[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO:
DECRETA
NULIDAD ACCIONANTE: LEANDRA VALERIA GUEVARA ISAZA AGENTE OFICIOSO: ÓSCAR ELÍAS ISAZA MARÍN ACCIONADO: FIDUCIARIA LA PREVISORA Y COSMITET LTDA RADICACIÓN: 63.001.31.09.003.2015.00049.01 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ. Aprobado: Acta No. 122 Armenia Quindío, julio veintisiete (27) de dos mil quince (2015) La Sala resuelve la impugnación presentada por el representante de COSMITET LTDA, contra el fallo del 16 de junio de 2015, por medio del cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, tuteló el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida en condiciones dignas a favor de la menor LEANDRA VALERIA GUEVARA ISAZA.
HECHOS Y TRÁMITE DE LA DEMANDA DE TUTELA. Óscar Elías Isaza Marín en su condición de agente oficioso, manifestó que tiene la calidad de ex docente pensionado, por lo cual se encuentra afiliado a COSMITET LTDA y su hija Natalia Isaza Cano quien tiene 21 años de edad es su beneficiaria en dicha EPS ya que carece de empleo y actualmente se encuentra cursando la universidad, explicando que depende aun económicamente de él. Agrega que su hija Natalia el 29 de junio de 2010, dio a luz a una niña de nombre LEANDRA VALERIA GUEVARA ISAZA y que actualmente la menor no se encuentra afiliada a ninguna EPS por la falta de recursos de su descendiente, quien aún estudia.
Por lo anterior, mediante escrito dirigido a COSMITET el 15 de mayo de 2015 solicitó que se le permitiera afiliar a su nieta como beneficiaria, pero que en respuesta del 20 de mayo la entidad la manifestó que no era posible aceptar su petición, puesto que según decisión del Consejo Directivo del Fondo Nacional del Magisterio, solamente tienen derecho a afiliarse en calidad de beneficiario, entre otros, a los nietos que contaran máximo con 30 días de nacidos cuando la hija del docente sea beneficiaria del afiliado.
Por último, expone que es una persona de bajos ingresos debido a que con la pensión sostiene a su núcleo familiar, conformado por su hija, nieta, esposa y tres hijastros que dependen económicamente de él. Al Juzgado Tercero Penal del Circuito de esta ciudad le correspondió el conocimiento de la demanda, por lo cual, el 20 de mayo de 2015 ordenó comunicar a COSMITET E.P.S y FIDUCIARIA PREVISORA S.A sobre el inicio del trámite.
En respuesta a la acción de tutela, COSMITET, manifestó que como la menor nació el 29 de junio de 2010, no era viable suministrar los servicios requeridos por el accionante, toda vez que LEANDRA VALERIA cuenta con 5 años de edad y no cumple con la normatividad para ser atendida como beneficiaria, solicitando se requiriera a Oscar Elías para que manifestara qué diligencias había adelantado ante el SISBEN o cualquier otra entidad del sistema general de seguridad social en salud durante los 5 años de edad que tiene la menor.
Asimismo, expuso que no era el ente competente para definir el estado de afiliación de los usuarios ya que esto le compete es a la FIDUCIARIA la PREVISORA de conformidad con la guía del usuario 2012-2016 literal E. Por su parte, FIDUPREVISORA S.A, solicitó que se le desvinculara del caso debido a una falta de legitimación por pasiva ya que solamente es administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no está encargada de la prestación de servicios de salud y manifestó que la entidad que debía de garantizar los derechos constitucionales de la afectada era la UNIÓN TEMPORAL ORIENTE REGIÓN 4, por lo tanto debía de requerírsele.
DECISIÓN DE INSTANCIA El A Quo dictó sentencia el 16 de junio de 2015, aclarando que los derechos fundamentales de la menor son prevalentes frente a las normas contempladas en el contrato celebrado entre COSMITET Y FIDUCIARIA la PREVISORA, ya que según lo establecido en la Carta Política en los casos de incompatibilidad entre la constitución y la ley u otra norma jurídica, debían de aplicarse las disposiciones constitucionales, resultando evidente en este caso que lo pactado contractualmente vulneraba garantías de orden constitucional.
Encontró el despacho que le asistía razón al señor Óscar Elías Isaza Marín al solicitar que la menor fuera incluida dentro de su grupo familiar en la seguridad social en salud, por lo cual le concedió el amparo impetrado, ordenándole a la entidad accionada afiliar a la menor como beneficiaria del cotizante pensionado. Como consecuencia de lo anterior, tuteló los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida digna a favor de LEANDRA VALERIA GUEVARA ISAZA, conforme lo solicitado por su agente oficioso y le ordenó a COSMITET LTDA que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, autorizara la afiliación de la menor como dependiente y mediante la cotización correspondiente, al grupo familiar del señor Óscar Elías Isaza Marín. Por último, desvinculó del contradictorio a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A, debido a que consideró que la misma solo es administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo tanto no le compete resolver el asunto de la afiliación de la citada menor de edad.
LA IMPUGNACIÓN COSMITET LTDA manifiesta su inconformidad con el fallo de primera instancia, considerando que con el mismo se está dando pie a un cambio en el tipo de contrato, toda vez que cada usuario cotizante, creerá tener el derecho de afiliar a sus nietos si los tuviere, llevando a un detrimento al sistema general de seguridad social en salud, ya que no cuenta con los recursos para su sostenimiento, afectando así a los cotizantes y beneficiarios de la entidad, razón por la que solicita declarar que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno a la actora.
Igualmente, pidió se vinculara al proceso a la FIDUPREVISORA debido a que era esta la encargada de definir el estado de afiliación de los usuarios al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio ya que manifiesta que COSMITET solo es encargada prestar atención en salud a la lista que presenta dicha entidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA Sería del caso resolver la impugnación interpuesta por la entidad accionada, sin embargo, del análisis de la actuación se desprende, que el Juez que tramitó y falló la acción de tutela no involucró como parte demandada a la UNIÓN TEMPORAL ORIENTE REGIÓN 4, pues en la respuesta dada por FIDUPREVISORA el 06 de junio del presente año, afirma que es dicho contratista el encargado de garantizar los derechos del accionante.
Resulta necesario que se integre en el contradictorio a la representante legal de la UNION TEMPORAL, con el propósito que ejerza sus derechos de defensa y contradicción con relación a la pretensión del agente oficioso de LEANDRA VALERIA GUEVARA ISAZA y exponga los argumentos en los cuales se basa para la denegación de la afiliación como beneficiaria en condiciones de nieta del citado.
Acerca del tema de la debida integración del contradictorio, la Corte Constitucional precisó: “3. Legitimación en la causa pasiva. Obligación subsidiaria del juez de integrar adecuadamente el contradictorio. Nulidad de la actuación por falta de legitimación en la causa pasiva. “(….) para hacer realidad el objetivo propuesto con la implementación de la acción de tutela, cual es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, es requisito sine qua non integrar adecuadamente el contradictorio, pues de su plena observancia depende no solo la garantía del derecho de defensa de quienes están involucrados en la violación o amenaza que sea alegada, sino también la posibilidad de que el juez constitucional ““pueda entrar a proferir la respectiva sentencia estimatoria, en los casos en que la previa valoración fáctica y probatoria arroje, como único resultado, la necesidad de ordenar la protección de los derechos constitucionales afectados.””[1] Y aunque es cierto que en la acción de tutela rige el principio de informalidad, éste no tiene carácter absoluto y es necesario satisfacer ciertos presupuestos básicos, para evitar una decisión que no proteja los derechos fundamentales, entre ellos, la integración de la causa pasiva.
Obsérvese que en la decisión de primera instancia el A Quo no tuvo en cuenta la respuesta de la FIDUPREVISORA en cuanto a la solicitud de requerir a la representante legal de la UNION TEMPORAL ORIENTE REGION 4, pese a que expuso que esta última era la encargada de tomar las medidas necesarias tendientes a garantizar los derechos de la menor objetos de la diligencia, debido a un contrato existente entre ambas partes, por lo tanto resulta obligatorio la inclusión al proceso de la entidad.
En aras entonces de salvaguardar el debido proceso, deberá invalidarse el procedimiento adelantado por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad. En consecuencia, se declarará la nulidad de lo actuado desde el auto por medio del cual se avocó el conocimiento de la demanda de tutela, inclusive, y se devolverá el expediente al despacho de origen para que subsane tal irregularidad y tramite de manera adecuada la presente acción, vinculando a la representante legal de la UNION TEMPORAL ORIENTE REGION 4.- En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia – Sala de Decisión Penal –, RESUELVE DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado en el presente trámite, a partir, inclusive, del auto fechado el 29 de mayo de 2015, por medio del cual se avocó el conocimiento de la tutela, para los fines indicados en la presente decisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ ----------------------- [1] Corte Constitucional. Auto No. 257 del 13 de septiembre de 2006. M. P. Rodrigo Escobar Gil.