PREACUERDOS/primacía de la naturaleza de los preacuerdos y negociaciones, sobre la injerencia del juez o las oposiciones de las víctimas. PREACUERDOS/Subrogados/CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS EXIGIDOS/ “De esta manera, aunque a la Fiscalía le está permitido efectuar negociaciones con un amplio margen de discrecionalidad, no puede ofrecer beneficios cuando la persona procesada no cumple los requisitos que previamente ha establecido el legislador para su concesión…”.
TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL DECISIÓN: CONFIRMA Y ACLARA RADICACIÓN: 63-001-60-00033-2013-01342 DELITO: RECEPTACIÓN Y USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO ACUSADO: OMAR ALCIBAR TRUJILLO RIVERA Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMIREZ APROBADO: Acta No. 103 Armenia, Quindío, junio treinta (30) de dos mil quince (2015) Lectura de auto: julio tres (03) de dos mil quince (2015) Hora: 9:30 a.m. Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía y la defensa del señor OMAR ALCIBAR TRUJILLO RIVERA, contra el auto proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, a través del cual se improbó y declaró la nulidad del preacuerdo suscrito entre el ente de persecución penal y el procesado, dentro de la actuación penal que por el delito de RECEPTACIÓN y FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO se tramita en su contra.
HECHOS El 19 de marzo de 2013, aproximadamente a las 5:00 p.m., en la carrera 23 con calle 15 de la ciudad de Armenia, se llevó a cabo puesto de control en el cual se detuvo la motocicleta de placas FDS92B, siendo entregados por el conductor de la misma la licencia de tránsito 083310357 y certificado de revisión técnico mecánica No. 11334714, los cuales carecían del sistema de hologramas de seguridad, pero además, al confrontar los sistemas de identificación registrados en la licencia como el número de motor y chasis, son diferentes a los del velocípedo, pues estos tenían unos dígitos distintos que al ser buscados en el SPOA arrojaron como los registrados a una moto Yamaha YW100, MODELO 2005, de placa ABU43B la cual fue reportada como hurtada el 28 de diciembre de 2011 en Calarcá, denuncia bajo el número de noticia criminal 2011-01629, motivos por los que el conductor, identificado como OMAR ALCIBAR TRUJILLO RIVERA, fue privado de la libertad.
Al día siguiente, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con función de Control de Garantías de esta ciudad, se llevaron a cabo diligencias de legalización de captura, formulación de imputación por los delitos de uso de documento falso en concurso con receptación, cargos que no fueron aceptados por el procesado y finalmente se dispuso la libertad del imputado al no haberse solicitado imposición de medida de aseguramiento por la fiscalía. Habiendo sido presentado el escrito de acusación y estando pendiente la formulación de la misma, la fiscalía presentó escrito de preacuerdo, el cual después de ser sometido a control judicial fue improbado y nulitado, motivo por el que se encuentran las diligencias en esta Sala a efectos de desatar el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía y el defensor.
TÉRMINOS DEL PREACUERDO Entre la fiscalía y el señor OMAR ALCIBAR TRUJILLO RIVERA se celebró una negociación en la que éste acepta su responsabilidad por los delitos imputados, siempre y cuando se parta del delito más grave, esto es RECEPTACIÓN, que tiene fijada una pena mínima de 6 años de prisión, apartándose de ese monto en 6 meses y aumentado en 18 más, por el concurso con el punible de FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO, quedando en definitiva una aflicción de 96 meses de prisión, cantidad a la cual se le rebaja la mitad en virtud a que la Fiscalía degrada la calificación de autor a cómplice, siendo la pena finalmente de 48 meses de prisión, suma que le permite gozar del subrogado de la ejecución condicional de la ejecución de la pena.
DECISIÓN DE INSTANCIA Después de recordar los hechos por los cuales se inició la investigación en contra de OMAR ALCIBAR TRUJILLO RIVERA, el A Quo consideró, que los elementos aportados con la solicitud de preacuerdo no permiten inferir, como lo ha indicado la Corte Suprema de Justicia y esta Corporación en diferentes decisiones, como la del 14 de julio de 2014 con ponencia del doctor John Jairo Cardona Castaño, radicado 2011 00014, que la adecuación típica corresponde a lo ocurrido, pues encontró que no se contaba con el mínimo acervo probatorio que permitiera al menos inferir que el procesado pudo haber actuado como cómplice en el concurso de delitos que le fue atribuido.
En consecuencia, no aprobó los términos del preacuerdo por violación a garantías procesales y decretó la nulidad de la negociación celebrada entre el acusado y la fiscalía. LA APELACIÓN La representante del ente de persecución penal, sostuvo que si bien es cierto que esta Sala y la Corte Suprema de Justicia venían exigiendo que los medios de prueba indiquen mínimamente la degradación del acusado, también lo es que hubo una innovación de acuerdo a pronunciamiento de la Alta Corporación en el radicado 42184, según el cual si la fiscalía tuviera elementos materiales probatorios indicativos de que el procesado no es autor sino cómplice, entonces no podría acusar como autor a esa persona con la que se celebra el preacuerdo sino que respetando precisamente el principio de legalidad habría que acusarlo como cómplice y en las negociaciones, como parte de esa justicia premial se le da vía libre a la fiscalía, por cuanto ambas partes tienen que ceder y tener un beneficio, por un lado se obtiene la celeridad del proceso y se evita un desgaste de la administración de justicia y por otra, la única rebaja compensatoria que hace la fiscalía como premio por esa aceptación temprana de cargos en este caso es degradar su participación al imputado de autor a cómplice.
Por esas razones, solicitó revocar la decisión de nulidad. Por su parte, el defensor de OMAR ALCIBAR TRUJILLO RIVERA planteó su inconformidad con el auto de instancia por la decisión de decretar la nulidad de la actuación, toda vez que los argumentos del juez no tienen cabida en ninguna de las causales de nulidad consagradas en el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, pues esa decisión de no encontrar elementos materiales de prueba para catalogar a su defendido como cómplice no conllevaría a una nulidad sino a una decisión distinta.
Aunado a lo expuesto, cuestionó que el Juez no plasmó en su decisión porqué su prohijado no era cómplice y porqué sí era autor o cuáles elementos faltaron para demostrar ese grado de participación, a su parecer no quedó definido porqué se rechazaba o se decretaba la nulidad del preacuerdo cuando los medios de prueba son abundantes en definir que Omar Alcibar Trujillo sí prestó una ayuda y que si a esa altura del debate probatorio no existe la definición de autor o aquella persona que dominara ampliamente el hecho es porque todavía la investigación está en actuaciones que no han permitido revelar ese grado de participación delictiva.
De acuerdo a lo dicho con anterioridad, solicitó que se revoque la decisión de primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico planteado por los recurrentes en esta oportunidad, se centra en establecer si el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía General de la Nación y Omar Alcibar Trujillo Rivera debe ser aprobado, o según lo considerado por el A Quo, no se cuenta con el mínimo de prueba requerido para aceptar la degradación de autor a cómplice en los delitos de receptación y uso de documento público falso, por los cuales se formuló imputación al señor OMAR ALCIBAR TRUJILLO.
Para dar solución a la problemática planteada, la Sala se ocupará en primer lugar de abordar el tipo de decisión proferida en primera instancia, esto es, la nulidad del preacuerdo, toda vez que el defensor se encuentra inconforme con tal determinación. Con posterioridad, se referirá al fondo del asunto, es decir, si se cuenta o no, con los medios necesarios para aprobar la negociación efectuada por las partes, o si como lo sostiene la representante del ente acusador, no se requieren los mismos, para finalmente confirmar o revocar la decisión. Respecto al primer punto, debe advertirse que el control judicial efectuado por el juzgador del preacuerdo celebrado estuvo acorde con la normatividad vigente, toda vez que si el A Quo encontró que no se cumplían los presupuestos necesarios para su aprobación por vulneración a garantías fundamentales debía decretar su ineficacia, tal como lo permite el artículo 457 del Código Adjetivo.
Sobre la intervención del juez en la figura jurídica objeto de pronunciamiento, la Corte Suprema de Justicia en decisión SP13939-2014, radicado 42184, del 15 de octubre de 2014, precisó lo siguiente: “El Juez de Conocimiento está obligado a aceptar el acuerdo presentado por la Fiscalía, salvo que este desconozca o quebrante las garantías fundamentales.
Acerca de esta última circunstancia, para la Sala es claro que las garantías fundamentales a las cuales se refiere la norma para permitir la injerencia del juez, no pueden examinarse a la luz del criterio subjetivo o arbitrario del mismo y deben remitirse exclusivamente a hechos puntuales que demuestren violaciones objetivas y palpables necesitadas del remedio de la improbación para restañar el daño causado o evitar sus efectos deletéreos.
En este sentido, a título apenas ejemplificativo, la intervención del juez, que opera excepcionalísima, debe recabarse, se justifica en los casos en que se verifique algún vicio en el consentimiento o afectación del derecho de defensa, o cuando el Fiscal pasa por alto los límites reseñados en los puntos anteriores o los consignados en la ley –como en los casos en que se otorgan dos beneficios incompatibles o se accede a una rebaja superior a la permitida, o no se cumplen las exigencias punitivas para acceder a algún subrogado-.
De ninguna manera, es imperativo destacarlo, la evaluación de aprobación o improbación del preacuerdo puede pasar por auscultar que todas las partes e intervinientes se sientan satisfechos con el mismo, ni a partir de verificaciones eminentemente subjetivas acerca del valor justicia y su materialización en el caso concreto, pues, sobra referir, precisamente la razón de ser del preacuerdo estriba en las renuncias mutuas de quienes lo signan e indispensablemente ello representa sacrificios más o menos tolerables del valor justicia, pero también de los principios de contradicción, doble instancia y el derecho de defensa, conforme lo establecido en el literal k) del artículo 8° de la Ley 906 de 2004.” De la anterior cita, además de reforzar lo ya dicho sobre la determinación del A Quo en torno a la nulidad del preacuerdo, se extrae que como acertadamente lo refirió la representante de la Fiscalía, se modificó la postura que sobre los preacuerdos venía sosteniendo la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y esta Colegiatura, que había reconocido en anteriores providencias que aunque el principio de legalidad había sido flexibilizado por el legislador cuando creó figuras jurídicas como la que ocupa nuestra atención, en materia de degradación de la conducta, entendida como el reconocimiento de la participación de un procesado a una figura con mayores beneficios como es el caso de la complicidad, en cada caso debía analizarse el contexto en el que se desarrolló la conducta punible y los elementos de prueba allegados por la Fiscalía, para establecer si era posible o no tal negociación. Como ya se anunció, tal postura fue recogida desde el auto de marzo 24 de 2015, radicado 63-001-60-00-033-2014-03646, con ponencia del Doctor Henry Niño Méndez, teniendo en cuenta la actual línea jurisprudencial establecida por la Corte Suprema de Justicia en sentencias del 20 de noviembre de 2013-, radicado 41570 y SP13939 del 15 de octubre de 2014 radicado 42184, según los cuales prima la naturaleza de los preacuerdos y negociaciones, sobre la injerencia del juez o las oposiciones de las víctimas.
En la decisión 42.184 ya citada, la Alta Corporación realizó las siguientes conclusiones: “1. El Fiscal goza de plena autonomía para aceptar o no negociar, y en procura de lograr el acuerdo debe citar a la víctima, pero lo expresado por esta no tiene carácter obligacional, ni puede impedir la presentación de lo pactado. 2. La Fiscalía cuenta con varias posibilidades o formas de modular el acuerdo, pero no puede, en curso del mismo, violentar la presunción de inocencia, razón por la que debe contar con un mínimo suasorio que permita inferir la materialización del hecho como conducta punible y la participación en el mismo de la persona. 3.
En términos de legalidad o estricta tipicidad, el Fiscal puede definir qué conducta imputa o imputar una menos gravosa, pero no le está permitido “crear tipos penales”. 4. El Juez de Conocimiento está obligado a aceptar el acuerdo presentado por la Fiscalía, salvo que este desconozca o quebrante las garantías fundamentales.” Y específicamente en lo relacionado con la necesidad de contar con algún elemento de prueba que respalde la nueva calificación acordada por la fiscalía en el preacuerdo, sostuvo: “Dentro de este panorama, la tesis planteada por el demandante en casación aparece insustancial, cuando no carente de soporte jurídico, pues, ningún imperativo constitucional o legal obliga a que el Fiscal encuentre demostrada la causal de atenuación punitiva otorgada al acusado en contraprestación a su aceptación de responsabilidad penal en el delito.
Por lo demás, esta sería una exigencia contraria a la lógica misma del instituto, en tanto, si de verdad apareciese plenamente probada la circunstancia que obliga aminorar la sanción, lo pertinente no es otorgarla en el preacuerdo como único beneficio, sino reconocerla al interior del espectro de tipicidad propio de la acusación y el fallo” (Negrillas fuera del texto original).
De lo atrás expuesto, se deduce que la negociación efectuada entre la representante del ente acusador con el señor OMAR ALCIBAR TRUJILLO RIVERA en torno a los hechos, es decir, la participación del imputado en calidad de cómplice, se halla dentro de las facultades otorgadas por el legislador a la Fiscalía en aras de celebrar preacuerdos. No obstante lo anterior, no ocurre lo mismo cuando se precisó que como consecuencia de tal adecuación el señor OMAR ALCIBAR TRUJILLO RIVERA tenía derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena de que trata el artículo 63 del Código Penal, pues para su reconocimiento se requiere que la pena impuesta no supere los 4 años de prisión, que la persona carezca de antecedentes penales y que el delito por el cual se adelanta la investigación no esté contenido dentro de los prohibidos en el canon 68A de la misma normativa, siendo el tipo penal de receptación uno de ellos.
De esta manera, aunque a la Fiscalía le está permitido efectuar negociaciones con un amplio margen de discrecionalidad, no puede ofrecer beneficios cuando la persona procesada no cumple los requisitos que previamente ha establecido el legislador para su concesión, como ocurre en este caso en el que uno de los punibles por los cuales se adelanta el proceso en contra del señor TRUJILLO RIVERA se encuentra excluido del subrogado que pretende negociar el ente acusador.
Sobre este particular, la tan citada providencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, precisó lo siguiente: “En este sentido, a título apenas ejemplificativo, la intervención del juez, que opera excepcionalísima, debe recabarse, se justifica en los casos en que se verifique algún vicio en el consentimiento o afectación del derecho de defensa, o cuando el Fiscal pasa por alto los límites reseñados en los puntos anteriores o los consignados en la ley –como en los casos en que se otorgan dos beneficios incompatibles o se accede a una rebaja superior a la permitida, o no se cumplen las exigencias punitivas para acceder a algún subrogado”.
Y es que aunque los hechos tuvieron ocurrencia en el 2013, cuando no había sido proferida la ley 1709 de 2014 que modificó los requisitos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, tampoco se puede reconocer por favorabilidad la normativa anterior porque en esa época el requisito objetivo exigía que la pena impuesta no excediera los tres (3) años de prisión y en este caso, de acuerdo a la negociación celebrada, la pena a imponer es de cuatro (4) años de prisión, sin que sea posible acudir a la lex tertia, pues tal como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, la misma no puede aplicarse en estos eventos.
En ese orden de ideas, en lo relativo a las consecuencias del preacuerdo, en las que se le indicó al imputado que tenía derecho a la concesión del mecanismo sustitutivo de que trata el artículo 63 del Código Penal, cuando no era dable ofrecer tal prerrogativa porque no cumple con los requisitos exigidos por la norma para su concesión, se confirmará el auto de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, RESUELVE CONFIRMAR la decisión adoptada en la audiencia de verificación de preacuerdo, a través de la cual se improbó y nulitó la negociación celebrada entre la fiscalía y el señor OMAR ALCIBAR TRUJILLO RIVERA por los motivos referidos en la parte considerativa de esta providencia. Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA