TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CIVIL FAMILIA LABORAL ARMENIA- QUINDÍO MAGISTRADA SUSTANCIADORA: SONYA ALINE NATES GAVILANES IMPUGNACIÓN DE TUTELA No. 630013110003-2015-00241-01 (0441) ACTA DE DISCUSIÓN No. 379. Armenia, Quindío, treinta (30) de julio de dos mil quince (2015). Se procede a decidir la impugnación interpuesta por la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE TELECOMUNICACIONES CAPRECOM E.P.S.-S., contra el fallo proferido por el Juzgado Tercero de Familia de Armenia, Quindío, el 24 de junio de 2015, a través del cual se otorgó el amparo de tutela incoado por la menor VANESSA ARISTIZABAL, quien actúa por conducto de agente oficiosa, en contra de la entidad recurrente y la SECRETARIA DE SALUD DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO. I.
ANTECEDENTES 1.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS Se afirma que hace aproximadamente 4 años, la accionante tiene como madre sustituta a la señora FRANCENETH GÁLVIS GUTIÉRREZ, mediante acta de colocación e historia de atención No. 63 A 1995 – 2004 del ICBF, Regional Quindío, quien actúa como agente oficiosa. Que la accionante se encuentra afiliada a CAPRECOM E.P.S.-S. y que el 15 de mayo fue valorada por la ortodoncista, quien le diagnosticó “SINDROME OROFACIADIGITAL, CLASE II ESQUELETICA ASOCIADO AREMOGNATISMO MANDIBULAR SEVERO”, el cual le impide su fonación, respiración normal y masticación. Que le fue ordenado por su médico tratante “ORTODONCIA CORRECTIVA SUPERIOR E INFERIOR” y todas las radiografías y modelos de estudio, por lo que se diligenció el formato de justificación de servicios y procedimientos NO P.O.S. Afirma que la E.P.S.-S. negó la autorización de dicho procedimiento para corregir la patología detectada, que le impide un desarrollo normal y llevar una vida en condiciones dignas.
Por lo anterior, solicitó tutelar sus derechos fundamentales a la salud y a una vida digna, ordenando a CAPRECOM E.P.S.-S., autorizar el procedimiento médico ordenado por su galeno tratante, así como un tratamiento integral.
2. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Habiendo correspondido su conocimiento al Juzgado Tercero de Familia de Armenia, Quindío, el citado Despacho judicial admitió la tutela mediante auto del 17 de junio de 2015, profiriendo sentencia el 24 de junio del corriente año, amparando los derechos de la accionante, al considerar que se trata de una menor de edad, para quien existe protección reforzada y que su patología afecta su integridad física y calidad de vida.
En consecuencia, ordenó a la E.P.S.-S. accionada autorizar el procedimiento ordenado, así como todos los servicios médicos que requiera como consecuencia de la patología que padece. Igualmente, autorizó a CAPRECOM E.P.S. – S. el recobro a FOSYGA, exonerando de toda responsabilidad a la SECRETARIA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO, por no haber vulnerado derecho fundamental alguno. Esta decisión fue impugnada dentro del término legal por la E.P.S.-S. accionada, precisando que la a quo exoneró a la SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO, desconociendo toda la normatividad vigente, responsabilizando a la E.P.S.– S. de todos los servicios médicos, sin tener en cuenta que según la Resolución No. 1479 de 6 de mayo de 2015, las entidades territoriales deben asumir todos los servicios excluidos del P.O.S., pues las E.P.S.-S. no cuentan con recursos económicos para cubrir ningún servicio excluido del Plan Obligatorio de Salud, de ahí que sean las secretarías de salud departamentales las que deben contratar y pagar los servicios NO P.O.S. Por lo anterior, solicita se revoque la decisión de primera instancia y la ajuste a la normatividad vigente en salud, teniendo en cuenta la Resolución No. 5521 de 2013, Resolución No. 1060 del 28 de mayo de 2015, la Ley Estatutaria de Salud y la Resolución No. 1479 de 2015.
II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, se tiene que el fallo de tutela puede ser impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, para ante el superior jerárquico, a quien se le confiere competencia, que en el caso sub-judice le corresponde al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, a través de su Sala Civil Familia Laboral.
2. AGENCIA OFICIOSA En cuanto a la agencia oficiosa no existe reparo alguno, pues se trata de una menor que no puede ejercer de manera autónoma la acción de tutela, como se informó en el escrito tutelar. 3. DERECHO A LA SALUD Ampliamente ha sido debatido por la H. Corte Constitucional el derecho a la Salud, del cual ya se predica su autonomía, al ser viable su protección independientemente que sea alegada su violación en conexidades con otros derechos, pues la alta Corporación ha sido enfática en establecer que el derecho a la salud está estrechamente relacionado con la vida y la dignidad humana, la que es propia de cada persona.
Ahora bien, la Ley 1751 de 2015, o Estatutaria del Derecho Fundamental a la Salud, tiene por objeto garantizar este derecho fundamental, regularlo y establecer los mecanismos de protección. Es así como en su artículo 8° señala: “La integralidad. Los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador.
No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario. En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada.
Parágrafo. Para efectos del presente artículo se entiende por tecnología o servicio de salud aquellos directamente relacionados con el tratamiento y el cumplimiento del objetivo preventivo o terapéutico. Aquellos servicios de carácter individual que no estén directamente relacionados con el tratamiento y cumplimiento del objetivo preventivo o terapéutico, podrán ser financiados, en caso de que no existiese capacidad de pago, con recursos diferentes a los destinados al cubrimiento de los servicios y tecnologías en salud, en el marco de las políticas sociales del Estado.” El artículo 11 de la mencionada ley, menciona los sujetos de especial protección, entre los que se encuentran los niños, niñas y adolescentes, mujeres en estado de embarazo, desplazados, víctimas de violencia y del conflicto armado, la población adulta mayor, personas que sufren de enfermedades huérfanas y personas en condición de discapacidad, a quienes el legislador les brindó una especial protección por parte del Estado; igualmente establece que su atención en salud no estará limitada por ningún tipo de restricción administrativa o económica y serán las entidades que hagan parte del sector salud las encargadas de definir los procesos que le garanticen las mejores condiciones de atención. Cuando se trata de los niños, la Corte Constitucional desde tiempo atrás ha sostenido con voz de autoridad que el derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo, dadas las características de especial vulnerabilidad de este grupo poblacional y su particular conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad humana.
En cuanto a los tratamientos de ortodoncia excluidos en el Plan Obligatorio de Saludo, la H. Corte Constitucional en sentencia T – 712 del 8 de septiembre de 2010, respecto a la salud de los niños y las niñas como derecho fundamental y prevalente, expresó: “2. Sea lo primero aclarar que en punto al debate sobre el carácter estético o no del tratamiento que se solicita, este Tribunal Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que tanto la entidad prestadora de salud como el juez de tutela, deben determinar si el fin del tratamiento médico conlleva razones de belleza o se concentra en sanar una dolencia o una patología en la salud, no obstante que el resultado final sea mejorar la parte física.
Al respecto dijo: “En cada caso particular deberá establecerse por las entidades encargadas de prestar los correspondientes servicios y por el juez constitucional si la intervención quirúrgica que requiere el afiliado o beneficiario tiene realmente el carácter estético o cosmético, o si, por el contrario, a pesar de su apariencia, guarda relación con un imperativo de salud considerado sustancialmente, pues habrá eventos en los que el tratamiento haya sido ordenado por los especialistas, no por razones de belleza o presentación externa, sino con el objetivo primario de curar una dolencia, aunque secundariamente pueda repercutir en la mejora de los aludidos aspectos corporales.” 3.
Previa la anterior anotación, corresponde a la Sala estudiar la procedencia del amparo en relación con el tratamiento de ortodoncia requerido por la menor, de acuerdo con los presupuestos que la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado para estos casos. Los requisitos son los siguientes: (i) “la falta del servicio médico o del medicamento vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasiona un deterioro del estado de salud que impide que ésta se desarrolle en condiciones dignas”.
Para el cumplimiento de este requisito, la Sala reitera la jurisprudencia aplicada a casos similares. En efecto, en la sentencia T-504 de 2006 se evaluó una tutela de iguales supuestos, en el que a una menor de 16 años vinculada a Salud Total EPS se le diagnosticó una mala oclusión dental y se le recomendó tratamiento de ortodoncia. En esa ocasión, la Corte Constitucional consideró que en atención a que la falta de tratamiento podía comprometer la integridad física y la salud de la menor al incidir en su función de masticación, la tutela debía ser concedida.
Igual señalamiento procede hacer en este caso por dos razones: (i) por tratarse de una menor de quince años de edad, cuyos derechos son prevalentes al tenor de lo dispuesto por el artículo 44 superior y por ello, no se discute la iusfundamentalidad del derecho a la salud; (ii) porque esta Corporación, en varias ocasiones, ha considerado que los tratamientos odontológicos que, en principio, pueden ser apreciados como meramente estéticos, deben ser suministrados a los pacientes cuando tienen por objeto, como en este caso, permitir la superación de problemas funcionales, como la mala oclusión y la dificultad para comer, que inciden en su calidad de vida física y psicológica, como sucede en el caso concreto, en relación con las burlas que recibe la menor por su aspecto físico.
En tales casos, es innegable que el tratamiento puede generar como consecuencia adicional fines de corte estético, pero estará sustentado de fondo en la necesidad de dar solución a los problemas funcionales que padezca el paciente. (ii) “ese servicio o medicamento no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el POS., que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario”;
Sobre la posibilidad de sustituir el tratamiento y cirugía prescritos a la menor, en la respuesta que emitió la EPS-S no argumentó que éstos pudieran ser reemplazados por otros que garanticen la misma efectividad del procedimiento ordenado por la odontóloga María Cecilia Vélez Isaza. (iii) “el interesado no puede directamente costear el servicio médico o el medicamento, ni puede acceder a estos a través de otro plan de salud que lo beneficie, ni puede pagar las sumas que por acceder a estos le cobre, con autorización legal la EPS”;
De acuerdo con la base de datos de la Dirección Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia, María Camila Tabares Serna, es beneficiaria del Régimen Subsidiado afiliado a la Administración del Régimen Subsidiado Caprecom EPS-S Sisben Nivel “0”. La anterior información lleva a la Sala a considerar que tratándose de una menor de edad afiliada al Sistema de Seguridad en Salud Subsidiado, debe presumirse la incapacidad económica de la familia a la que pertenece para costear el tratamiento odontológico que le fue ordenado.
Ciertamente, sobre este particular debe recordarse que la jurisprudencia ha establecido una presunción de incapacidad económica de los afiliados al Sisben teniendo en cuenta que hacen parte de los sectores más pobres de la población.”. CASO CONCRETO En el presente caso, con la documental obrante en el plenario y en especial con la copia de la historia clínica se acreditó que la menor VANESSA ARISTIZABAL cuenta con 10 años de edad, se encuentra afiliada al Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud a CAPRECOM E.P.S.-S., y se le ha diagnosticado SINDROME OROFACIADIGITAL, CLASE II ESQUELETICA ASOCIADO AREMOGNATISMO MANDIBULAR SEVERO, el cual le impide su FONACIÓN, RESPIRACIÓN NORMAL y MASTICACIÓN, que por su condición, según la médico tratante, requiere ortodoncia correctiva y el suministro de radiografías y modelos de estudio para hacer diagnóstico y plan de tratamiento.
De lo anterior, se desprende que la accionante VANESSA ARISTIZABAL requiere de ORTODONCIA CORRECTIVA, dadas las características de las patologías referenciadas en la historia clínica, no solo con fines estéticos sino tendiente a superar los problemas funcionales, como la fonación, la respiración y la dificultad para masticar, por tanto, la negativa de CAPRECOM E.P.S.-S. vulnera sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, como reiteradamente lo ha sostenido la H. Corte Constitucional, pues se trata de una menor de edad que goza de especial protección del estado.
Respecto a la capacidad económica, se ha de precisar que la accionante es una niña que está a cargo del I.C.B.F., con una madre sustituta, se encuentra dentro del régimen subsidiado de salud, todo lo cual hace presumir que carece de recursos económicos y no está en posibilidad de costear dicho tratamiento. Ahora bien, frente a la responsabilidad de la SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO, le asiste la razón a la entidad impugnante, pues de conformidad con la Ley 715 de 2001 y la Resolución 5073 de 2013 es el ente departamental el responsable de financiar la atención de la población pobre en los servicios NO POS-S, a través del procedimiento previsto en la Resolución 1479 de 2015; razón por la cual se ha de modificar la decisión de primera instancia, en el sentido de conceder la tutela respecto de las dos entidades accionadas para que coordinadamente garanticen la cobertura de todos los procedimientos, medicamentos y tratamientos tanto POS-S como NO POS-S requeridos por la menor VANESSA ARISTIZABAL, respecto a la patología referenciada, pues como lo ha sentado la Jurisprudencia constitucional el alcance del servicio público de la seguridad social en salud es el suministro integral de los medios necesarios para su restablecimiento o recuperación, conforme a prescripciones médicas, pronosticadas o previstas de manera específica, así como también las que surjan a lo largo del proceso.
(T-518 de 2006) Colorario de lo expuesto, se ha de modificar los numerales primero y segundo de la providencia impugnada, en el sentido de conceder la tutela respecto de las dos entidades accionadas, ordenando a CAPRECOM E.P.S.- S que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente providencia, si aún no lo hubiere realizado, autorice a la menor VANESA ARISTISABAL el procedimiento denominado ORTODONCIA CORRECTIVA SUPERIOR E INFERIOR, así como las RADIOGRAFÍAS y MODELOS DE ESTUDIO REQUERIDOS y continúe suministrándole los servicios médicos requeridos para dicho procedimiento como consecuencia de la patología que padece, denominada OROFACIADIGITAL CLASE II ESQUELETICA ASOCIADO AREMOGNATISMO MANDIBULAR SEVERO; además deberá brindarle el tratamiento integral POS-S que requiere y cumplir con sus deberes de información, acompañamiento y con las obligaciones que legalmente le competen.
Se ha de revocar los numerales cuarto y quinto del fallo impugnado, y en su lugar, se ha de señalar que la E.P.S.- S podrá repetir contra la SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO por las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo, siguiendo los procedimientos previstos para ello; y se ha de ORDENAR a la SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO la realización de los tratamientos, procedimientos, suministro de medicamentos y demás actividades integrales NO POS-S que resulten complementarias a las patologías referenciadas.
Se confirmará en todo lo demás. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA, Sala de Decisión Civil-Familia-Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO. MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 24 de junio de 2015 por el Juzgado Tercero de Familia de Armenia, Quindío, en el sentido de CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de la menor VANESSA ARISTIZABAL, respecto a CAPRECOM E.P.S.- S y la SECRETARIA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo impugnado, en el sentido de ORDENAR a CAPRECOM E.P.S.- S que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente providencia, si aún no lo hubiere realizado, autorice a la menor VANESA ARISTISABAL el procedimiento denominado ORTODONCIA CORRECTIVA SUPERIOR E INFERIOR, así como las RADIOGRAFÍAS y MODELOS DE ESTUDIO REQUERIDOS y continúe suministrándole los servicios médicos requeridos para dicho procedimiento como consecuencia de la patología que padece denominada OROFACIADIGITAL CLASE II ESQUELETICA ASOCIADO AREMOGNATISMO MANDIBULAR SEVERO; además deberá brindarle el tratamiento integral POS-S que requiere y cumplir con sus deberes de información, acompañamiento y con las obligaciones que legalmente le competen.
TERCERO. REVOCAR el numeral cuarto de la providencia impugnada, y en su lugar, se dispone que la E.P.S.- S podrá repetir contra la SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO por las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo, siguiendo los procedimientos previstos para ello.
CUARTO. REVOCAR el numeral quinto de la providencia impugnada, y en su lugar, se ORDENA a la SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO la realización de los tratamientos, procedimientos, suministro de medicamentos y demás actividades integrales NO POS-S que resulten complementarias a las patologías referenciadas.
QUINTO. Confirmar en lo demás el fallo impugnado.
SEXTO. Por el medio de comunicación más eficaz, la Secretaría de la Sala hará conocer lo resuelto en este fallo a la accionante, a las entidades accionadas y al Juzgado de primera instancia.
SEPTIMO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, remítase el expediente ante la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, SONYA ALINE NATES GAVILANES TUTELA No. 630013110003-2015-00241-01 (0441)) Magistrada Sustanciadora MARCOS ISAÍAS RAMIREZ LUNA TUTELA No. 630013110003-2015-00241-01 (0441) Magistrado (En uso de descanso compensatorio) LUÍS FERNANDO SALAZAR LONGAS TUTELA No. 630013110003-2015-00241-01 (0441) Magistrado