TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DE DECISIÓN Magistrado Ponente: JORGE ARTURO UNIGARRO ROSERO. Armenia, treinta (30) de julio de dos mil quince (2015). Ref.: Acción de Tutela Nº 2015-00187-00/0466. I.- MÓVIL DEL PRONUNCIAMIENTO: Lo es el estudio y definición de la solicitud de resguardo promovida por la Sra. ANA DELIA BELTRÁN contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, a fin de que fuera protegido el derecho esencial a la salud.
II.- ANTECEDENTES PROCESALES: A.- EL ESCRITO DEMANDATORIO: La rogante manifestó que debido a la enfermedad hematológica que le fue diagnosticada, su médico tratante le ordenó el anticoagulante especificado en el libelo inaugural, sin que la autoridad perseguida hubiera autorizado su entrega; situación que, en su criterio, configuró la transgresión esgrimida.
De este modo, solicitó se impusiera a la institución suplicada el suministro del enunciado elemento paliativo y el tratamiento integral enderezado a lograr su rehabilitación. Adicionalmente, procuró la devolución de las sumas empleadas en la adquisición de dicho fármaco, las cuales, según su relato, tuvo que sufragar ante la renuencia del organismo accionado de proporcionarlo.
Por último, pidió como medida provisional se dispusiera el aprovisionamiento del referido medicamento y el reintegro previamente señalado. B.- ACTUACIONES DESARROLLADAS POR LA JUDICATURA: El accionamiento instaurado fue admitido mediante proveído dictado el pasado 15 de julio. En ese mismo contexto, se concedió parcialmente la figura preventiva incoada y se vinculó al BATALLÓN DE APOYO Y SERVICIOS PARA EL COMBATE Nº 08 y al ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR 3026, otorgándose a éstos y a la organización encartada el intervalo para que fijaran su posición frente a las aspiraciones ventiladas.
C.- LA CONTESTACIÓN TRAÍDA AL EXPEDIENTE: El antes nombrado ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD sostuvo que viabilizó la entrega del correspondiente remedio. Seguidamente, indicó que el aditamento pretendido no se encontraba cobijado por el respectivo manual de atenciones, razón por la cual su suministro debía ser tramitado ante el Comité Técnico Científico.
Por otro lado, adujo que el amparo buscado resultaba improcedente, explicando que la accionante podía acudir a otros medios jurídicos, con miras a obtener una solución sobre su caso. III.- REFLEXIONES JURÍDICAS Y FÁCTICAS: A.- COMPETENCIA: Toda vez que una de las oficinas reclamadas pertenece al nivel nacional, se colige que este juzgador corporativo cuenta con la potestad para dirimir la discusión. Ello, a tenor de lo previsto por el num. 1º, art. 1º del Decreto 1382 de 2000.
B.- EL RESGUARDO INVOCADO: La modalidad de salvaguardia que se ha propuesto fue consagrada por el art. 86 Superior y reglamentada en el plano legal por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000; cuerpos normativos de los que se extraen las principales características que informan la denotada herramienta jurídica, vale decir: uno, que se orienta a conjurar las actividades y omisiones que impliquen una transgresión de las prerrogativas fundantes, esto es las erigidas por el Capítulo I, Título II de la Obra Vértice y las referentes a la dignidad humana; dos, que su procedibilidad se encuentra condicionada a la ausencia de medios alternos de defensa, salvo que se hubiera presentado un daño irreparable, evento ante el cual será posible otorgar transitoriamente el restablecimiento; y, por último, que se desata previa la evacuación de un derrotero breve, sumario y preferente, conformado por lapsos perentorios y que desemboca en una sentencia, la misma que podrá ser impugnada, en atención al principio de doble instancia, y sometida a la eventual revisión desarrollada por el Máximo Tribunal Constitucional.
C.- EXAMEN DEL LITIGIO DE AUTOS: Habiéndose terminado el marco conceptual en torno a la forma de reparación postulada, es menester que este enjuiciador colectivo se adentre en el estudio del caso concreto, ámbito en el que deberá establecer si se gestó la violación denunciada; cuestionamiento que se contestará de manera positiva, a la luz de las consideraciones sustentadas a continuación: De entrada, conviene destacar que la salud es un derecho fundamental autónomo[1], del cual se derivan una serie de prestaciones de índole subjetiva, establecidas por la Codificación Fundante y el bloque de constitucionalidad, exigibles a través de la custodia de tinte superior[2]; asistencias cuya finalidad primordial es lograr la normalidad funcional de la persona, en los planos mental y físico, lo cual se alcanzará a través de la ejecución de los servicios quirúrgicos, terapéuticos y hospitalarios que el(la) paciente requiera para contrarrestar los efectos nocivos de su enfermedad[3].
Ahora, tratándose de órganos como el hoy accionado, ha de anotarse que de conformidad con lo normado por el Decreto 1795/2000, les concierne implementar un sistema de sanidad, encargado de proporcionar los mecanismos necesarios para sortear las situaciones en las que el personal activo, los(as) miembros retirados(as), los(as) pensionados(as) y los(as) beneficiarios(as) vean comprometido su bienestar corporal y psicológico; eventos en los cuales deben desarrollarse actividades relacionadas con la promoción y preservación de la salud y el restablecimiento del(a) usuario(a), de manera oportuna, adecuada y eficiente, particularmente respecto de quienes se encuentren en un estado de debilidad manifiesta[4].
Con todo, no puede olvidarse en el contexto del que se viene tratando que al entrar en vigencia la Ley 1751 de 16 de febrero de 2015, es decir el Compendio Estatutario del Derecho Fundamental comentado, cuyo campo de aplicación se extiende a la totalidad de las entidades que integran el sistema de salud, entre las que se hallan las de las fuerzas militares -como lo elucidó la Corte Constitucional en la sentencia de exequibilidad C- 313 del 29 de mayo de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, cuando revisó el art. 3º de aquel contexto estatutario-, el catálogo de asistencias a cargo de los referidos entes ha perdido vigor, de manera que únicamente se entienden eliminadas del conjunto de tecnologías que deben desarrollar tales organismos las tocantes a propósitos cosméticos o suntuarios no conectados con la capacidad funcional o vital de las personas, las que carezcan de evidencia científica sobre su seguridad, eficacia o efectividad clínica, aquéllas que no hayan sido avaladas por la correspondiente autoridad, las atenciones que se encuentren en fase de experimentación y las que deban ejecutarse en el exterior, amén que si el asunto trata sobre sujetos de especial protección, entre ellos la población adulta mayor, recibirán las prestaciones que necesiten sin restricciones administrativas o económicas -arts. 11 y 15 del cuerpo legal citado-.
Por otra parte, en el marco abordado ha de aplicarse el principio de la integralidad, es decir que deben adelantarse de manera completa los itinerarios paliativos enderezados a prevenir, morigerar o curar la afección padecida, con independencia del origen de la patología, estando prohibida la fragmentación de los servicios en desmedro de la recuperación del(a) paciente -art. 8 ibidem-.
En ese orden de ideas, de cara al negocio que nos concita, observa el colegiado que efectivamente se originó la conculcación argüida, toda vez que no obstante el día 27 de marzo del año que transcurre, el galeno tratante prescribió la medicina requerida por la afectada a fin de neutralizar los síntomas de su padecimiento (fl. 3, cdno. ppal.), el ente de sanidad dotado de la competencia para brindarlo se abstuvo de facilitar el prenombrado elemento, pasando por alto la urgencia o premura de la dolencia sufrida por la citada ciudadana.
Asimismo, conviene precisar que el implemento propugnado de ninguna manera se encasilla en los que la normativa de la que se viene tratando ha catalogado como ajenos al grupo de asistencias que le atañe realizar a las entidades facultadas para ello, de manera que en el entorno puntual, la organización aludida indiscutiblemente debe proporcionarlo; más al observarse que la suplicante es destinataria de la salvaguardia específica referida con antelación, en virtud de que, según lo acreditado en el plenario (fls. 3 a 6, cdno. 1º), además de contar con una edad avanzada, sufre de una trombosis venosa profunda; circunstancias que a la luz de la regulación comentada exige que se le entreguen los insumos y se adelanten las atenciones de rigor, sin obstáculos o cortapisas, en tanto que una demora al respecto tornará más dificultosa la situación auscultada, en contravía del postulado superior aquí examinado y las condiciones de dignidad que deben ser garantizadas a la afiliada.
Igualmente, resulta pertinente manifestar que es del resorte de la mentada institución desplegar la totalidad de los trayectos emolientes que necesite la accionante, a fin de lograr su adecuada rehabilitación o al menos contrarrestar en cierto grado su afección[5]; actuaciones que estarán restringidas únicamente por los presupuestos de exclusión estatuidos por la ya enunciada Ley 1751 y que se precisaron con antelación. Finalmente, al margen de lo hasta aquí disertado, es menester anotar que la corporación de ninguna manera puede acceder al reembolso del importe especificado en el escrito primigenio, habida cuenta que dicha pretensión no se acompasa con el objetivo asignado a la custodia supralegal, orientado a la protección de las prebendas de rango medular, resultando improcedente para definir controversias que versen sobre obligaciones dinerarias, cuyo reconocimiento debe ser tramitado ante la pertinente jurisdicción o autoridad[6].
D.- DETERMINACIÓN ÚLTIMA: En fin, se concederá la tutela peticionada, lo cual deriva en que el pronunciamiento expedido en antes de manera provisional se convierta en definitivo, habiendo consistido la medida dictada en esa ocasión en que se brindara el fármaco requerido por la Sra. ANA DELIA. Igualmente, se impondrá a la oficina competente que proporcione el tratamiento integral indispensable para neutralizar la patología que le fue detectada a la paciente y sobre la que versa la actual litis; acto que estará limitado exclusivamente por las restricciones contempladas en la codificación señalada renglones atrás. IV.- DECISIÓN: En mérito de las explicaciones que anteceden, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA, en SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DE DECISIÓN, “administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley”,
RESUELVE
Primero.- CONCEDER la preservación procurada por la Sra. ANA DELIA BELTRÁN en punto a la prerrogativa esencial a la salud. Segundo.- Por lo tanto, DISPONER que la medida provisional proferida cuando se admitió esta acción se torne en definitiva; determinación aquella que se centró en que la entidad competente, que para el caso es el ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR 3026, suministre el medicamento recetado, en las calidades y cantidades prescritas.
Adicionalmente, deberá adelantar los derroteros médicos integrales que la usuaria necesite para lograr su restablecimiento o en aras de menguar los efectos nocivos de la dolencia diagnosticada, y que además sean prescritos por el facultativo tratante, lo cual se efectuará en debido tiempo y encontrará limitación sólo en las exclusiones previstas por la Ley 1751 de 2015.
Tercero.- NOTIFICAR a los enfrentados sobre lo aquí definido a través del mecanismo más expedito y eficaz. Cuarto.- Si esta sentencia no es impugnada, REMITIR los infolios a la H. Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE ARTURO UNIGARRO ROSERO MAGISTRADO CÉSAR AUGUSTO GUERRERO DÍAZ MAGISTRADO Con aclaración de voto SONYA ALINE NATES GAVILANES MAGISTRADA Con aclaración de voto Acta N° ACLARACIÓN DE VOTO Con el más profundo respeto por el Magistrado Ponente, nos permitimos aclarar nuestro voto, pues si bien compartimos la conclusión a la que se llega en cuanto a CONCEDER la tutela a la señora ANA DELIA BELTRÁN y las órdenes dadas al ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR 3026, nos aparatamos de las consideraciones, cuando se afirma: “Con todo, no puede olvidarse en el contexto del que se viene tratando que al entrar en vigencia la Ley 1751 de 16 de febrero de 2015, es decir el Compendio Estatutario del Derecho Fundamental comentado, cuyo campo de aplicación se extiende a la totalidad de las entidades que integran el sistema de salud, entre las que se hallan las de las fuerzas militares -como lo elucidó la Corte Constitucional en la sentencia de exequibilidad C-313 del 29 de mayo de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, cuando revisó el art. 3º de aquel contexto estatutario-, el catálogo de asistencias a cargo de los referidos entes ha perdido vigor, de manera que únicamente se entienden eliminadas del conjunto de tecnologías que deben desarrollar tales organismos las tocantes a propósitos cosméticos o suntuarios no conectados con la capacidad funcional o vital de las personas, las que carezcan de evidencia científica sobre su seguridad, eficacia o efectividad clínica, aquéllas que no hayan sido avaladas por la correspondiente autoridad, las atenciones que se encuentren en fase de experimentación y las que deban ejecutarse en el exterior, amén que si el asunto trata sobre sujetos de especial protección, entre ellos la población adulta mayor, recibirán las prestaciones que necesiten sin restricciones administrativas o económicas -arts. 11 y 15 del cuerpo legal citado.” Lo anterior, por cuanto, en la sentencia C-313 del 29 de mayo de 2014, al analizar la constitucionalidad del artículo 3 de la Ley 1751 de 16 de febrero de 2015, no concluye que dicha normatividad tenga aplicación al régimen exceptuado del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, pues en realidad la inferencia a que llega es diferente: “Para el Tribunal Constitucional el listado de sujetos que entran en la categoría de agentes y usuarios a los que se refiere el artículo 3 debe ser leído acorde con los términos que se coligen del artículo 49 y de los párrafos citados de la observación 14.
Para la Corporación, la expresión “demás que intervengan de manera directa o indirecta en la garantía del derecho fundamental a la salud”, permite afirmar que se trata de una lista abierta, cuya concreción, se irá alcanzando en la medida en que la afectación y/o la relación con el derecho lo vayan poniendo de presente. Para la Sala, esta concepción de sujetos destinatarios de la ley en materia de salud, supera lo que Tanzi y Papillú describen como la noción básica de obligación[7] pero aplicada al derecho a la salud, pues, la preceptiva citada destaca la multiplicidad de sujetos con responsabilidades directas e indirectas, involucrados.
Para la Corte, no se observa en el enunciado, implicación alguna que suponga un quebrantamiento del artículo 90 en cuanto a una presunta indeterminación de los sujetos con responsabilidades respecto del derecho a la salud. A la tacha de uno de los intervinientes en este sentido, subyace una lectura restrictiva que no es la que informa el Proyecto, ni la perspectiva del Tribunal Constitucional.
En suma, la comprensión atribuida al texto del artículo examinado no permite opción distinta que declarar su constitucionalidad.” También nos apartamos del criterio expuesto en la providencia que señala que “el catálogo de asistencias a cargo de los referidos entes ha perdido vigor”, con fundamento en el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, ya que estudiando nuevamente el punto con la sentencia C-313 de 2014, se advierte que los servicios o tecnologías deberán ser explícitamente excluidos por el Ministerio de Salud y Protección Social o la autoridad competente que determine la ley ordinaria, previo un procedimiento técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente, pues lo que se pretende es reducir al máximo las exclusiones en la prestación del servicio de salud que actualmente rigen con los planes obligatorios de salud, las cuales deben ser determinadas en un término de dos años.
Sobre este punto, la H corte Consitucional en la citada providencia, expone: “Para la Corte, la definición de exclusiones resulta congruente con un concepto del servicio de salud, en el cual la inclusión de todos los servicios, tecnologías y demás se constituye en regla y las exclusiones en la excepción. Si el derecho a la salud está garantizado, se entiende que esto implica el acceso a todos los elementos necesarios para lograr el más alto nivel de salud posible y las limitaciones deben ser expresas y taxativas.
Esta concepción del acceso y la fórmula elegida por el legislador en este precepto, al determinar lo que está excluido del servicio, resulta admisible, pues, tal como lo estimó la Corporación al revisar la constitucionalidad del artículo 8º, todos los servicios y tecnologías se entienden incluidos y las restricciones deben estar determinadas.” “Antes de proceder a la revisión pormenorizada de los literales en los cuales quedaron estipuladas las exclusiones, es oportuno recordar que esta Corporación ya ha establecido los presupuestos para inaplicar las normas que regulan la exclusión de procedimientos y medicamentos del plan obligatorio de salud POS.” Sin embargo, como en múltiples fallos se ha pronunciado este Tribunal la concesión de la tutela procede, pues en armonía con la jurisprudencia constitucional, el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional está regulado por la Ley 352 de 1997 y el Decreto 1795 de 2000, así como por los Acuerdos del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares, entre los que se destaca el Acuerdo 042 de 21 de diciembre de 2005, cuyo artículo 7º establece criterios para autorizar el suministro de medicamentos por fuera del Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del SSMP.
Analizado así el presente asunto, igualmente se concluye que se debe conceder la tutela impetrada. Fecha UT Supra SONYA NATES GAVILANES CÉSAR AUGUSTO GUERRERO DÍAZ Magistrada Magistrado ----------------------- [1]. C Const., determinación T-237 de 6/04/2010, M.P. L. E. Vargas S. [2]. CSJ Civil, fallo de 27/01/2011, M.P. P. O. Munar C. [3].
C Const., pronunciamiento T-415 de 25/06/2009, M.P. L. E. Vargas S. [4]. CSJ Laboral, fallo T-807 de 8/10/2010, M.P. G. E. Mendoza M. [5]. C Const., providencias T-233 de 31/03/2011, M.P. J. C. Henao P.; T-518 de 7/07/2006, M.P. M. G. Monroy C. y T-905 de 12/11/2010, M.P. G. E. Mendoza M., entre otras. [6]. Ibidem, fallo T-637 de 16/08/2007, M.P. J. Araújo R. [7] Tanzi, S. y Papillú J., Juicio de Amparo en salud, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2013, p. 37