REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES Armenia, agosto dieciocho de dos mil quince. Radicado 63-001-31-18-001-2015-00041-01 Accionante JESÚS ANTONIO CORREA GÓMEZ Accionados ASMETSALUD EPS-S Y OTROS Motivo Conoce impugnación fallo de tutela Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ.
Aprobado mediante Acta No. 035 de la fecha.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce de la impugnación interpuesta por el Secretario de Representación y Defensa Judicial del Departamento del Quindío, contra la sentencia del 14 de julio de 2015 por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes de Armenia tuteló en favor del señor JESÚS ANTONIO CORREA GÓMEZ los derechos a la vida digna y a la salud. 2.
HECHOS El señor JESÚS ANTONIO CORREA GÓMEZ, instauró acción de tutela en contra de ASMET SALUD EPS-S y la Secretaría de Salud Departamental, por considerar que le estaban vulnerando los mencionados derechos fundamentales, pues a pesar de requerir con carácter urgente el suministro del medicamento ABIRATERONE ACETATO TABLETAS X 200 MG, prescrito por el médico tratante para combatir el cáncer de próstata avanzado que padece, hace tres meses, intempestivamente, le fue suspendida su entrega; por ello, en aras de salvaguardar sus derechos fundamentales, solicita que se reanude la entrega de dicho medicamento, se le garantice el tratamiento integral y se le exonere de copagos y/o cuotas moderadoras.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes de Armenia, a través de auto del 6 de julio de 2015, avocó el conocimiento de la acción y tras integrar debidamente el contradictorio, dispuso remitir copia de la demanda a las autoridades accionadas, a fin de que ejercieran el derecho de contradicción y de defensa si lo estimaban pertinente.
De esa manera, el Secretario de Representación Judicial y Defensa del Departamento del Quindío, allegó escrito en el que después de recordar los antecedentes de la actuación, solicitó la exoneración de responsabilidad de la entidad que representa, bajo el argumento que de conformidad con la normatividad que regula la materia, el tratamiento del cáncer se encuentra incluido en el POS y, en tal virtud, es la EPS-S ASMET SALUD la que debe asumir la cobertura del servicio demandado por el actor, sin cobrarle copago o cuota moderadora alguna, por disposición expresa del artículo 66 del acuerdo 029 de 2011.
El Técnico Jurídico Departamental de la Asociación Mutual La Esperanza “ASMET SALUD” EPS-S, por su parte, remitió memorial en el que después de señalar que de conformidad con la resolución 1479 de 2015, al ente territorial le corresponde asumir la cobertura de los servicios excluidos del POS, como lo es el medicamento que solicita el accionante, invocó la exoneración de responsabilidad de la entidad que representa, so pena de agudizar el problema financiero en que se encuentran a raíz de la cantidad de servicios NO POS que han tenido que asumir y de la omisión de la Secretaría de Salud en cancelar los recobros que se le han hecho desde el 25 de septiembre de 2012.
4. SENTENCIA DE PRIMER NIVEL El Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes de Armenia, el 14 de julio de 2015, profirió el fallo de rigor tutelando los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, en favor del señor JESÚS ANTONIO CORREA GÓMEZ, ordenándole a la Secretaría de Salud Departamental del Quindío, que en el improrrogable término de 48 horas, suministre al accionante el medicamento ABIRATERONE ACETATO TABLETAS, en la dosificación y periodicidad ordenada por el médico tratante; además, ordenó la garantía del tratamiento integral y la exoneración de copagos.
5. ACERCA DE LA IMPUGNACIÓN El Secretario de Representación y Defensa del Departamento del Quindío, impugnó el fallo. Luego de hacer alusión al principio de continuidad que rige el sistema de seguridad social en salud y al carácter catastrófico o de alto costo que ostenta la patología que padece el accionante, expuso que la decisión de primer nivel atenta contra la integralidad del servicio de salud dicho ciudadano en consideración a que aunado a que presenta una patología de la naturaleza enunciada, es un adulto mayor que como consecuencia de la misma se tendrá que ver abocado a acudir de una entidad a otra en busca de la obtención de los servicios que su estado de salud demanda, desconociendo que ante un escenario como el planteado, se debe impartir la orden en contra de la EPS-S y facultarla para efectuar el correspondiente recobro al ente territorial.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. De importancia resulta recordar, que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Carta Política.
La enunciada institución, como dos de sus características esenciales, ostenta las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable; la segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
Por manera que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. En consecuencia, atendiendo a lo previsto por el canon 86 de la Carta Política, el Juez concederá el amparo si encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere a tenor de la regla enunciada, pues de no ser así, no habrá alternativa distinta a la de negar la protección invocada. 6.2.
Del contexto de lo actuado por virtud de la enunciada acción pública, invocada por el señor JESÚS ANTONIO CORREA GÓMEZ, se ha determinado con claridad, que se trata de un paciente de 69 años de edad, que requiere con carácter urgente el suministro del medicamento ABIRATERONE ACETATO TABLETAS. En ese orden de ideas, de importancia resulta precisar que jurisprudencialmente la salud es considerada como un derecho con rango fundamental.
La Corte Constitucional en la Sentencia T-760 de 2008 con ponencia del Magistrado MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, sobre la temática, precisó: “3. El derecho a la salud como derecho fundamental “El derecho a la salud es un derecho constitucional fundamental. La Corte lo ha protegido por tres vías. La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad; la segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; la tercera, es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna.
A continuación, pasa la Corte a delimitar y caracterizar el derecho a la salud, en los términos en que ha sido consignado por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la Ley y la jurisprudencia”. Aunado a ello, se recuerda, el Constituyente de 1991 consagró la seguridad social como un servicio público a cargo del Estado de carácter obligatorio, que por lo mismo tiene la obligación de dirigir para que se preste a través suyo o de los particulares en favor de todo residente en el territorio nacional, con énfasis en las personas más desprotegidas, vulnerables y sin recursos económicos para prodigárselos de manera particular.
Así lo prescriben los artículos 48 y 49 de la Constitución Política. El Legislador, por ese motivo, a través de la Ley 100 de 1993 en armonía con las demás disposiciones concordantes, ha venido desarrollando aquéllos principios constitucionales, a fin de que toda la población, principalmente la más vulnerable, pueda acceder al sistema de seguridad social y a los aspectos que de ella dimanan, entre los cuales se encuentra todo un desarrollo normativo sobre el régimen subsidiado que está dirigido a financiar la atención en salud y en otros programas sociales de las personas que no se encuentran en capacidad económica de cotizar determinado porcentaje para el efecto, lo cual no ha escapado al desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional[1] que ha fijado criterios encaminados, siempre, en procura de la protección, se repite, de la población más pobre y vulnerable.
En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que en el caso que nos ocupa no emerge duda alguna frente a la necesidad de la prestación del servicio demandado, el problema jurídico que la Sala debe dilucidar, se circunscribe a determinar si efectivamente, como lo ordenó el Juez Constitucional de primer nivel, la EPS-S accionada y el ente territorial deben concurrir de acuerdo con sus competencias a la prestación de los servicios requeridos por el actor, o si como lo pregona el representante legal de la última entidad, es la EPS-S la que en su integridad debe asumir la cobertura y recobrar ante aquella por los servicios que deba asumir y que no se encuentren dentro de sus obligaciones legales.
El Tribunal, a fin de dilucidar el anterior planteamiento, acudirá a lo precisado por la Corte Constitucional, entre otros pronunciamientos, en la Sentencia T-057 del 7 de febrero de 2013, con ponencia del Magistrado ALEXEI JULIO ESTRADA, en la cual, en torno a la temática, se indicó: “i.- El derecho fundamental a la salud, su protección constitucional respecto a las personas de la tercera edad y el respeto de los principios de integralidad, oportunidad y continuidad en su acceso.
Reiteración de Jurisprudencia (…) “Bajo esta premisa, también ha sostenido que el derecho a la salud de los adultos mayores es un derecho constitucional fundamental autónomo, en razón a que esta parte de la población ha sido considerada como sujeto de especial protección constitucional que merece una protección reforzada en todos los ámbitos, debido a su condición de debilidad manifiesta.
Esta calidad encuentra sustento en el artículo 46 de la Constitución Política conforme al cual existe un deber de brindar protección y asistencia a las personas de la tercera edad a cargo del Estado, la sociedad y la familia y una obligación exclusiva del Estado de garantizarles los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario, en caso de indigencia. Así como, en el artículo 13 de la Carta conforme al cual deberá protegerse de forma especial a quienes, por su condición física, se encuentren en condiciones de debilidad manifiesta.
“Por esta razón, el Estado y las entidades prestadoras de salud se encuentran obligadas a prestarles a las personas de la tercera edad la atención médica integral que requieran, de conformidad con el tratamiento ordenado por el médico tratante o en atención a las patologías diagnosticadas, siempre en respeto de los principios de integralidad, oportunidad y continuidad.
(…) “Con fundamento en las anteriores disposiciones, es que esta instancia ha sostenido en reiteradas oportunidades que las empresas encargadas de la prestación de los servicios de salud deben garantizar su acceso en forma integral, oportuna y continua, y ha desarrollado toda una línea jurisprudencial para darle plena aplicación al principio de integralidad y de esa manera garantizar plenamente el derecho fundamental a la salud de todos los ciudadanos. Por ello, toda persona tiene el derecho de acceder integralmente a todos los servicios de salud que requiera, es decir, la atención a la salud debe ser integral y comprender el cuidado, el suministro de medicamentos, las intervenciones quirúrgicas, tratamientos médicos, las prácticas de rehabilitación, la realización de exámenes de diagnóstico y seguimiento de la patología así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el restablecimiento de la salud del paciente.
“Por ende, toda persona tiene derecho a que se remuevan las barreras y obstáculos que le imposibiliten el acceso integral a los servicios de salud que requiere con necesidad, lo que está ligado a: i) la obligación de los prestadores del servicio de conservar las condiciones de seguridad médico científicas para la atención de sus pacientes, lo que a su vez guardan estrecha relación con la debida protección del derecho fundamental a la vida en condiciones dignas; y ii) la obligación de garantizarles el goce efectivo de su derecho fundamental a la salud”.
De los anteriores apartes jurisprudenciales, se deduce que, contrario a lo concluido por el a quo, la prestación de los servicios que requiera el señor JESÚS ANTONIO CORREA GÓMEZ, debe ordenársele en su integridad a la EPS-S ASMET SALUD, para así garantizarle a dicho ciudadano -persona que según lo reiterado por el artículo 11 de la Ley 1751 de 2015 ostenta la condición de sujeto de especial protección constitucional-, la integralidad y oportunidad en la prestación de los servicios que demande su estado de salud, pues sin lugar a dudas con ello se evita la dilación a la que se vería abocado de tener que ir de un lado para otro con el fin de definir cuáles de los servicios son POS o NO POS, cuando aunado a que la EPS-S como tal es la que expide la respectiva orden, existe un mecanismo legal que le permite a la misma recuperar los dineros que deba destinar para la cobertura de servicios que legalmente no le corresponden, no otro que el recobro ante el ente territorial, como en efecto la Alta Corporación, en la Sentencia T-760 de 2008 lo precisó, al señalar: “A continuación se especifican algunos de los problemas del sistema de recobros que han sido identificados y que deben ser resueltos con miras a garantizar el adecuado flujo de recursos en el sistema, condición necesaria para asegurar el goce efectivo del derecho a la salud de las personas y para evitar que las personas se encuentren con barreras de acceso a los servicios que solo pueden superar mediante la interposición de una acción de tutela.
“Se advierte que los reembolsos al Fosyga únicamente operan frente a los servicios médicos ordenados por jueces de tutela o autorizados por el CTC en el régimen contributivo. En estos mismos casos, cuando el usuario pertenece al régimen subsidiado, la Ley 715 de 2001 prevé que los entes territoriales asuman su costo por tratarse de servicios médicos no cubiertos con los subsidios a la demanda”.
La Sala, frente a la realidad enunciada, MODIFICARÁ la decisión impugnada, no sin antes señalar que el reparo elevado por el representante legal de ASMET SALUD en su memorial de contestación, en el sentido de que no es dable ordenarle a las EPS-S la prestación de servicios excluidos del POS porque según la resolución 1479 del 6 de mayo de 2015, su prestación le corresponde al ente territorial, carece de sustento, toda vez que aunado a que esa responsabilidad se estableció en dichos términos por la Ley 715 de 2001 y en esa medida no se trata de una situación novedosa como pretende hacerlo ver el aludido sujeto procesal, el recobro le permite a la EPS-S recuperar los dineros que debe invertir en servicios que no son de su competencia, mecanismo que dicho acto administrativo justamente regula, el cual en los artículos 9 y 10 establece, en su orden, que las Administradoras de Planes de Beneficios que tienen afiliados del régimen subsidiado, entre ellas las EPS-S, deben garantizar el suministro de servicios y tecnologías y servicios sin cobertura en el POS y que en tal virtud están facultadas para presentar ante el ente territorial los documentos que soportan la solicitud de cobro, el cual debe proceder conforme a lo señalado en dicha normatividad.
La Sala, en armonía con lo anterior, MODIFICARÁ el fallo impugnado en el sentido de ORDENARLE a la EPS-S ASMET SALUD la entrega del medicamento ABIRATERONE ACETATO TABLETAS X 200 MG requerido por el actor, así como la cobertura del tratamiento integral, con la precisión de que la Secretaría de Salud Departamental del Quindío, una vez reciba por parte de la EPS-S ASMET SALUD la solicitud de cobro en torno al suministro de servicios y tecnologías sin cobertura en el POS en favor del señor JESÚS ANTONIO CORREA GÓMEZ, debe proceder de conformidad con lo preceptuado por la resolución en mención; en lo demás, CONFIRMARÁ la sentencia impugnada; además, atendiendo lo previsto en la parte final del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, ORDENARÁ el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Asuntos Penales para Adolescentes, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expresado,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo del fallo impugnado en el sentido de ORDENARLE a la EPS-S ASMET SALUD la entrega del medicamento ABIRATERONE ACETATO TABLETAS X 200 MG solicitado por el actor.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia de primer nivel, en el sentido de indicar que la EPS-S ASMET SALUD debe garantizar la cobertura del tratamiento integral que requiera el señor JESÚS ANTONIO CORREA GÓMEZ.
TERCERO: ADICIONAR el numeral tercero de la decisión impugnada en el sentido de precisar que la Secretaría de Salud Departamental del Quindío, una vez reciba por parte de la EPS-S ASMET SALUD la solicitud de cobro en torno al suministro de servicios y tecnologías sin cobertura en el POS en pro del señor JESÚS ANTONIO CORREA GÓMEZ, debe proceder de conformidad con lo preceptuado por la resolución 1479 del 6 de mayo de 2015.
CUARTO: CONFIRMAR, en lo demás, la sentencia impugnada.
QUINTO: En aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, DISPONER el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ MARCOS ISAÍAS RAMÍREZ LUNA LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS (En uso de permiso) JENNY JAFITH HERRERA TOVAR Secretaria ----------------------- [1]. Corte Constitucional. Sentencia T-096 de 1999. M. P. Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA. El derecho a la vida en sí mismo considerado, no es un concepto restrictivo que se limita solamente a la idea reducida de peligro de muerte, sino que es un concepto que se extiende a la posibilidad concreta de recuperación y mejoramiento de las condiciones de salud, en la medida que ello sea posible, cuando éstas condiciones se encuentran debilitadas o lesionadas y afecten la calidad de vida de las personas o las condiciones necesarias para garantizar a cada quien, una existencia digna.