PRUEBA SOBREVINIENTE/ Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, auto AP2136-2011 del 11 de junio de 2014, M.P. Dra. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ, radicación No. 43433/ ELEMENTOS/ “…se trata de un evento excepcional que sólo se activa en virtud, i) del hallazgo producido con posterioridad a la audiencia preparatoria; ii) de un elemento de convicción de vital trascendencia para el debate probatorio; iii) cuya ausencia puede perjudicar de manera grave el derecho de defensa o la integridad del juicio”.
PRUEBA SOBREVINIENTE/ “…los elementos de convicción cuya admisión invoca la fiscalía no solo resultan de vital trascendencia para el debate probatorio en los términos expresados, sino que además, su ausencia perjudicaría ostensiblemente la integridad del juicio, en consideración a que si se parte de la base de que el mismo constituye el escenario previsto por el Legislador para allegar los medios de conocimiento que permitan dilucidar de manera fehaciente, clara y concreta los hechos y sus circunstancias, es obvio que de no aportarse las pruebas solicitadas por la Fiscalía con sustento en el inciso final del canon 344 de la Ley 906 de 2004, no sería posible esclarecer en forma inequívoca el problema jurídico planteado a la Judicatura en esta oportunidad”.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, agosto once de dos mil quince. Radicado 63-001-60-00-000-2014-00006 Acusado ENRIQUE IBARRA MUÑOZ Delito Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes H: 10:00 A.M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 128 del 5 de agosto de 2015.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y el Ministerio Público, contra el auto del 25 de mayo de 2015, por medio del cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Pereira, negó la solicitud de prueba sobreviniente elevada por el primer sujeto procesal reseñado. 2.
HECHOS Promediando la una de la madrugada (1:00 A. M.) del 4 de septiembre de 2013, agentes de la patrulla de control aeroportuario antinarcóticos de la ciudad de Pereira, atendiendo información reportada sobre la existencia sospechosa de un vehículo tipo taxi en inmediaciones de la Trilladora Quindío ubicada en la calle 50 de Armenia, se desplazaron al referido lugar y luego de constatar la presencia del automotor distinguido con placas WNF313 y lograr que con la señal auditiva que le hicieron el mismo se detuviera, procedieron a realizar requisa preventiva a las tres mujeres y los dos hombres que se movilizaban en el mismo.
Las tres mujeres, quienes se identificaron como ANA MILENA VANEGAS PLAZAS, LUZ ADRIANA SOTO STERLING y MARÍA ADALGIZA VILLA GONZÁLEZ, llevaban adheridos a su cintura, unos paquetes rectangulares cubiertos con caucho y cinta negra, contentivos de sustancia estupefaciente que de conformidad con la prueba de identificación preliminar homologada, resultó ser cocaína con un peso neto, en su orden, de 3.134, 3.364 y 3.126 gramos, para un peso neto total de 9.624 gramos; en tanto que, ENRIQUE IBARRA MUÑOZ llevaba consigo la suma de $3.500.000.
Por virtud de los aludidos hallazgos se dispuso la aprehensión de los ciudadanos relacionados; el quinto individuo era el conductor del taxi quien no fue privado de la libertad ni vinculado a la presente investigación. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Garantías de Armenia, el 4 de septiembre de 2013, dio curso a las audiencias preliminares de control de legalidad de la captura, formulación de la imputación e imposición de medida de aseguramiento. El funcionario halló ajustada a derecho las aprehensiones, en tanto que la Fiscalía puso en conocimiento de los implicados que los investigaba por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes en la modalidad de transportar, los cuales no fueron admitidos; finalmente, atendiendo solicitud de la Fiscalía, el Juez les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.2.
Ahora, como quiera que las procesadas VANEGAS PLAZAS, VILLA GONZÁLEZ y SOTO STERLING fueron condenadas el 17 de enero de 2014, después de aprobado el preacuerdo que celebraran con la Fiscalía, dicho ente, el 21 de enero de 2014, presentó el escrito de acusación en contra ENRIQUE IBARRA MUÑOZ por la misma conducta relacionada en la imputación; audiencia de formulación que se surtió el 17 de marzo de 2014 ante el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Pereira, por virtud del impedimento manifestado por su homólogo de esta ciudad, quien dio trámite a la actuación frente a las ciudadanas reseñadas. 3.3.
El 30 de mayo de 2014, se tramitó la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo el Juez dispuso la práctica de las pruebas pedidas por la Fiscalía y la Defensa. 3.4. Los días 2 de septiembre de 2014, 6 de abril y 25 de mayo de 2015, se celebraron las primeras sesiones de la audiencia de juicio oral, última en la cual, la Fiscal Primera Especializada de Armenia, hizo una solicitud de prueba sobreviniente, para cuyo efecto se basó en los siguientes argumentos: Afirmó, en primer lugar, que dos días antes de la instalación del juicio oral, cuando se disponía a preparar a sus testigos para la respectiva audiencia, la patrullera ANDREA IBAÑEZ CASAS, le dio a conocer las amenazas de las que venía siendo objeto por parte de los esposos JAVIER ANDRÉS SOTO STERLING y JENIFER CASAS CASAS, última con quien la une un vínculo de consanguinidad en cuarto grado, pues es su prima; ante dicha situación, añadió, con el fin de garantizar la seguridad del grupo investigativo, acudió ante el Fiscal Segundo Especializado, quien ostentaba para ese momento la calidad de coordinador y en desarrollo de la reunión que adelantaron para tal fin, el funcionario en mención se percató que el citado SOTO STERLING era una de las personas que estaba investigando por su presunta vinculación a la organización criminal denominada “LA OLLA DE LA 50” de Armenia, a quien por virtud de las interceptaciones, para ese momento, lo tenía identificado con los alias de “ANDRÉS” o “ALEX”.
Indicó que ante la situación detallada, el patrullero JOAQUÍN ANDRÉS GÓMEZ VARGAS, le informó al Fiscal Segundo Especializado, que conoció a JAVIER SOTO STERLING en las audiencias preliminares de ENRIQUE IBARRA y las tres mujeres que fueron capturadas con él y que en desarrollo de dichas diligencias, observó el preciso instante en que SOTO STERLING se anotó en su mano el nombre de su compañera ANDREA IBARRA CASAS y se lo exhibió a aquel, situación que verificó de manera directa, sin haber adelantado ninguna otra actuación por no tener facultad para ello.
El referido hecho, precisó la funcionaria, pasó desapercibido porque para entonces la Fiscalía de la que es titular, no adelantaba investigación alguna en contra de SOTO STERLING; sin embargo, el nombre de dicho ciudadano empezó a tener relevancia cuando se constató que en las interceptaciones que reposaban en el despacho de su homólogo, obraba una conversación del 30 de agosto de 2014, en la cual, el receptor de una llamada del Almacén Flamingo de Ibagué, se identificó como JAVIER ANDRÉS SOTO STERLING y referenció a JENIFER CASAS CASAS para que le otorgaran un crédito.
Efectuado el cruce de la información en mención, prosiguió, el Fiscal Segundo Especializado de Armenia, convocó al patrullero JOAQUÍN ANDRÉS GÓMEZ VARGAS para que realizara un reconocimiento fotográfico, que condujo a establecer la plena identidad de JAVIER ANDRÉS SOTO STERLING como la persona que estuvo en las reseñadas audiencias preliminares y que según las interceptaciones telefónicas era distribuidor de “LA OLLA DE LA 50”.
Del anterior preámbulo, afirma, se colige de manera diáfana que para el 30 de mayo de 2014, cuando se llevó a cabo la audiencia preparatoria, la fiscalía no tenía conocimiento de la existencia de las interceptaciones, cuya trascendencia radica en que las mismas tienen la potencialidad de demostrar la relación que militaba entre el acusado y el ya condenado SOTO STERLING, pues en las transliteraciones cuya incorporación invoca, se escucha cuando éste manifiesta que asumirá el pago de los honorarios del abogado de IBARRA MUÑOZ y además, otras situaciones relacionadas con la organización criminal, en la que SOTO STERLING y JAIRO HERNÁN HURTADO VÁSQUEZ, ostentaban las condiciones de distribuidor y líder, respectivamente, como se deduce de la aceptación de cargos que hicieran frente al delito de Concierto para Delinquir y otros; actitud que, recuerda, también adoptaron las tres mujeres que fueron capturadas con el acusado.
Tras señalar que solo a partir de la plena identificación de SOTO STERLNG, se logró desmantelar “LA OLLA DE LA 50” mediante las capturas que se hicieron entre los días 15 y 18 de septiembre de 2014, indica que los novedosos elementos enunciados, son trascendentes para la presente investigación porque de su contenido no solo se desprende que SOTO STERLING y ENRIQUE IBARRA hablaron acerca de la destinación que le iban a dar a los $3.500.000 de la sociedad, los que fueron incautados en este proceso, sino también, que JENIFER CASAS CASAS iba a ser preparada para que rindiera su declaración en un determinado sentido.
La señora fiscal del caso, con fundamento en la disertación acabada de relacionar, solicitó al juzgador admitir como pruebas sobrevinientes los siguientes elementos: (1.) El testimonio de DANIEL FERNANDO URIBE RESTREPO o de FRANCISCO JOSÉ VUELVAS GONZÁLEZ, quienes declararan en torno a la investigación que realizaron sobre la “OLLA DE LA 50” y además, que por virtud de las amenazas de SOTO STERLING contra la testigo IBÁÑEZ CASAS se aceleró el proceso de captura de aquel; con dichos investigadores, añadió, se incorporará: (1.1.) El informe de investigador de campo que suscribieran el 26 de noviembre de 2014, a fin de acreditar, de una parte, que para el 28 de agosto de 2014, las Fiscalías Primera y Segunda Especializadas de Armenia, no habían establecido la identidad de alias “ALEX” o “ANDRÉS” y que la misma, se logró determinar dos días después a raíz de la llamada del almacén Flamingo, al abonado telefónico de quien se identificó como JAVIER ANDRÉS SOTO STERLING y, de otra, que el reconocimiento fotográfico que de éste hiciera el patrullero JOAQUÍN GÓMEZ, fue fundamental para solicitar la orden de captura en su contra.
(1.2.) La orden de captura No. 12004013 en contra de JAVIER ANDRÉS SOTO STERLING, la orden de allanamiento, el acta de allanamiento y registro, el acta de derechos del capturado y de incautación de $17.200.000 en poder de aquel, para demostrar el poder económico y disponibilidad de dinero, como en efecto se escucha en las conversaciones telefónicas objeto de interceptación. (1.3.) Las actas de control de legalidad de las conversaciones y transliteraciones, diligencias que se llevaron a cabo los días 20 de enero, 11 de febrero, 28 de mayo, 10 y 30 de julio y 12 de agosto de 2014.
(1.4.) Las fotografías tomadas al sector donde ocurrieron los hechos materia de investigación, esto es, en la denominada “OLLA DE LA 50” y en el que precisamente fue capturado IBARRA MUÑOZ, las cuales resultan pertinentes para acreditar que éste dirigía las mujeres hacia ese sitio a fin de entregar la sustancia estupefaciente que ellas como “mulas” transportaban.
(1.5.) La certificación expedida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, el 15 de mayo de 2015, donde hace constar que en la actuación adelantada contra SOTO STERLING y HURTADO VÁSQUEZ, se realizó la audiencia de verificación de aceptación de cargos por el delito de Concierto para Delinquir en concurso con Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, Destinación Ilícita de Muebles e Inmuebles y Uso de Menores de Edad en la Comisión de Delitos.
(2.) El testimonio de JHON ANDRÉS HERRERA OCAMPO, encargado de los audios de interceptación y de las transliteraciones, con quien se incorporará el oficio S2014SIJINGUIDES3810 del 24 de noviembre de 2014, que contiene las transliteraciones por él realizadas; información legalmente obtenida que resulta pertinente por versar sobre el aspecto central objeto de debate en esta actuación. (3) El testimonio de IVAN ALEXÁNDER GIL, quien asumió la orden de adelantar el reconocimiento fotográfico en el que el patrullero JOAQUÍN GÓMEZ participó el 2 de septiembre de 2014.
(4) El testimonio de JAVIER ANDRÉS SOTO STERLING para establecer si “MELQUI” es MELQUICEDEC testigo de la defensa y las razones por las cuales gestionaba recursos y pagaba honorarios al abogado de ENRIQUE IBARRA. (5) El testimonio de JAIRO ANDRÉS HURTADO VÁSQUEZ, quien declarará sobre el conocimiento que tiene de ENRIQUE IBARRA, LUZ ADRIANA SOTO STERLING y JENIFER CASAS, anunciadas como testigos de la defensa. 3.5.
El Ministerio Público al pronunciarse frente a la solicitud elevada por la Fiscalía, luego de recordar el contenido del artículo 344 del C. de P. P. sobre la prueba sobreviniente y el carácter flexible que ostenta el descubrimiento probatorio según lo precisado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en decisión No. 25920 del 21 de febrero de 2007, indicó que la buena fe y transparencia con la que actuó la delegada del ente acusador no admite discusión, por ello, advierte, debe accederse a la solicitud elevada en consideración a que se trata de elementos muy significativos frente a los cuales la defensa puede ejercer eficazmente el derecho de contradicción, máxime si se tiene en cuenta que la mayor parte de tales elementos fueron entregados con antelación a la celebración de la audiencia en que se presentó la petición enunciada. 3.6.
La defensa se opuso a la reseñada deprecación. Luego de señalar que las amenazas de la patrullera IBÁÑEZ CASAS tienen un antecedente a la celebración de la audiencia preparatoria y que las interceptaciones no son novedosas si en cuenta se tiene que algunas actas de legalización de las mismas datan de fechas igualmente anteriores a la enunciada diligencia, asevera que la disertación de la Fiscalía encaminada a señalar que solo tuvo conocimiento de éstas cuando se reunió con el Fiscal Segundo Especializado de Armenia, no es de recibo en consideración a que la Fiscalía General de la Nación es una sola.
De otra parte, añade que la petición del ente acusador no puede ser admitida so pena de vulnerar el derecho de defensa y contradicción de su representado, porque aunado a que se le hace entrega de los elementos cuyo decreto se invoca en este estado de la actuación, después de que se ha recaudado abundante material probatorio, debe tenerse en cuenta que no se pretende incorporar el contenido de los 180 días de interceptación, sino solo tres transliteraciones, con la consecuencial imposibilidad no solo de practicar un reconocimiento espectrográfico, sino de escudriñar dentro de las conversaciones restantes si existe alguna que favorezca a su representado.
De esa manera, luego de indicar que en el asunto bajo examen emerge con claridad que la Fiscalía continuó adelantando labores investigativas no obstante haberle fenecido la oportunidad para el efecto, solicitó que no se accediera a la petición de dicho ente. 3.7. El Juez Único Penal del Circuito Especializado de Pereira, después de señalar que de la información aportada por la Fiscalía se colige el carácter sobreviniente que ostentan los elementos de juicio que pretende introducir, afirmó que de admitirse el recaudo de los mismos, se cercenaría el derecho de defensa del acusado, en la medida que no tendría la oportunidad de controvertirlos.
Después de recordar lo precisado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión 43433 de 2014 sobre la prueba sobreviniente, expuso que la prueba cuyo decreto excepcional invoca la Fiscalía, no tiene la virtualidad de aportar nada diferente a lo que el ente acusador ha sostenido y ha intentado acreditar a lo largo de la audiencia de juicio oral, esto es, que ENRIQUE IBARRA MUÑOZ sí tenía conocimiento de la droga que fue incautada a las mujeres capturadas con él y, en ese orden de ideas, eventualmente podrían ser presentados como prueba de refutación para controvertir las aserciones que al parecer harán los testigos que están siendo instruidos para que se preparen en un sentido determinado.
De esa forma, con el propósito de no desequilibrar la defensa del acusado, parte débil dentro del proceso, concluyó, no accede al decreto de la práctica de las pruebas invocadas por la Fiscalía. 3.8. La señora Fiscal impugnó el auto. Después de hacer la distinción entre prueba sobreviniente y prueba de refutación y de precisar que invocó el decreto de los elementos relacionados como pruebas sobreviniente, expuso que contrario a lo señalado por el a quo, con ella pretende demostrar que lejos de lo indicado por la defensa, ENRIQUE IBARRA MUÑOZ no era ajeno al cargamento que las mujeres llevaban, quienes, resaltó, eran instrumento para entregar la droga a la olla, de una persona hasta ese momento desconocida.
Así las cosas, asevera que lo que pretende con tales medios de conocimiento es demostrar de dónde procedía la droga y quién dirigía la operación, esto es, qué clase de droga llevar, en qué cantidad y a quién entregar, en otras palabras, lo que quiere acreditar es que SOTO STERLING, quien residía en Ibagué, en su calidad de distribuidor le enviaba la droga a alias “JAIRITO” líder de la “OLLA DE LA 50”; de ahí se desprende, precisa, que la trascendencia de los aludidos medios de prueba, radica en la necesidad de acreditar que ENRIQUE IBARRA era empleado del citado SOTO STERLING, al punto que en uno de los audios se escucha cuando éste y “JAIRITO” hablan sobre el pago de los defensores anteriores de aquel y además, existe coherencia entre las decisiones judiciales, habida consideración que aquel aceptó cargos por la situación relacionada.
A continuación, luego de insistir en las razones por las cuales las pruebas cuyo decreto solicita ostentan el carácter de sobrevinientes, con la precisión de que el único acto de investigación que se hizo con posterioridad a las interceptaciones fue el reconocimiento fotográfico de JAVIER ANDRÉS SOTO STERLING, en el que el patrullero JOAQUÍN GÓMEZ intervino como testigo, señala que la argumentación del a quo en el sentido de que no es dable acoger su petición porque implica un sorprendimiento para la defensa, no es de recibo en consideración a que incluso ella como fiscal se vio sorprendida cuando a través del cruce de información con el Fiscal Primero Especializado, en desarrollo de la reunión que se adelantó para establecer las medidas a adoptar a fin de proteger el grupo investigativo, tuvo conocimiento de la existencia de esos medios de conocimiento, máxime si se tiene en cuenta que para salvaguardar la transparencia, el 8 de abril de 2014, le hizo entrega del material probatorio enunciado y, en consecuencia, desde entonces, podía adelantar sus propios actos de investigación que le permitieran desvirtuar lo que la Fiscalía pretende demostrar.
La señora Fiscal, con base en los argumentos esbozados solicita la revocatoria del auto de primer nivel, para que en su defecto se disponga la práctica de las pruebas referidas. 3.9. Por su parte, el representante del Ministerio Público, al sustentar el recurso interpuesto, luego de señalar que la discusión de carácter novedoso de las pruebas cuyo decreto invoca la fiscal delegada quedó zanjada cuando el a quo reconoció esa situación y la defensa guardó silencio sobre el particular, refiere que el debate debe girar en torno a los argumentos en los que se negó el decreto de tales medios de conocimiento, no otro que el perjuicio del derecho de defensa.
De esa manera, tras referirse a la trascendencia de las pruebas solicitadas en términos similares a los relacionados por el a quo, asegura que el fundamento de la negativa del funcionario de primer nivel no es acertado porque si la afectación al derecho de defensa fuera suficiente para negar la práctica de una prueba sobreviniente, nunca sería viable su decreto, toda vez que por la fase en que se tiene conocimiento de su existencia, a la contraparte siempre se le va a sorprender; sin embargo, afirma, dicha situación se subsana si a la defensa se le permite disponer de un tiempo razonable y de los medios adecuados para el ejercicio de su rol, corriéndole traslado de las transliteraciones correspondientes, incluso, permitiéndole presentar sus propias pruebas para controvertir la tesis del ente acusador.
Así las cosas, después de señalar que el planteamiento del a quo implicaría que nunca se pudieran recaudar pruebas sobrevinientes en consideración a que siempre se le va a causar un perjuicio a la contraparte, solicita que se revoque la decisión censurada y que, en su lugar, se permita la incorporación no solo de las transliteraciones a las que alude la fiscal, sino de todas las que se hicieron con ocasión de los 180 días de interceptación.
3.10. LA DEFENSA COMO NO RECURRENTE. Después de señalar que la fiscal no sustentó el recurso en debida forma porque se limitó a reiterar los argumentos iniciales, esto es, a indicar porqué las pruebas cuya práctica invoca resultan novedosas y pertinentes, olvidando que se trata de una situación que fue admitida por el a quo, asevera que el único que cumplió con la carga de elevar sus reparos contra la decisión de instancia fue el representante del Ministerio Público; no obstante, afirma, no comparte los argumentos de dicho interviniente en consideración a que la admisión de las pruebas solicitadas por la Fiscalía repercute negativamente sobre el derecho de defensa y además, sobre las formas propias del juicio, con la consecuencial afectación de los derechos de la parte más débil del proceso, no otro que el acusado quien no contaría con la posibilidad de conocer la totalidad de las transliteraciones, ni de realizar pruebas espectrográficas correspondientes.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal, de acuerdo con los antecedentes reseñados, debe establecer si al funcionario de primera instancia le asiste razón, o si por el contrario, las críticas hechas por los censores comportan argumentos válidos para acoger la conclusión que deprecan, contrario a lo señalado por la defensa que reclama la confirmación del auto recurrido.
De importancia resulta recordar, como es sabido, que el sistema procesal penal de tendencia acusatoria, se caracteriza por su naturaleza adversarial, según la cual cada una de las partes en conflicto, tiene la facultad de adelantar sus labores investigativas para demostrar con sus propios medios de prueba su particular teoría del caso, efecto para el cual resulta indispensable que en la audiencia respectiva, no otra que la preparatoria, previa observancia del deber de descubrimiento y atendiendo el carácter rogado que ostenta la justicia penal, eleven las solicitudes probatorias de rigor, suministrando al juzgador los elementos de juicio que permitan determinar su conducencia, pertinencia y utilidad con respecto a los hechos o circunstancias de la conducta punible, a la responsabilidad penal del acusado y a la teoría del caso, como en efecto lo dispone el artículo 357 de la Ley 906 de 2004, al señalar que en la diligencia mencionada “el juez dará la palabra a la fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión. El juez decretará la práctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código”.
Ahora, aun cuando la situación relacionada corresponde a la regla general, debe observarse que el inciso final del canon 344 del C. de P. P. establece una excepción en el siguiente sentido “… si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba”.
La regla mencionada, consagra la denominada prueba sobreviniente cuyo alcance ha sido precisado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otras decisiones, en el auto AP2136-2011 emitido el 11 de junio de 2014, con ponencia de la Magistrada MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ, dentro del proceso radicado bajo el No. 43433, en el que sobre el particular, se expresó: “(i) La prueba sobreviniente.
“Acorde con el artículo 250-4[1] Superior, el juzgamiento en el sistema penal acusatorio debe ser “público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías”. “La posibilidad de controvertir las pruebas constituye garantía esencial de la sistemática procesal nacional y, por ello, debe asegurarse que, con la debida antelación la Fiscalía y la defensa conozcan las evidencias y elementos materiales probatorios que la contraparte pretende hacer valer en el juicio, a efectos de que puedan preparar la demostración de la teoría del caso.
(…) “En tal sentido, el correcto y oportuno descubrimiento probatorio constituye condición sine qua non para la admisibilidad de la prueba porque, según el artículo 346 ibídem, el juez tiene la obligación de rechazar todas aquellas evidencias o elementos probatorios respecto de los cuales no se haya cumplido el deber de revelar información durante el procedimiento de descubrimiento.
Por ende, los medios de convicción que no sean descubiertos en la oportunidad legalmente establecida, no pueden aducirse al proceso, controvertirse, ni practicarse durante el juicio oral. “Con todo, el inciso final del artículo 344 de la Ley 906 prevé la posibilidad excepcional de que durante el juicio se descubra algún elemento material probatorio o evidencia física muy significativos cuya existencia no se conocía en el momento procesal oportuno. (…) “Entonces, acorde con esa preceptiva, se trata de un evento excepcional que sólo se activa en virtud, i) del hallazgo producido con posterioridad a la audiencia preparatoria; ii) de un elemento de convicción de vital trascendencia para el debate probatorio; iii) cuya ausencia puede perjudicar de manera grave el derecho de defensa o la integridad del juicio.
“Siendo ello así, corresponde a la parte que pretende su decreto la carga de demostrar con suficiencia la presencia de los citados elementos y, además, explicar su pertinencia, conducencia y utilidad, en los términos de los artículos 357, 359 y 375 ibídem. “Lo anterior porque la prueba sobreviniente no está diseñada para habilitar un nuevo periodo de descubrimiento orientado a remediar las omisiones de las partes en el trabajo investigativo que deben realizar para sustentar su teoría del caso.
Si ello es así, dentro de este concepto no ingresan los medios de convicción que racionalmente pudieron ser conocidos y obtenidos de manera oportuna por la partes con el despliegue de mediana diligencia en la ejecución de los deberes que su rol les impone”. La Sala, descendiendo al análisis del caso concreto y partiendo de la base de que frente a la concurrencia de la primera exigencia no existe discusión en la medida en que el a quo, las partes e intervinientes admitieron que los elementos de juicio cuya admisión invoca la Fiscalía, fueron hallados con posterioridad a la audiencia preparatoria, circunscribirá el estudio a la acreditación de los dos requisitos restantes como son la trascendencia que debe tener el elemento de convicción para el debate probatorio y el perjuicio grave que su ausencia puede generar al derecho de defensa o a la integridad del juicio.
En ese orden de ideas, debemos precisar que la trascendencia que ostentan los elementos de juicio cuya admisión pide la Fiscalía, no admite discusión alguna, pues si bien su tesis está orientada a demostrar que ENRIQUE IBARRA MUÑOZ no era ajeno al conocimiento de la existencia de la droga hallada en poder de las mujeres que con el fueron capturadas, sentido en el que ha encauzado su actividad probatoria, se observa que la práctica de aquellos permite develar que no se trató de un caso aislado, sino que el mismo hace parte de todo el andamiaje desplegado por la organización criminal denominada “OLLA DE LA 50”, la cual fue desmantelada posteriormente.
Así, se advierte que los argumentos signados por la señora fiscal al precisar que con tales medios de conocimiento lo que pretende es demostrar de dónde procedía la droga y quien dirigía la operación, esto es, qué clase de droga llevaban, en qué cantidad y a quien la debían entregar, en otras palabras, procura probar que SOTO STERLING, quien residía en la ciudad de Ibagué, en su calidad de distribuidor enviaba la droga a alias “JAIRITO” líder de la “OLLA DE LA 50” y que entre estos y el acusado existía una relación laboral, al punto que ambos tuvieron conversaciones sobre la forma como asumirían el pago de los honorarios del mismo, constituyen argumentos suficientes para dar por acreditada la vital trascendencia que ostentan para el debate probatorio y en consecuencia, para considerar satisfecho el segundo presupuesto exigido para la admisibilidad excepcional de la prueba sobreviniente.
Ahora, el a quo sostuvo que en el presente caso no era dable acceder a la deprecación de la fiscalía, porque aunado a lo anterior, existe una innegable afectación al derecho de defensa; no obstante, desde ya, debemos señalar que tal argumento es producto del equivocado entendimiento del tercer requisito relacionado, pues si se analiza el inciso final de la regla 344 del C. de P. P., en armonía con la claridad que sobre el mismo hace la Alta Corporación en el pronunciamiento relacionando en precedencia, se colige que para efectos de adoptar la decisión que en derecho corresponda frente a una petición como la que se estudia en esta oportunidad, debe ponderarse si la ausencia de la prueba deprecada genera un perjuicio grave al derecho de defensa o a la integridad del juicio y no en sentido contrario como lo asume el funcionario a quo, toda vez que de ser ese el alcance y connotación de tal exigencia, simple y llanamente el Legislador no hubiese previsto esa posibilidad excepcional, en la medida en que siempre que la Fiscalía sea la solicitante de la misma, de alguna manera se afectaría el derecho de defensa del acusado, por la oportunidad procesal en que se presenta su hallazgo, como también, su admisión en caso de proceder la misma.
Sumado a lo anterior, esa eventual afectación a la garantía consagrada en el canon 29 Superior, sin duda que se supera en desarrollo del juicio a través del contrainterrogatorio y con la posibilidad que tiene la defensa de presentar igualmente medios de prueba excepcionales, en los términos consagrados en el artículo 344 del C. de P. P. y en la parte final del canon 362 ibídem.
Por manera que, ante la realidad enunciada, emerge con claridad que contrario a lo concluido por el a quo, los elementos de convicción cuya admisión invoca la fiscalía no solo resultan de vital trascendencia para el debate probatorio en los términos expresados, sino que además, su ausencia perjudicaría ostensiblemente la integridad del juicio, en consideración a que si se parte de la base de que el mismo constituye el escenario previsto por el Legislador para allegar los medios de conocimiento que permitan dilucidar de manera fehaciente, clara y concreta los hechos y sus circunstancias, es obvio que de no aportarse las pruebas solicitadas por la Fiscalía con sustento en el inciso final del canon 344 de la Ley 906 de 2004, no sería posible esclarecer en forma inequívoca el problema jurídico planteado a la Judicatura en esta oportunidad.
La Sala, consecuente con lo expresado, REVOCARÁ el auto impugnado y, en su lugar, para los efectos relacionados por la señora Fiscal en el acápite de antecedentes de esta providencia, ADMITIRÁ la práctica de las pruebas que se relacionan a continuación: (i) El testimonio de los investigadores DANIEL FERNANDO URIBE RESTREPO y FRANCISCO JOSÉ BUELVAS GONZÁLEZ, los cuales, según la petición del ente acusador, se decretan de manera alternativa.
(ii) El testimonio de JHON ANDRÉS HERRERA OCAMPO. (iii) El testimonio de IVAN ALEXÁNDER GIL. (iv) El testimonio de JAVIER ANDRÉS SOTO STERLING. (v) El testimonio de JAIRO ANDRÉS HURTADO VÁSQUEZ. Finalmente, debe indicarse que no se acogerá la petición elevada por el Representante del Ministerio Público, con el propósito de que además de las interceptaciones a las que hizo alusión la señora Fiscal, se incorporen en su integridad las que se realizaron durante los 180 días que duró dicho acto de investigación, en consideración a que esta invocación solo la elevó al sustentar el recurso que interpusiera y en momento alguno discrepó de la solicitud de la señora fiscal en el momento procesal oportuno; además, de conformidad con lo prescrito por el inciso final del artículo 344 del C. de P. P., la mencionada prerrogativa fue prevista por el Legislador, exclusivamente, para las partes.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR el auto censurado y, en su lugar, para los efectos relacionados por la Fiscal en el acápite de antecedentes de esta providencia, se ADMITE la práctica de las pruebas que se relacionan a continuación: (i) El testimonio de los investigadores DANIEL FERNANDO URIBE RESTREPO y FRANCISCO JOSÉ BUELVAS GONZÁLEZ, los cuales, según la petición del ente acusador, se decretan de manera alternativa.
(ii) El testimonio de JHON ANDRÉS HERRERA OCAMPO. (iii) El testimonio de IVAN ALEXÁNDER GIL. (iv) El testimonio de JAVIER ANDRÉS SOTO STERLING. (v) El testimonio de JAIRO ANDRÉS HURTADO VÁSQUEZ.
SEGUNDO: Por las razones esbozadas en la parte motiva de esta decisión, negar la petición elevada por el representante del Ministerio Público.
TERCERO: Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ----------------------- [1] Modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 03 de 2002.