PREACUERDOS/ intervención del representante del Ministerio Público en las negociaciones realizadas entre la Fiscalía y el procesado/ Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 6 de febrero de 2013, radicación 39.892, con ponencia del magistrado Doctor José Luis Barceló/ “Esta posición de la Corte, basada principalmente en las facultades del Ministerio Público, el cambio de paradigma con el sistema de enjuiciamiento criminal y la titularidad de la acción penal en cabeza de la Fiscalía, llevan a la Sala a considerar que en este evento el Procurador Judicial que interpuso el recurso de apelación contra la sentencia producto del preacuerdo celebrado entre JULIAN PARRA HERRERA, con asistencia de su abogado y la Fiscalía y aceptado por el Juez de conocimiento, no tenía interés para ello como quiera que habiendo podido estar presente en la audiencia donde se debatió la procedencia del acto bilateral de preacuerdo, no concurrió a la misma, esto es, ninguna solicitud ni pronunciamiento hizo sobre el particular y por lo tanto, no puede oponerse a que lo allí consignado se materialice en la sentencia que fue motivo de inconformidad de su parte” TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: SE ABSTIENE RADICACIÓN: 63-001-60-00033-2012-05852 DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES ACUSADO: JULIÁN PARRA HERRERA Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ APROBADO: Acta No. 099 Armenia Quindío, junio veintitrés (23) de dos mil quince (2015) Lectura de Fallo: julio primero (1º) de dos mil quince (2015) Hora: 10:30 a.m. ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre la procedencia del recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público contra la sentencia proferida el 21 de mayo de 2014 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia Quindío, a través de la cual condenó al señor JULIÁN PARRA HERRERA por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES a una pena de treinta y dos (32) meses de prisión y multa de un (1) s.m.l.m.v. al 2012.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 23 de octubre de 2012, se llevó a cabo diligencia de allanamiento y registro en el inmueble ubicado en la calle 12 No. 10-60 bloque A apartamento 101 del Conjunto Residencial Escorial de la ciudad de Armenia, donde funcionaba una tienda denominada “Tienda mixta Parra”, toda vez que previa información suministrada por un vecino del sector, se supo que allí se vendían sustancias estupefacientes.
La diligencia fue atendida por el señor JULIÁN PARRA HERRERA, quien entregó voluntariamente material alucinógeno que tenía en un contenedor metálico, elemento que dio como peso neto la cantidad de 4.25 gramos, positivo para cocaína. Por estos hechos, el señor PARRA HERRERA fue privado de la libertad. El 24 de octubre de 2012, ante el Juzgado Cuarto Penal municipal con función de control de Garantías de Armenia, se llevaron a cabo diligencias preliminares, entre ellas, formulación de imputación por el delito consagrado en el artículo 376 inciso 2 del Código Penal, a título de autor, en la modalidad de conservar, cargo que no fue aceptado por el señor PARRA HERRERA.
No se solicitó imposición de medida de aseguramiento. Presentado el escrito de acusación con igual calificación jurídica a la formulada en la imputación, le correspondió el conocimiento de la actuación al Juzgado Tercero Penal del Circuito de esta ciudad, quien adelantó audiencia de formulación de acusación y estando pendiente la celebración de la preparatoria, impartió aprobación al acuerdo presentado por la fiscalía y la defensa, en virtud del cual, emitió la sentencia de condena que ahora es objeto de controversia.
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El A Quo, consideró que el acusado es penalmente responsable del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES descrito en el artículo 376 del Código Penal, pues encontró que en su actuar se estructuraron los elementos descritos en el tipo penal, ya que agredió la salud pública de manera dolosa, conocía los hechos constitutivos de la infracción penal, quiso su realización, transgredió el interés jurídico sin justa causa y tenía capacidad de comprender la ilicitud del hecho.
En cuanto a la pena, precisó que no se aplica el sistema de cuartos por corresponder a un preacuerdo, de conformidad con lo previsto en el artículo 61 del Código Penal, en esas condiciones, teniendo en cuenta que no concurrieron circunstancias de mayor punibilidad y conforme a lo acordado entre las partes, impuso como pena treinta y dos (32) meses de prisión y multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de los hechos.
Asimismo, concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena. APELACIÓN Precisó el representante del Ministerio Público que aunque la fiscalía tiene un margen de discrecionalidad en materia de preacuerdos, en el ordenamiento jurídico no existen los actos libres en el entendido que los funcionarios puedan hacer lo que quieran afectando el debido proceso.
Solicita se revoque la sentencia y se deje sin valor el preacuerdo, pues uno de los requisitos para que se imparta aprobación a las negociaciones entre ente acusador y procesado es que no se violen los derechos fundamentales ni el ordenamiento jurídico, igualmente que exista un mínimo de prueba del que se pueda inferir la autoría o participación de la conducta y su tipicidad.
Asimismo, el artículo 348 del Código de Procedimiento Penal, prevé que se debe tener en cuenta las directivas de la Fiscalía, en este caso, trae a colación una del año 2006 por medio de la cual se fijaron directrices para celebrar preacuerdos, en la que se estipula que no pueden utilizarse solo para resolver casos o descongestionar despachos judiciales.
Aduce que ha sido del criterio según el cual, cuando se presenta el escrito de acusación, ya existe probabilidad de verdad y por ende no puede la fiscalía entrar a variar la calificación jurídica sin ninguna evidencia física nueva y eso es lo que ha sucedido en este caso, en el que desde la acusación se sabe que voluntariamente JULIÁN PARRA HERRERA entregó la sustancia estupefaciente que tenía en su local, de lo cual se concluye sin ninguna duda que es autor de la conducta y no hay elementos nuevos para derivar su complicidad.
Finalmente, solicita que de considerarse procedente la degradación de la conducta, se haga una ponderación de la pena, es decir, que no se otorgue un descuento tan significativo, sino inferior, teniendo en cuenta las circunstancias en que se desarrollaba la conducta. NO RECURRENTES El apoderado del señor JULIÁN PARRA HERRERA, aduce que debe modificarse la cultura del derecho que tiene sus fundamentos en la concepción romana y francesa, en los que impera el principio de legalidad, para cambiar de paradigma y movernos a una estructura diferente, a una conciencia anglosajona del derecho premial, donde prima el sistema adversarial, que entre otras cosas es de partes y el Ministerio Público no lo es, de allí que sea trascendental que los llamados a celebrar el preacuerdo sean la fiscalía y la defensa.
De otro lado, asegura que sí se puede degradar la calificación de la conducta y también se puede hacer en la etapa en la que se encuentra la actuación, pues es una de las modalidades a través de la cual se procura terminar un proceso. En cuanto a que se debe tener en cuenta lo avanzado del proceso para no otorgar una rebaja tan significativa, insiste en que de eso se trata la justicia premial y la fiscalía está facultada para tipificar la conducta de una forma específica en aras de disminuir la pena, además no se vulneraron derechos fundamentales del procesado.
Aunado a lo expuesto, sostiene que de lo que se trata es darle dinamismo a la justicia y en este evento se encontraron 4.25 gramos de cocaína, una sustancia ínfima, irrisoria y sería irracional condenar con una pena más alta por tan poca cantidad de estupefaciente. Por su parte, el representante del ente de persecución penal, planteó como primer problema jurídico que no se conceda el recurso propuesto por el Ministerio Público por cuanto el preacuerdo ya había sido aceptado sin que ninguno de los intervinientes hiciera pronunciamiento alguno, de allí que estime que está fenecida la oportunidad para interponer el recurso.
De otro lado y de conocer el mismo, sostiene que no se trata de discrecionalidad de la Fiscalía para celebrar preacuerdos, sino de la titularidad que ostentan de la acción penal, lo que no significa que estén feriando rebajas, sino que el principio de legalidad se ha venido flexibilizando y esas directrices de la fiscalía del 2006 son muy antiguas, época desde la que ha habido muchas reformas.
Aduce que en este evento no ha retirado ninguna agravante, ni siquiera se le imputó alguna, lo que se hizo fue degradar la conducta, además cada caso se debe analizar de manera particular y nada le garantiza el resultado a la fiscalía, asimismo, refiere que pudo haber preacordado la suspensión condicional de la pena pero dejó eso a consideración del juez.
En torno a la pena, precisó que como no se utiliza el sistema de cuartos, la sanción se impuso en la mínima toda vez que no concurren circunstancias de mayor punibilidad, la cantidad de estupefaciente fue mínima, es decir que el acusado colaboró con la administración de justicia. CONSIDERACIONES Dos son los problemas jurídicos que debe abordar la Sala en esta oportunidad, el primero de ellos relacionado con la legitimación del agente del Ministerio Público para recurrir la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito en contra de JULIÁN PARRA HERRERA dentro del proceso que se adelantó en su contra por el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y la procedencia del preacuerdo, debiendo resolverse primero el relacionado con la legitimación en virtud al principio de prelación, ya que de ser procedente la solicitud del representante de la Fiscalía relacionada con que no se dé solución al recurso propuesto, sería inocuo continuar con el segundo planteamiento.
Recuérdese que en este evento se presentó un preacuerdo entre la fiscalía y el acusado, representado por su defensor, el cual consistió en que el señor JULIÁN PARRA HERRERA aceptaba su responsabilidad en el delito de estupefacientes, a cambio de que la fiscalía degradara su participación de autor a cómplice, el mismo fue puesto a consideración del Juez y aprobado por éste, sin que hubiera oposición por ninguna de las partes, ni del Ministerio Público, porque no se encontraba en ese instante.
Como consecuencia de ello, se dio trámite a la audiencia de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal y posteriormente se emitió la sentencia correspondiente, momento para el cual ya estaba presente el procurador. Es evidente entonces, que el señor agente del Ministerio Público no se opuso a la aprobación del preacuerdo porque no se encontraba presente en ese momento de la diligencia, lo que para la Sala no significa que quede inhabilitado para recurrir la sentencia producto del mismo, si encuentra vulneración de garantías fundamentales, toda vez que dentro de sus atribuciones como representante de la sociedad, está la de intervenir cuando sea necesario, en defensa del orden jurídico, el patrimonio público o los derechos y garantías fundamentales.
Esta Sala siempre había sido del criterio que el Procurador Judicial estaba prevalido de unas funciones que le permitían intervenir en el curso de las audiencias, solicitar pruebas, hacer preguntas, interponer recursos y todo tipo de actividades relacionadas con la condición de veedor de la legalidad y del orden jurídico. Y es que la Constitución política así lo enseña en el artículo 118 al señalar que "el Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley.
Al Ministerio Público corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones pública”, al tiempo que la Corte Constitucional en diversas oportunidades se ha pronunciado sobre el tema, habiendo sido enfática en Sentencia T-582/14 al declarar que "La Ley 906 de 2004 se refirió a las funciones del Ministerio Público en las etapas de indagación, investigación y juzgamiento en el proceso penal, posicionándolo como “sujeto especial” y no como parte o interviniente, aun cuando reiteró sus facultades de intervención, cuando sea necesario, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales, en coherencia con el numeral 7° del artículo 277 constitucional.
Ello implica que el acceso a la información, las evidencias o los elementos materiales recaudados por las partes, se restrinja a las oportunidades y condiciones procesalmente establecidas, a las cuales debe sujetarse, pues lo contrario, como bien lo señaló la Corte Suprema de Justicia, implicaría suponer que goza de privilegios frente a la fiscalía, la defensa o las víctimas, lo cual repugna con la idea de proceso equilibrado, con igualdad de armas entre acusación y defensa." El problema al cual se enfrenta la Sala con relación a la posibilidad del ministerio público de intervenir en los preacuerdos está relacionado con su facultad para interponer recursos cuando está en desacuerdo con la manera como se han llevado a cabo las negociaciones entre las dos partes del proceso penal, esto es, Fiscalía y acusado, bajo el entendido que se vulneraron principios y derechos fundamentales.
La Corte Suprema de Justicia sobre el particular ha sentado su posición, la misma que la Sala comparte en esta oportunidad, al expresar que: "1. Para acceder a un recurso, en la certeza de que se adquiere el derecho a que el fondo de la inconformidad será revisado por el superior funcional (tratándose de la apelación o la casación), deben concurrir en el postulante dos condiciones necesarias: La legitimación dentro del proceso, que hace referencia a que, en quien interpone el medio de gravamen, concurran las circunstancias legales que hacen de él un sujeto procesal, una parte, un interviniente, según sea el caso, lo cual significa que previo al acto cuestionado hubiese solicitado al funcionario judicial ser admitido en esa condición cumpliendo las exigencias de forma y de fondo previstas por el legislador en el respectivo estatuto y que el juez le hubiere reconocido personería en esos específicos términos. En el evento estudiado, no admite discusión que el Ministerio Público ha sido habilitado por el legislador procesal para que como órgano especial intervenga dentro del proceso penal en aras de que, en representación de la sociedad, defienda el orden jurídico y las garantías fundamentales.
El recurrente, entonces, ha adquirido esta legitimidad. La legitimación en la causa o interés jurídico para recurrir. El sujeto procesal, parte o interviniente, solamente puede interponer el medio de gravamen (con el correlativo derecho a que se estudie el fondo de su propuesta) en cuanto la decisión cuestionada, o la parte pertinente de ella, le hubiere causado un daño, un agravio, un perjuicio, pero medido este de manera real, material, efectiva, siempre de cara a los intereses que representa.
Si la determinación judicial censurada favorece las pretensiones de la parte o se pronuncia en los términos postulados por esta, surge evidente que, por no existir un agravio, la parte se inhabilita para impugnarla, porque ningún daño puede reclamar frente a lo que se resolvió según sus expectativas. Cuando la decisión judicial no se pronuncia respecto de un específico tópico, como consecuencia de que el sujeto procesal no hizo petición alguna al respecto, tampoco existe legitimidad para exigir corrección alguna.
Ello surge evidente, en tanto, en esencia, los recursos son instrumentos previstos por el legislador para que las partes reclamen la corrección de los errores cometidos por los jueces al resolver las peticiones de estas o adoptar determinaciones oficiosas, contexto dentro del cual no puede señalarse como equivocada la ausencia de pronunciamiento sobre lo que no se reclamó. En palabras sencillas, si la parte no pide un acto específico y, por esa obvia razón, el juez nada decide al respecto, resulta contrario a cualquier coherencia que, por intermedio del recurso, se invoque como equivocada esa supuesta omisión, que no lo es, porque solamente se omite lo que, habiendo sido pedido, no se resuelve.
Cuando, como en el evento considerado, la intervención del Ministerio Público apunta a oponerse a la sentencia anticipada en virtud de allanamientos o preacuerdos, la jurisprudencia ha señalado que, en principio, ello le está vedado, como que esas son facultades exclusivas de las partes, que lo son la Fiscalía y la defensa, no la Procuraduría".).
En Sentencia del 6 de febrero de 2013, la Corte había anticipado en el proceso con radicación 39.892, con ponencia del magistrado Doctor José Luis Barceló Camacho, lo siguiente: «De la legitimidad del Ministerio Público 1. De la reseña que se hizo de la actuación procesal deriva que la intervención del representante de la Procuraduría General de la Nación fue el impedimento para que el proceso culminara por la vía anticipada, por cuanto en la audiencia de imputación la Fiscalía adecuó los hechos a homicidio simple, lo cual fue avalado por el Ministerio Público y admitido por el acusado, pero posteriormente aquel deprecó una nulidad porque supuestamente se estructuraba un homicidio agravado, postulación que, en sede de segunda instancia (el juez de conocimiento la negó y el Ministerio Público apeló), generó la invalidez del acto inicial. 2.
La Corte tiene dicho que desde el mandato del artículo 277 constitucional el legislador procesal de la Ley 906 del 2004 determinó que era viable la participación activa del Ministerio Público dentro del trámite judicial, no como un interviniente especial (que lo es la víctima), sino como un organismo propio dentro del proceso penal (sentencia del 5 de octubre de 2011, radicado 30.592), en aras de cumplir con los fines superiores que le corresponden: la defensa del orden jurídico, la protección del patrimonio público y el respeto por las garantías y derechos fundamentales.
Esa participación debe ejercerla sin que le sea dable alterar el equilibrio que debe prevalecer dentro del proceso, en el entendido que este se desarrolla por la contradicción entre dos partes que asumen el debate en igualdad de condiciones (Fiscalía y defensa). Por ello, sus intervenciones no pueden apuntar a lograr que la balanza se incline en pro o en contra de alguna de esas partes.
En el tema de allanamientos y preacuerdos, en el fallo reseñado, la Corte dijo: “En materia de preacuerdos, acuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el indiciado, imputado o acusado, es claro que la legislación procesal no le permite al Ministerio Público oponerse a ellos, pero sí, habiendo sido convocado a esos actos de justicia consensuada, dejar constancia sobre su postura en relación con los temas que justifican su participación y que advierta afectados por las estipulaciones de las partes, lo cual, eventualmente, le podría permitir acreditar el interés para recurrir los pronunciamientos judiciales en torno a ellos.
A este respecto no puede perderse de vista que el ejercicio de la acción penal constitucionalmente se halla adscrita a la Fiscalía, quien actúa por medio del Fiscal General de la Nación o sus delegados, y que de igual modo el imputado tiene el derecho de participar en las actuaciones judiciales que lo afecten, a tal punto de renunciar a algunos derechos conferidos por el ordenamiento, a cambio de obtener una pronta definición de su caso y el reconocimiento de algunos beneficios a los que no podría acceder si el proceso transita por el sendero ordinario.
Sin embargo todas estas manifestaciones de justicia consensuada, no sólo deben estar regidas por la legalidad, sino que no deben afectar derechos de terceros, pues si esto ocurre, se activa la legitimidad del Ministerio Público para intervenir ante la eventual trasgresión o puesta en peligro de bienes jurídicos ajenos, los cuales son indisponibles por las partes involucradas.
Igual acontece si los acuerdos contrarían el ordenamiento interno o desconocen el derecho internacional humanitario, o versan sobre infracciones graves a los derechos humanos, sobre las cuales no puede mediar negociación alguna por ser contrarias a los compromisos internacionales que integran el denominado Bloque de Constitucionalidad, la Constitución o la Ley”.
Por modo que, por regla general, al Ministerio Público le está vedado oponerse a las acusaciones originadas en allanamientos o preacuerdos, admitiéndose como única excepción la acreditación de manifiestas vulneraciones a las garantías fundamentales, evento en el cual está facultado para hacer las postulaciones respectivas y, en el supuesto de decisiones adversas, acudir a los recursos de ley.
Esta posición de la Corte, basada principalmente en las facultades del Ministerio Público, el cambio de paradigma con el sistema de enjuiciamiento criminal y la titularidad de la acción penal en cabeza de la Fiscalía, llevan a la Sala a considerar que en este evento el Procurador Judicial que interpuso el recurso de apelación contra la sentencia producto del preacuerdo celebrado entre JULIAN PARRA HERRERA, con asistencia de su abogado y la Fiscalía y aceptado por el Juez de conocimiento, no tenía interés para ello como quiera que habiendo podido estar presente en la audiencia donde se debatió la procedencia del acto bilateral de preacuerdo, no concurrió a la misma, esto es, ninguna solicitud ni pronunciamiento hizo sobre el particular y por lo tanto, no puede oponerse a que lo allí consignado se materialice en la sentencia que fue motivo de inconformidad de su parte.
De acuerdo a las anteriores precisiones, La Sala Penal se abstendrá de conocer el recurso, porque además no advierte vulneración alguna de garantías fundamentales del acusado que permitiera la intervención especial del Ministerio público, en defensa del orden jurídico. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, RESUELVE ABSTENERSE de conocer el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Tercero del Circuito de Armenia en contra de JULIÁN PARRA HERRERA por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.
Esta decisión se notifica en estrados y contra ella procede el recurso de reposición Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA