lo tanto, pide negar, por improcedente, el empeño tutelar.
La Jefe del Área Sanidad del Departamento de Policía del Quindío, por su parte, sostuvo en su respuesta, que el artículo 7 parágrafo 2 del Acuerdo 002 de 2000 del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares, por el cual se establece el plan de servicios de sanidad militar y policial, enseña que el período de protección del afiliado una vez terminada la relación laboral, será hasta por 4 meses contados desde la fecha de desafiliación y si aún no se le ha definido su situación médico laboral continuará recibiendo los servicios de salud específicos para la patología pendientes de resolver y sin sobrepasar el término del artículo 29 del decreto 1796 de 2000.
Hizo referencia a su vez, al Decreto 1795 de 2000, por el cual se estructura el sistema de salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, advirtiendo que el artículo 4 reseña los eventos en los cuales se realizan los exámenes de capacidad sicofísica; además, el artículo 8 prescribe que el término para la práctica de los exámenes de retiro, es de dos meses luego de proferido el acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio.
Afirmó igualmente, que el médico laboral en cita personal con el actor, luego de revisada la historia clínica, aunado a lo manifestado por el señor PINEDA y conforme la práctica del examen físico, fijó los exámenes de retiro necesarios para establecer el estado de salud, ordenando entonces, valoración por optometría, audiometría tonal, imágenes radiológicas y exámenes de laboratorio.
Destaca que el facultativo prescindió de la valoración psicológica y psiquiátrica porque fue objeto de evaluación por el Tribunal Médico Laboral, por lo cual, solicita la desvinculación de la entidad que representa y que se niegue por improcedente el trámite tutelar, pues no se acreditó la vulneración o amenaza a los derechos fundamentales del actor, ya que la prestación del servicio de salud se presta en los términos del Acuerdo Nº002 de 2000 artículos 7 y 23, de allí que surtido el retiro, el actor no cumple los requisitos para acceder a la asignación de retiro o a la pensión, cesando para el subsistema de salud de la Policía Nacional toda obligación asistencial.
Ahora, el Director de Talento Humano de la Policía Nacional, después de relacionar los antecedentes de la actuación, solicitó declarar la improcedencia de la acción y negar las pretensiones invocadas, para cuyo efecto argumenta que de acuerdo con la decisión adoptada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión, aunado a lo preceptuado por los artículos 54 inciso 1 y 55 numeral 3 del Decreto Ley 1791, se expidió el acto administrativo de retiro del accionante; en esa medida, estima no haberle vulnerado derecho fundamental alguno toda vez que las actuaciones adelantadas para la expedición de la resolución de desvinculación se realizaron en cumplimiento del ordenamiento jurídico.
Refiere también, que la decisión del Tribunal Médico Laboral no es factible desatenderla, siendo ella la llamada a responder por su pronunciamiento, sin que le asista dicha competencia al área que representa, considera de esa manera, que existe otro medio de defensa judicial, cual es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa, toda vez que el acto administrativo se encuentra revestido de la presunción de legalidad y desvirtuarla no es competencia del juez de tutela, con mayor razón si atendemos que la acción constitucional deprecada tiene carácter preventivo, residual y subsidiario, en la medida que no procede cuando exista otro medio de defensa judicial.
La Secretaria General de la Policía Nacional, en la contestación asegura que no existe vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del actor que por acción u omisión puedan endilgarle responsabilidad a dicha institución. Considera que la decisión de retiro del patrullero no obedece a un capricho; la misma se encuentra fundada en un estudio técnico médico que determinó una incapacidad que no lo hace apto para el servicio, con mayor razón si se advierte que las autoridades de policía están instituidas para minimizar la materialización de cualquier peligro, reaccionar ante un caso de policía, catástrofes entre otras, sumado a que dentro del trámite administrativo para determinar su incapacidad sicofísica no se demostró la aptitud ocupacional de acuerdo con el art. 11 del decreto 2888 de 2007, por lo cual no se hizo posible su reubicación laboral.
Así, luego de discurrir a la normativa aplicable para el retiro por disminución de la capacidad sicofísica para los miembros de la Policía Nacional y sustentar sus consideraciones en diversos pronunciamientos jurisprudenciales, precisa que la acción tutelar es improcedente por existir otro mecanismo de defensa judicial frente al acto administrativo de retiro.
Pide se deniegue el amparo invocado.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.2. La acción de tutela, debemos precisar, es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata entonces, de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrán una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.
Dicha institución, tiene como características esenciales, las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
De tal suerte que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. Por ello, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, se concederá ese amparo.
De no ser así, habrá de ser negado. 4.2. La Sala, de acuerdo con los hechos expuestos en el libelo de demanda, debe establecer si, atendiendo las particularidades que rodean el caso, la resolución 02993 del 07 de julio de 2015, por medio de la cual se retira del servicio activo por disminución de la capacidad sicofísica al señor PINEDA, puede ser cuestionada a través de la acción de tutela.
De esa manera, teniendo en cuenta que el reseñado planteamiento, está orientado a censurar la legalidad de un acto administrativo de contenido particular y concreto, recordaremos los antecedentes jurisprudenciales sobre los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones de dicha naturaleza, para seguidamente analizar el caso concreto.
Así, frente a la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto, la Corte Constitucional, en reiterados pronunciamientos, entre ellos, en la Sentencia T-232 proferida el 13 de abril de 2013 con ponencia del H. M. Dr. LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ, precisó: 4.1. Procedencia de la acción de tutela contra Actos Administrativos de Contenido Particular y Concreto “En concordancia con lo anterior, en principio, la acción de tutela resulta improcedente contra actos administrativos, puesto que la persona dispone de otro medio de defensa judicial, esto es la acción de nulidad simple y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según la naturaleza del acto, consagradas en los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, respectivamente.
Igualmente, se ha considerado que la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo, consagrada en el artículo 230 del mismo código, es también un medio judicial que puede utilizar la persona para evitar la vulneración de sus derechos fundamentales. “Sin embargo, esta Corporación ha sostenido que cuando a una persona, por medio de un acto administrativo, se le desconozcan derechos fundamentales, y se pretenda evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.
En este sentido, se estableció que “procederá el amparo transitorio contra las actuaciones administrativas, cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable, caso en el cual el juez constitucional podrá suspender la aplicación del acto administrativo, mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.”[] (…) “En conclusión, por regla general la acción de tutela es improcedente cuando el ordenamiento jurídico dispone otro medio judicial para la defensa de los derechos fundamentales.
En el caso de conflictos presentados a partir de un acto administrativo particular y concreto, el mecanismo ordinario de defensa judicial se ha de presentar ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Sin embargo, cuando se verifique que hay derechos fundamentales en juego, y se esté ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable o queda demostrado que el mecanismo ordinario es ineficaz o inapropiado para la protección de los derechos constitucionales, la tutela se vuelve procedente para conceder un amparo transitorio o definitivo, según las circunstancias del caso concreto”.
Establecidas las exigencias para la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto, debemos indicar desde ya, que en el caso bajo estudio no es posible analizar de fondo las pretensiones del actor, habida cuenta que aunado a que el mismo no cumplió con la carga de agotar todos los medios de defensa judicial ordinarios, como lo era la presentación de la demanda de rigor ante la jurisdicción contencioso administrativa, no se advierte que haya acudido a este mecanismo excepcional para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, entendido por la Corporación encargada de la guarda de la Carta Política, de la siguiente manera: “Entratándose del amparo constitucional como mecanismo transitorio, el perjuicio irremediable exigido se refiere a “un grave e inminente detrimento de un derecho fundamental, que deba ser contrarrestado con medidas urgentes, de aplicación inmediata e impostergables” que neutralicen, cuando ello sea posible, la violación del derecho.
En caso de darse un perjuicio de tal naturaleza, es razonable la protección excepcional por vía de tutela de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados, por lo que aún ante la existencia de mecanismos de defensa alternativos, la acción de tutela resulta ser impostergable, con el fin de asegurar su preeminencia constitucional y la eficacia de los derechos fundamentales.
Las características propias del perjuicio irremediable, ha sido descritas así: “1. Inminencia en la amenaza, deben existir evidencias fácticas de la amenaza real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. “2. Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, existe una relación directa entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.
“3. No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. No se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente, es decir, la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente”[1].
“Se puede concluir que la acción de tutela procede cuando de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio” En tratándose del caso en examen, si bien es cierto no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable, también lo es, que no ocurre lo mismo con relación a la prestación del servicio de salud, situación que descarta de plano la viabilidad de censurar el aludido acto administrativo a través de la presente herramienta excepcional, a la que es evidente acudió el actor sin interponer las acciones judiciales de rigor, posición que no resulta admisible si en cuenta se tiene que la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas o por la falta de idoneidad de las acciones legalmente establecidas para el efecto, el actor queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental.
De allí que, como lo señala el artículo 86 de la Carta Política, tal acción no es procedente cuando los afectados tienen o han tenido a su disposición un mecanismo ordinario de defensa como lo es en este caso la iniciación del trámite de rigor ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, mas no acudir a esta herramienta como si se tratara de una instancia adicional a las previstas por el Legislador en el trámite de la actuación. La Corte Constitucional, sobre la temática ha precisado: “Así entonces, la tutela no es un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto.
Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales[2].
“Es criterio reiterado de esta Corporación, que en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales, la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos[3].
La Corte ha señalado al respecto: “( ) no es propio de la acción de tutela el [de ser un] medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales ( )[4]”.
De esa manera, frente a la necesidad de preservar el principio de subsidiariedad de la acción de tutela[5], se ha sostenido que aquella es improcedente si quien tiene o ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias de defensa, no las utiliza oportuna ni adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional. Ello por cuanto a la luz de la jurisprudencia pertinente, los recursos judiciales ordinarios son verdaderas herramientas de protección de los derechos fundamentales, por lo que deben usarse oportunamente para garantizar su vigencia so pena de convertir en improcedente el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior, como ocurre en el presente evento en el que el accionante acude a la acción de tutela dejando de lado que para cuestionar las resoluciones que generaron su inconformidad, cuenta con la posibilidad de acudir a la mencionada jurisdicción, de donde emerge que se confunde esta herramienta excepcional con una instancia alternativa y/o adicional a las consagradas por el legislador para en este específico caso, lograr la materialización de sus derechos, situación que el Tribunal no puede permitir, pues de lo contrario, contribuiría indebidamente a la paulatina sustitución de los mecanismos ordinarios de protección de derechos y de solución de controversias y al uso indiscriminado de la misma.
La Sala, estudiado el primer problema jurídico advertido, abordará el segundo planteamiento por dilucidar, el cual se contrae a determinar si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales del accionante al suspenderle la prestación del servicio de salud como consecuencia del retiro del servicio activo y, a pesar de encontrarse en tratamiento para su patología de tipo mental, la cual fue advertida en el examen de retiro practicado por la institución. A fin de aclarar la mencionada cuestión, acudiremos a lo precisado por la Corte Constitucional, entre otras decisiones, en la Sentencia T-1048 de 2012 con ponencia del M. Dr. LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ, en la que sobre el particular indicó: “La obligación de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional de prestar asistencia médica a sus miembros retirados dentro del principio de continuidad. 4.
(…) Cuando se trata de miembros de la fuerza pública que han sido retirados del servicio activo, esta Corte ha establecido que “en materia de atención médica, la regla general consiste en que aquélla debe brindarse, con carácter obligatorio, mientras la persona se encuentra vinculada a las Fuerzas Militares. Por ende, tal obligación cesa tan pronto se produce el desacuartelamiento.
Sin embargo, es posible aplicar una excepción a esta regla cuando el retiro se produce en razón de una lesión o enfermedad adquirida con ocasión del servicio que, de no ser atendida oportunamente, haría peligrar la vida y la salud del solicitante, cuya protección "se traduce en el derecho que tiene a ser asistido médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéuticamente mientras se logra su recuperación en las condiciones científicas que el caso requiera, sin perjuicio de las prestaciones económicas a las que pudiera tener derecho”.
De conformidad con esta jurisprudencia, resulta claro que el uniformado retirado que padece una patología cuyo origen tenga relación con actos del servicio tiene derecho a que se le continúe prestando asistencia médica integral hasta alcanzar su completa recuperación. Sin embargo, esta Corporación no ha limitado la obligación de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional de continuar prestando asistencia médica a sus miembros retirados a que la enfermedad surja o no como consecuencia actos del servicio.
En efecto, en la sentencia T-124/05 se indicó que “la distinción sobre si la afección tiene o no como causa el servicio, habiéndose iniciado ya un tratamiento especializado por cuya interrupción se puede deducir una agravación del cuadro clínico del actor, sólo puede cobrar relevancia al momento de definir las prestaciones económicas que pudieren derivar de esta circunstancia, pero no en lo que toca con las obligaciones en materia de atención en salud cuando la suspensión del servicio provoca la afectación de derechos fundamentales.
En otras palabras, frente a una situación de urgencia, basta verificar que el padecimiento ha surgido en la prestación del servicio - independientemente de si es por causa de éste o no - y que se ha iniciado un tratamiento cuya suspensión agravaría la condición clínica del accionante”… De este modo, se tiene que en el caso de los miembros retirados de la fuerza pública, la obligación de seguir prestando asistencia médica y asistencial al uniformado continua para el Estado siempre que: i) se haya iniciado un tratamiento a una patología adquirida durante la prestación del servicio o que empeore en razón a éste, independientemente si la afección tuvo o no como causa el servicio, ii) el tratamiento dado por la institución no logre recuperarlo sino controlar temporalmente su enfermedad y la misma reaparezca o se recrudezca después, iii) la dolencia que se padece ponga en riesgo cierto la integridad de la persona, la salud y su derecho fundamental a la vida digna.
Adicionalmente, el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000 establece lo siguiente: “ARTICULO 8o. EXAMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos.
Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico- Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación.” (Subrayado fuera del original) Se observa que de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, las Fuerzas Militares se encuentran en la obligación de continuar prestando los servicios médicos y asistenciales al uniformado retirado a quien se le haya iniciado un tratamiento médico sobre una patología adquirida durante la prestación del servicio, o que haya empeorado en razón a este, indistintamente de si la enfermedad surgió o no en actos del servicio.
Así, el retiro del uniformado no puede ser óbice para la continuidad del tratamiento médico que se venía adelantando, sino hasta que dicho tratamiento sea culminado con la recuperación definitiva del paciente, o se garantice la continuación del tratamiento por parte de los restantes actores del Sistema de Seguridad Social. En este sentido, en reciente jurisprudencia esta Corte desarrolló el principio de continuidad para los miembros de las fuerzas militares indicando lo siguiente: “La regla general en la materia consiste en que las fuerzas militares y de policía deben vincular a su sistema de seguridad social a quienes se encuentran a su servicio, y que esta obligación cesa en el momento en el cual la persona es desincorporada de la institución, sin importar cuál sea el motivo… Pero la Corte ha estudiado hasta el momento tres tipos de situaciones que exigen la inaplicación de la anterior regla.
El primero de ellos se configura cuando la persona adquirió una lesión o enfermedad desde antes de incorporarse a las fuerzas militares, la cual representa una amenaza cierta y actual del derecho a la vida en condiciones dignas, y del derecho a la integridad física. En este caso, la dependencia correspondiente de sanidad militar debe continuar brindando atención médica integral (i) si la enfermedad o lesión preexistente no fue detectada en los exámenes psicofísicos de ingreso, debiendo hacerlo, y (ii) se agravó como consecuencia del servicio militar.
El segundo tipo de excepciones se genera en los eventos en que la lesión o enfermedad es producida durante la prestación del servicio. Cuando ello ocurre, las fuerzas militares o de policía deben continuar haciéndose cargo de la atención médica si la lesión o enfermedad (i) es producto directo del servicio; (ii) se generó en razón o con ocasión del mismo; o (iii) es la causa directa de la desincorporación de las fuerzas militares o de policía. Por su parte, el tercer tipo de excepciones lo constituyen los casos en los cuales la lesión o enfermedad tiene unas características que ameritan la práctica de exámenes especializados para determinar el nivel de incapacidad laboral de la persona o el momento en que esta fue adquirida.
Las situaciones mencionadas, que no tienen el carácter de excepciones taxativas, constituyen la materialización del principio de continuidad, y generan a favor de quienes sirven a la Nación mediante las armas, el derecho a seguir recibiendo atención médica integral por parte del sistema de salud de las fuerzas militares y de la policía, de modo que se salvaguarde su vida, salud e integridad, aun cuando se han desincorporado de la institución.”[11] Del anterior aparte jurisprudencial, emerge con claridad que en el caso bajo examen existe una evidente vulneración a las garantías fundamentales del actor, habida cuenta que fue apto para ingreso a la institución y en ejercicio de sus funciones, desde el año 2009 padece trastornos psiquiátricos que han estado en continúa observación y tratamiento, para un total de seis hospitalizaciones, cuatro en los tres últimos años, con polifármacos para mantener su control psicofísico, esto según se informa en el acta Nº TML 15-2-155 emitida por el Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y de Policía, igualmente de esta valoración se desprende que la perturbación es grave, crónica con síntomas psicótico, adicionalmente se imputa por causa y razón del servicio, es así que tratándose de una enfermedad de tipo psiquiátrica, la cual depende de fármacos para el control de los síntomas y demás características que conlleva el padecimiento y sin los cuales la salud, la integridad física y hasta la vida del accionante puede verse disminuida, además de los riesgos para las personas con quienes convive, se hace necesario darle continuidad a la prestación de los servicios de salud, pero no en forma ilimitada sino hasta que se garantice la persistencia del tratamiento por parte de los restantes actores del Sistema de Seguridad Social.
La Corte Constitucional en Sentencia T- 846 de 2010, frente a éste límite indicado en precedencia, indicó: “(…) Ahora bien, el principio de continuidad no exige de las entidades prestadoras de salud que brinden al paciente un servicio médico a perpetuidad, sino hasta que sea garantizada la continuidad del servicio por cuenta de los restantes actores del sistema general de seguridad social.
En este sentido, cuando una persona pierde su calidad de afiliado como beneficiario o cotizante, se debe garantizar la continuidad de los tratamientos que se encuentren en curso hasta tanto se verifique la inclusión del paciente dentro del régimen contributivo o subsidiado, según corresponda. En este sentido, esta Corte ha manifestado que “en virtud del principio de solidaridad, las EPS tienen la obligación de acompañamiento, el cual debe manifestarse en “informar al usuario las alternativas con las que cuenta para no ser desvinculado del sistema y de reestablecer una afiliación cuando (i) no se ha respetado la continuidad en la aplicación de algún tratamiento o medicamento, o (ii) se ha dejado sin servicio de salud a una persona perteneciente a un grupo de especial protección constitucional”(Sentencia T-438 de 2007).
El deber de acompañamiento implica, entre otros, no dejar de prestar los servicios de salud a la persona que venía con un tratamiento desde antes de que se produjera la desafiliación del sistema, sino hasta cuando ésta cuente con otra empresa promotora de salud ya sea del régimen contributivo o subsidiado (…)” La Sala, consecuente con lo anterior, NEGARÁ el amparo del derecho al mínimo vital y TUTELARÁ el derecho a la salud en favor del accionante, para lo cual, ORDENARÁ a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional continuar con la prestación del servicio de salud del actor hasta tanto se verifique su afiliación dentro del régimen contributivo o subsidiado, que garantice la continuidad del tratamiento requerido por el mismo.
Al señor JHON JAIRO PINEDA, en armonía con lo anterior, se le otorgará un período de TRES (3) MESES, contados a partir de la notificación de esta decisión, para que gestione lo relacionado con su afiliación al régimen contributivo o subsidiado de salud. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: TUTELAR el derecho a la salud en favor del señor JHON JAIRO PINEDA. Consecuente con ello, ORDENAR a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional continuar con la prestación del servicio de salud del actor hasta tanto se verifique su afiliación dentro del régimen contributivo o subsidiado, que garantice la continuidad del tratamiento requerido por el mismo.
En consecuencia, CONCEDER al señor JHON JAIRO PINEDA, un período de TRES (3) MESES, contados a partir de la notificación de esta decisión, para que gestione lo relacionado con su afiliación al régimen contributivo o subsidiado de salud.
SEGUNDO: NEGAR al señor JHON JAIRO PINEDA, el amparo del derecho a la vida en conexión con el mínimo vital invocado.
TERCERO: Si la presente decisión no fuere impugnada, se remitirá a la Corte Constitucional, para su eventual revisión conforme a lo prescrito por el Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario ----------------------- [1] Sentencia T-227 de 2010, reiterada en la Sentencia T-641 de 2013. [2] Ha considerado la Corte que con estas características, la tutela no desplaza las acciones ordinarias y evita que por esta vía se llegue a desarticular el sistema de competencias y procedimientos propio del Estado Constitucional de derecho.
Ha sostenido: “que la paulatina sustitución de los mecanismos ordinarios de protección de derechos y de solución de controversias por el uso indiscriminado e irresponsable de la acción de tutela entraña (i) que se desfigure el papel institucional de la acción de tutela como mecanismo subsidiario para la protección de los derechos fundamentales, (ii) que se niegue el papel primordial que debe cumplir el juez ordinario en idéntica tarea, como quiera que es sobre todo éste quien tiene el deber constitucional de garantizar el principio de eficacia de los derechos fundamentales (artículo 2 Superior) y (iii) que se abran las puertas para desconocer el derecho al debido proceso de las partes en contienda, mediante el desplazamiento de la garantía reforzada en que consisten los procedimientos ordinarios ante la subversión del juez natural (juez especializado) y la transformación de los procesos ordinarios que son por regla general procesos de conocimiento (no sumarios).” (Sentencia T-514 de 2003). [3] Ver entre muchas otras, las sentencias T-1151 de 2004, T-066, T-068, T- 109, T-613 y T-685 de 2005. [4] H. Corte Constitucional.
Sentencia T-753 de 2006. M. P. DRA. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ. [5] Sobre la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, la Corte en sentencia T-1222 de 2001 afirmó: “ el desconocimiento del principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela implica necesariamente la desarticulación del sistema jurídico. La garantía de los derechos fundamentales está encomendada en primer término al juez ordinario y solo en caso de que no exista la posibilidad de acudir a él, cuando no se pueda calificar de idóneo, vistas las circunstancias del caso concreto, o cuando se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es que el juez constitucional está llamado a otorgar la protección invocada.
Si no se dan estas circunstancias, el juez constitucional no puede intervenir”.