TENTATIVA DE HOMICIDIO/ SENTENCIA CONDENATORIA /prueba testimonial/ análisis probatorio. TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-001-60-00-033-2012-05753. ACUSADO: JESÚS ANTONIO TABARES HENAO DELITO: HOMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA VÍCTIMA: RICHARD HOYOS FIERRO. Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ Aprobado: Acta No. 101 Armenia Quindío, junio veinticinco (25) de dos mil quince (2015) Lectura de fallo: julio dos (02) de dos mil quince (2015) Hora: 9:00 a.m. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia del 26 de agosto de 2013 emitida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, por medio de la cual condenó al señor JESÚS ANTONIO TABARES HENAO a la pena de prisión de 16 años y 10 meses, y por igual término la de inhabilitación de derechos y funciones públicas, como autor penalmente responsable del delito de Homicidio Agravado en grado de tentativa.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los acontecimientos que dieron origen a esta actuación ocurrieron el 14 de octubre de 2012 en horas de la madrugada, cuando entre los señores Richard Hoyos Fierro y el señor JESÚS ANTONIO TABARES HENAO conocido como “Chuchito” o el “hijo de Chucho”, surgió una discusión al interior de una discoteca ubicada en el barrio El Granada de la ciudad de Armenia llamada “El Chalet”, disputa que al continuar en las afueras del mismo lugar, ocasionó que el señor Hoyos Fierro fuera agredido por otras personas que lo arrojaron al piso dándole puños y patadas, mientras TABARES HENAO le propinaba varias puñaladas en la espalda y el cuello, derivándole una incapacidad médico legal definitiva de 50 días, deformidad física permanente y arriesgando la vida del paciente según lo consignó el dictamen médico legal.
El 19 de febrero de 2013 ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, se legalizó la captura del señor JESÚS ANTONIO TABARES HENAO, se le formularon los cargos que no aceptó, y se le impuso medida de aseguramiento en establecimiento carcelario. El 17 de mayo de 2013, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, el 13 de junio siguiente la preparatoria, y el 18 de julio el juicio oral.
Posteriormente, el 26 de agosto de 2013 se emitió el fallo conclusivo de instancia condenando al acusado por los cargos endilgados tal como se describe a continuación. LA SENTENCIA IMPUGNADA La jueza de primer nivel luego de concretar los hechos que no fueron cuestionados en el juicio oral, refirió que JESUS ANTONIO TABARES HENAO se vinculó al proceso por las entrevistas que lo implicaban recibidas a Edwin Saúl Mosquera Otálora y a Franciny Ruiz González con proximidad al acontecimiento, las cuales le resultaron creíbles pues pese a haber ingerido licor, su estado de conciencia no se alteró para percibir lo ocurrido, pues pudieron auxiliar conscientemente a la víctima a través de diversas tareas, fueron reafirmados sus relatos el 28 de enero de 2013, y aunque si bien sus testimonios en el juicio oral fueron dubitativos, al interrogarlos la fiscalía confirmaron la veracidad de lo dicho en las entrevistas, es decir, la responsabilidad de TABARES HENAO en la agresión a Richard Hoyos Fierro al propiciarle a este las heridas mortales.
Descartó la jueza una retractación de las versiones de Mosquera Otálora y Ruiz González pues aunque en el juicio desmintieron amenazas en su contra, percibió miedo en la forma de rendir el testimonio en cuanto negaron haber visto al acusado lesionar a la víctima, aunado al temor expresado por ellos por su integridad y la de su familia, y la manifestación de que todo lo decidiría Hoyos Fierro, víctima y testigo este último, que de forma vehemente demostró un afán desmedido por exonerar del delito al procesado, yendo en contra de sus entrevistas anteriores, desconectado de otros testimonios de la defensa, y olvidando el reconocimiento fotográfico previo hecho de su agresor, todo lo que en su conjunto estimó la falladora, como una falta a la verdad en la narración de la víctima en cuanto a la exculpación de TABARES HENAO, y como una retractación fallida no creíble según las demás pruebas y tal como lo instruye la jurisprudencia sobre la materia, derivando de allí la culpabilidad del acusado en el delito.
La jueza condenó a TABARES HENAO a las penas antes mencionadas, así como dispuso remitir copias para investigar posibles delitos de fraude procesal y falso testimonio a cargo del señor Richard Hoyos Fierro y otros testigos de la fiscalía, y la coparticipación de otras personas en los hechos ocurridos el 14 de octubre de 2012 las cuales la fiscalía omitió vincular al proceso.
LA APELACIÓN La defensa reprochó la valoración de la prueba testimonial practicada en el juicio. Acudió al testimonio del señor Edwin Saúl Mosquera Otálora porque consideró que este desvirtuó las amenazas recibidas por su esposa Franciny Ruiz González para que no declarara en contra de TABARES HENAO, expuso que estaba alicorado y que si bien el acusado estuvo en el lugar de los hechos, también lo fue que otras personas agredieron a la víctima, razón por la cual con ese testimonio contrario a lo dicho por la fiscalía, no puede identificarse al responsable del punible.
Del testimonio de Franciny Ruiz González la defensa reiteró aspectos similares, en cuanto esta narró que en el lugar estaba el hermano del acusado, un calvo que portaba una navaja y otros muchachos, que fue entrevistada por un servidor distinto de quien dijo haberle escuchado que fue amenazada, que no recordaba bien lo dicho en entrevista pues todo fue muy confuso, tanto que en su momento señaló que el hijo de Chucho había apuñaleado a Richard porque con él inició la disputa.
Llama la atención el defensor acerca que dicho testimonio coincide con el del señor Mosquera Otálora y que no existen razones para su descrédito, pues descartaron presiones para rendirlo, debiendo valorarse en conjunto con las demás pruebas como lo manda el artículo 380 del Código de Procedimiento Penal, pues incluso el patrullero Jaramillo González también afirmó la concurrencia de otras personas en los hechos.
Según la defensa, el testimonio de la víctima señor Richard Hoyos Fierro afianza sus argumentos, pues este dijo no conocer a ninguno de sus agresores entre quienes aparecían dos jóvenes parecidos carialargados, como gemelos, que los quedó conociendo, y que si bien identificó fotográficamente a su agresor, luego encontró que, en verdad, ese no fue quien le propinó las puñaladas aunque sí lo agredió física y verbalmente, que el reconocimiento que hizo fue al parecer inducido por el patrullero Jaramillo, pero que esa no fue la persona que lo hirió aunque sí con la que peleó, manifestación que estuvo exenta de presión alguna.
El defensor instó una valoración de los testimonios según el artículo 404 de la Ley 906 de 2004 pues son consistentes en los detalles y en afirmar que otras personas participaron del hecho. Enfatizó la retractación que hizo la víctima del reconocimiento del acusado como su victimario, explicando que había otra persona parecida en el lugar de los hechos, resultando que las manifestaciones de la fiscalía en cuanto a las amenazas de las que fueron objeto otros testigos carecen de fundamento y son solo conjeturas, por lo que pese al pedido de la fiscalía y del procurador de impartir condena, de ninguna forma se logró impugnar la credibilidad de los declarantes, cuyos testimonios valorados bajo las reglas de la sana crítica exoneran a su defendido, teniendo en cuenta por demás, que las entrevistas de la víctima señor Richard Hoyos Fierro no fueron desdichas sino aclaradas y complementadas y sin reflejar contradicciones, pues siempre aceptó que el acusado si participó de la riña y por eso lo identificó, pero no fue quien lo hirió. En cuanto al testimonio del policial Segundo Hernández Linares, refiere el recurrente que si bien este expuso que la víctima no asistió al reconocimiento en fila de personas porque había perdonado a su agresor, esto no consta en informe alguno, así como resulta extraño la ausencia de otros tres álbumes fotográficos donde probablemente se reconoció a quien en verdad fue el agresor y al parecer hermano de su defendido.
Esbozó que los testimonios de Leidy Johana y Sandra Milena Jurado Jaramillo convergen en las circunstancias en que ocurrieron los hechos en armonía con otros testigos de la fiscalía, y en cuanto que JESÚS ANTONIO TABARES HENAO no portaba arma alguna como sí otras personas que también agredieron a la víctima, razones que ameritan darles el crédito que corresponde.
La defensa concluyó que la teoría del caso de la fiscalía no se probó con sus testigos, que no existe razón para considerar que la víctima se retractó de sus entrevistas previas, pues su relato coincide con otros testimonios sobre aspectos centrales de los hechos, los cuales no reafirman la responsabilidad de su defendido en el delito como lo prometió el fiscal ni tampoco que portaba el arma con la que se produjo la agresión. Indicó que si la víctima desdijo sus entrevistas previas, la fiscalía debió impugnar su credibilidad según el artículo 403 del Estatuto Procesal Penal como no ocurrió, surgiendo dudas que deben favorecer a su representado e impiden el convencimiento para condenar como se hizo, dando lugar a revocar el fallo y absolver en su lugar.
NO RECURRENTES Durante el término de traslado otorgado a los no recurrentes, contenido en el inciso 1º del artículo 179 de la Ley 906 de 2004, no hubo pronunciamiento alguno. CONSIDERACIONES DE LA SALA Los argumentos planteados por la defensa del acusado JESÚS ANTONIO TABARES HENAO, atacan la valoración de la prueba testimonial sobre la cual se fundamentó la sentencia condenatoria de primera instancia, pues en su sentir, las declaraciones rendidas en el juicio analizadas en conjunto de conformidad con el artículo 380 del Código Procesal Penal y bajo las reglas de la sana crítica, no debieron ofrecer un resultado jurídico diferente a la absolución de su procurado.
Antes de estudiar los reproches de la censura, es oportuno recordar que el funcionario judicial debe acudir a los parámetros normativos y jurisprudenciales que instruyen la valoración de la prueba testimonial y que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión del 28 de mayo del 2014 dentro del radicado 40105 refirió así: “En tratándose de la prueba testimonial, es claro que para hacer una apreciación objetiva de los aspectos incorporados al debate a través de ese medio de conocimiento, el funcionario debe activar los parámetros establecidos en los artículos 402 y 404 de la Ley 906 de 2004, normas de acuerdo con las cuales el conocimiento personal que el testigo narre de un hecho determinado debe ser tamizado con los principios técnico científicos que en forma general ilustran sobre los procesos de percepción y memoria, en función de la naturaleza del objeto o situación rememorada y las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se produjo la percepción, así como la sanidad del sentido o sentidos por los que obtuvo la fijación del acontecimiento, aspectos todos estos susceptibles de escudriñar en el comportamiento que asuma el testigo al responder a las preguntas formuladas en el interrogatorio y contrainterrogatorio.” En armonía con lo anterior y para iniciar el estudio del caso concreto, como bien lo adujo la defensa en su recurso, el artículo 380 de la Ley 906 de 2004, señala que los medios de prueba se apreciaran en conjunto y, por supuesto que, según el artículo 381 de la misma obra, si esa valoración conduce a una condena debe estar precedida del conocimiento exento de dudas del delito y de la responsabilidad penal del acusado con base en las pruebas debatidas en el juicio.
El caso particular no ofrece duda sobre la existencia del delito que suscitó el proceso penal y, por lo tanto, tampoco de la tipicidad y antijuridicidad de la conducta a la luz de los artículos 103, 104 numeral 7º y 27 del Código Penal, pues quedaron claramente demostradas las lesiones sufridas por el señor Richard Hoyos Fierro a causa de un arma cortopunzante con entidad suficiente para arriesgar su vida, como quedó consignado en las valoraciones médicas que en palabras del propio defensor, y como lo adoptara la jueza A Quo en su sentencia, no fue un aspecto reprochado en el juicio.
Por lo tanto, descartando el debate atinente a la existencia del delito, le corresponde a esta Colegiatura como lo hará a continuación, agotar el estudio de la prueba testimonial practicada en el juicio a la que acude el recurrente, para concluir de su valoración si cuenta con el peso suficiente para darle certeza a este Colegiado sobre la “responsabilidad del acusado” en la comisión del delito, tal como lo dispuso la sentencia que reprocha el apelante.
Dijo el patrullero Juan Gabriel Jaramillo González que enterado de los hechos el 14 de octubre de 2012, acudió con su compañero al centro hospitalario y contactaron a los señores Franciny Ruiz González y Edwin Saúl Mosquera Otálora testigos presenciales de los hechos y quienes según entrevistas rendidas posteriormente en la madrugada, narraron que auxiliaron a la víctima Richard Hoyos Fierro llevándolo a la clínica, que varias personas agredieron a este con puños y patadas, lo tiraron al piso y luego impedían el desplazamiento del taxi que lo condujo al hospital, pero precisando ambos testigos, que con quien inició la discusión y quien le propinó las puñaladas a la víctima fue “Chuchito” el hijo de Chucho, del barrio La Arboleda a quien conocían porque su papá les vendía chatarra, que era no muy alto, flaquito y peli parado.
El investigador adujo que realizaron labores de vecindario con habitantes y el CAI de policía del barrio La Arboleda, identificando a Chucho Jesús Antonio Tabares Leiva, a Chuchito JESÚS ANTONIO TABARES HENAO, a Leidy Johana Jurado Jaramillo al parecer esposa de Chucho, y a otro muchacho de nombre Jhonatan Estiven, como presuntos autores de la agresión, que con esa información elaboraron álbumes fotográficos para el reconocimiento que de esas personas hizo Richard Hoyos Fierro como quienes lo agredieron, pero enfatizando la víctima que quién lo apuñaleó fue JESÚS ANTONIO TABARES HENAO según el reconocimiento fotográfico que se introdujo en el juicio.
Agregó también el policial que ampliaron las entrevistas de los testigos Ruiz González y Mosquera Otálora, que conoció que su compañero Segundo Hernández Linares al citar a la víctima al reconocimiento del acusado en fila de personas, este le dijo que no lo haría porque lo había perdonado de corazón en razón a su credo religioso, y que al momento de citar al juicio a los testigos presenciales, la señora Franciny expuso que familiares del acusado la visitaron para decirle en tono intimidante que debía cambiar su relato porque Richard había recibido 10 millones de parte de ellos y dejaría las cosas así. A este testigo la Sala no le advierte un interés distinto al de brindarle a los jueces con su declaración en su condición de policía judicial, herramientas para juzgar debidamente el delito, descartándose cualquier propósito encaminado a distorsionar los resultados de su investigación como lo propuso la defensa en la apelación, al referir que el señalamiento que el señor Richard Hoyos Fierro hizo de JESÚS ANTONIO TABARES HENAO como quien le propinó las heridas, tanto en las entrevistas como en el reconocimiento fotográfico, fue producto de insinuaciones.
Lo anterior, por cuanto de ninguna manera se desacreditó al testigo en el juicio por tener intereses sesgados en el resultado del proceso, como por ejemplo una enemistad con el acusado o con su familia o por su cercanía con la víctima, de quien precisamente le extrañó al investigador su negativa de acudir al reconocimiento en fila de personas, cuando antes invocaba en sus entrevistas su interés de que se hiciera justicia. El testimonio del patrullero González Jaramillo ofreció los primeros aportes encaminados a vislumbrar la responsabilidad del acusado en el delito, porque además de entrevistar a dos de los testigos presenciales y a la víctima quienes al unísono afirmaron que la discusión y la pelea inició con Chuchito, es decir con JESÚS ANTONIO TABARES HENAO, que era él quien portaba el arma, y que pese a la participación de otras personas, fue Chuchito quien causó las heridas mortales, el investigador también practicó diligencia donde la víctima reconoció fotográficamente a su agresor.
La Sala encuentra que las afirmaciones del testigo en el juicio no fueron producto de una labor improvisada y carente de sustento; por el contrario, sus aseveraciones fueron el resultado de hilar de manera lógica y coherente los relatos de los testigos y de la víctima con el reconocimiento del victimario, primer aspecto que acogiendo el pedido de la defensa, es producto de una valoración probatoria conjunta y no aislada.
No sobra aclarar que estas entrevistas fueron utilizadas por la fiscalía para impugnar la credibilidad de los testigos en el juicio, al encontrar que sus testimonios eran contrarios con lo manifestado en los primeros relatos, siendo válido que estos conformen los testimonios que se tienen de apoyo para la exposición de estos argumentos. En cuanto a las manifestaciones del investigador Jaramillo González, sobre que al momento de citar al juicio a los testigos Franciny y Edwin Saúl, la primera expuso haber sido visitada por la familia de Chuchito para pedirles en tono agresivo que cambiaran su versión ya que Richard había recibido 10 millones de pesos, no debe perderse de vista dicha situación, pues si bien el punto lo abordará la Sala al valorar los respectivos testimonios, también fue ratificada por el testigo investigador Hernández Linares, evitando ello que de plano deban desecharse tales manifestaciones, más aun si como ahora se verá, Ruiz González y Mosquera Otálora fueron dubitativos en el juicio, manifestaron ambos temer por su vida, sus hijos y su familia, y pretendieron atenuar los señalamientos hechos en las entrevistas rendidas el 14 de octubre de 2012 y el 28 de enero de 2013, en las cuales dijeron para entonces sin evasivas, que Chuchito fue quien hirió a Richard Hoyos Fierro con la navaja, a las cuales se ha hecho mención en acápites precedentes pues si bien las entrevistas constituyen prueba de referencia, las declaraciones vertidas en juicio por quienes las rindieron en los albores de la investigación y la impugnación de su credibilidad permiten considerarlas como parte del testimonio, según lo ha enseñado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Dígase que los testigos mencionados Edwin y Franciny coincidieron en indicar que Chucho el papá de JESUS ANTONIO TABARES HENAO, les vendía ocasionalmente reciclaje, que estuvieron en la discoteca El Chalet para la noche de los hechos, que habían tomado licor, que luego llegó su amigo Richard con quién negociaban reciclaje, que apareció el “pelao” refiriéndose al acusado, que le ofrecieron un trago, que salieron a bailar, que luego se percataron que en la parte de afuera ya se estaba enfrentando Richard con el muchacho, que otras personas igualmente participaban de la agresión dándole patadas y puños a su amigo, que entre ellos estaba Chuchito, un calvo grande, Chucho el papá de Chuchito, y otras personas entre ellas unas mujeres, que había mucha gente, que trataron de auxiliar a Richard pero que los agresores lo impedían, e incluso que Franciny recibió una herida en el cuello, que luego abordaron un taxi con dificultad al que esas mismas personas le impedían desplazarse, que finalmente llegaron a la clínica y que luego rindieron entrevista de lo ocurrido en la SIJIN, pero que no recuerdan bien quien hirió a Richard por la multitud, porque estaban tomados, porque el calvo también tenía un navaja, y porque todos “le daban” a Richard.
Si bien Edwin como Franciny desmintieron amenazas recibidas para modificar la versión de los hechos, atendiendo los lineamientos de la valoración de la prueba testimonial consignados en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, en especial “el comportamiento del testigo durante el interrogatorio” y “la forma de sus respuestas”, debe decir esta Corporación que en efecto algún factor exógeno intervino sobre estos declarantes para que variaran el contenido de sus anteriores entrevistas, pues repetidamente ante preguntas directas de la fiscalía sobre si fue o no JESÚS ANTONIO TABARES HENAO quien hirió a Richard Hoyos Fierro, estos no solo guardaban silencio, vacilaban, solicitaban se les preguntara nuevamente o replicaban con otra pregunta, sino que además, ambos, Edwin y Franciny, ante la insistencia por demás válida del ente acusador en que contestaran si fue o no Chuchito el victimario y si el contenido de las entrevistas rendidas antes del juicio era o no cierto, contestaron explícitamente que temían por sus hijos, por su vida y por su familia, y que era Richard quien debía decidir el asunto.
Lo anterior corresponde a una evidente muestra de que dichos testimonios se rindieron bajo el influjo de una fuerza externa que pretendía cambiar las declaraciones como lo anticipó el patrullero Jaramillo González, circunstancias que entrelazadas desdibujan la fallida negación de los testigos sobre la responsabilidad de TABARES HENAO en las puñaladas recibidas por Richard Hoyos Fierro, y la confusa pretensión de inculpar a otra persona que participó de la agresión, pero de la cual nunca se expresó que portara armas o que fuera quien lesionó a la víctima como sí se hizo del acusado.
Esta afirmación se acompaña del extraño y novedoso interés de los declarantes, de hacer énfasis en el juicio sobre su estado de embriaguez al momento de los hechos, al punto que con ese pretexto les era difícil contestar si fue JESÚS ANTONIO TABARES HENAO el que portaba consigo una navaja y quien le causó las heridas a la víctima en la forma como sí pudieron afirmarlo en las entrevistas que les pusieron de presente para refrescar memoria, y sobre las cuales, luego del ejercicio del interrogatorio cruzado, concluyeron que su contenido sí correspondía a la verdad de los hechos.
En esa vía, si bien los testigos adujeron estar tomados al momento de lo ocurrido y por consiguiente horas posteriores cuando rindieron la entrevista del 14 de octubre de 2012, resulta insuficiente esa explicación para entender la razón por la cual pese a estar tomados para entonces, sí pudieron en la ampliación de las entrevistas el 28 de enero de 2013 y en el juicio, coincidir en otras particularidades de lo sucedido como la hora aproximada, la participación de Chucho el papá del acusado, de un señor calvo, fornido y alto, de un joven incluso parecido al implicado y de dos mujeres de las cuales una era la esposa de Chucho, y de haber detenido un taxi el cual obstruían los agresores, siendo necesario cerrar forzadamente la puerta del vehículo, ponerle el seguro, e incluso discutir con el conductor para que se dirigiera a un centro hospitalario, aseveraciones que, a pesar del licor ingerido, fueron en esencia consistentes en todo momento.
Nótese igualmente, que al preguntarle el Ministerio Público al testigo Edwin Saúl sobre la ampliación de la entrevista del 28 de enero de 2013 que si“¿estaba borracho ahí también?”,este le contestó, “No señor”; y al preguntarle el señor procurador que si“¿Cuándo rinde esa entrevista el 28 de enero, el relato que usted hace de los hechos corresponde a lo que realmente ocurrió cuando resultó lesionado su amigo sí o no?” el testigo respondió “Sí señor”.
Según estas respuestas, no obstante la vacilación del testigo la que como lo aprecia la Sala se produjo por algo que le causó temor de decir la verdad en el juicio, lo consignado en las entrevistas leídas y reconocidas por Mosquera Otálora, resultó cierto en cuanto que inequívocamente “el hijo de Chucho empezó a darle puñaladas Richard”. Adicionalmente a lo expuesto líneas atrás, encuentra el despacho que contrario a lo expuesto por el defensor, la fiscalía le solicitó a la señora jueza que le autorizara la exhibición de las entrevistas rendidas por la señora Franciny el 14 de octubre de 2012 y el 28 de enero de 2013 para efectos de impugnar su credibilidad según el numeral 4º del artículo 403 del Código Procesal Penal, teniendo en cuenta las evidentes contradicciones entre lo dicho en el juicio y el contenido de dichas entrevistas, pues mientras en estas dijo que fue Chuchito el autor de las lesiones de Richard quien con una patecabra lo hirió en cuello y espalda, que estaba en capacidad de reconocerlo, y que él portaba el arma, en el juicio particularmente ya no recordaba muy bien estos acontecimientos, mencionaba a otro hijo de Chucho, y a otra persona que portaba la navaja.
Y fue precisamente ante la exhibición de tales entrevistas, luego de ser indagada por el fiscal y el ministerio público acerca de si lo consignado allí fue lo que realmente ocurrió en la madrugada del 14 de octubre de 2012, que la testigo dijo como antes lo hiciera su esposo, que el contenido de las entrevistas sí era el relato real de los hechos, lo que resulta creíble pese a las contradicciones iniciales que evidenció su testimonio, pues se estima que estas fueron producto de su angustia, su desazón o miedo por algo que condicionaba su declaración, lo que se confirmó cuando al preguntarle el señor procurador por la razón de sus contradicciones, ésta guardó silencio por un momento, y solo hasta la advertencia de la jueza de la importancia de decir la verdad y las implicaciones de no hacerlo, contestó “porque temo por mi vida y por la de mi familia” La calificación de estos testimonios se aviene a la jurisprudencia sobre los casos en los cuales el testigo cambia sus anteriores manifestaciones.
Al respecto se ha dicho: “ en el caso de que en el juicio oral un testigo modifique o se retracte de anteriores manifestaciones, la parte interesada podrá impugnar su credibilidad, leyendo o haciéndole leer en voz alta el contenido de su inicial declaración. Si el testigo acepta haber rendido esa declaración, se le invitará a que explique la diferencia o contradicción que se observa con lo dicho en el juicio oral.
Véase cómo el contenido de las declaraciones previas se aportan al debate a través de las preguntas formuladas al testigo y sobre ese interrogatorio subsiguiente a la lectura realizada las partes podrán contrainterrogar, refutando en todo o en parte lo que el testigo dijo entonces y explica ahora, actos con los cuales se satisfacen los principios de inmediación, publicidad y contradicción de la prueba en su integridad.
Si se cumplen tales exigencias, el juez puede valorar con inmediación la rectificación o contradicción producida, teniendo en cuenta los propios datos y razones aducidas por el testigo en el juicio oral No se trata, se reitera, de que la declaración previa entre al juicio como prueba autónoma, sino que el juez pueda valorar en sana crítica todos los elementos que al final de un adecuado interrogatorio y contrainterrogatorio ejercido por las partes, entran a conformar el testimonio recibido en su presencia. Lo declarado en el juicio oral, con inmediación de las manifestaciones contradictorias anteriores que se incorporan a éste, junto con las explicaciones aducidas al respecto, permitirán al juzgador contrastar la mayor veracidad de unas y otras, en una apreciación conjunta con los restantes elementos de juicio incorporados al debate público Aquí no puede obviarse que en muchos eventos la contradicción del testigo puede llevar a evidenciar la falta de fiabilidad del mismo, y esto permitirá al fallador no basarse en su testimonio para fundar la sentencia, pues el testigo que cambia su declaración y se retracta de lo dicho durante la fase previa se está mostrando como voluble y poco creíble, a menos que el fallador encuentre una razón convincente para explicar el cambio producido.” Ahora bien, el testigo y víctima señor Richard Hoyos Fierro, a lo largo de su testimonio fue enfático en exculpar al acusado JESÚS ANTONIO TABARES HENAO, refirió que con él discutió y lo agredió física y verbalmente, pero que fue otro sujeto distinto el que le ocasionó las puñaladas el cual no se encontraba en la sala, que lo puede reconocer como a los demás agresores, que en dos entrevistas rendidas así lo manifestó, que señaló en reconocimiento fotográfico a quien se le hizo familiar con los hechos, pero que viéndolo bien no es el acusado pues había otra persona parecida.
Esa versión hizo que la fiscalía le exhibiera las entrevistas rendidas ante los investigadores, con el fin de impugnar la credibilidad de su testimonio según el numeral 4º del artículo 403 del Estatuto Penal Adjetivo, desvirtuándose así lo dicho por la defensa en su recurso en cuanto que tal credibilidad no se reprochó por el fiscal. Luego de reconocer las entrevistas que le fueron tomadas en la investigación, la víctima por petición de la fiscalía procedió a leerlas en su integridad, y dentro de los apartes más relevantes de ellas afirmó que “el hijo de Chucho me daba puñaladas, yo como podía me defendía, en tres veces me zafe y me volvieron a coger y me seguían atacando, mientras el hijo de Chucho me seguía dando puñaladas”.
Más adelante agregó, “entre todos, especialmente el calvo y Chucho me golpearon y me tiraron al suelo, para que el hijo de Chucho me pegara las puñaladas cuando yo estaba en el suelo, el hijo de Chucho me apuñaleó en varias ocasiones, en total siete, dos de ellas en el cuello, mientras el hijo de Chucho me pegaba las puñaladas yo trataba de defenderme y pararme” Igualmente, en diligencia de reconocimiento fotográfico este señaló a JESÚS ANTONIO TABARES HENAO como la persona que le ocasionó las puñaladas, este reconocimiento se introdujo en juicio y no reporta observación alguna plasmada por la víctima, a pesar de decir en juicio que prácticamente le tocó señalar al acusado por insinuación del investigador Jaramillo González; sin embargo, eso, extrañamente, solo lo dijo al percatarse de las abiertas contradicciones de su testimonio con las entrevistas rendidas, apareciendo su comportamiento como una excusa afanosa de justificar la poca credibilidad que se evidenció de su testimonio.
La Sala encuentra diversas inconsistencias entre las entrevistas rendidas por la víctima en enero de 2013 y el testimonio vertido en el juicio. Entre ellas se tiene que, mientras en las primeras dijo que a la mesa donde departía los tragos con sus amigos llegó un solo muchacho, en el segundo refiere que llegaron dos personas parecidas; mientras en las primeras expuso que fue Chuchito JESÚS ANTONIO TABARES HENAO quien lo lesionó, en el segundo dijo que no lo fue y sorpresivamente apareció en su relato otro agresor que lo hirió; mientras en las primeras dijo que a Chuchito y Chucho le decían los carretilleros y vendían chatarra, en el segundo dijo que no conocía a esas personas.
Por supuesto que tales indecisiones testimoniales influyen en la valoración realizada por el juzgador para condenar o absolver, pero en este caso, esas contradicciones no le generan dudas a la Sala para apartarse de la decisión de primera instancia, pues lo dicho por la víctima en el juicio resultó poco creíble, no solo porque antes tuvo una versión diferente, o porque reconoció fotográficamente al procesado como su agresor, o porque los testigos Edwin y Franciny coincidieron en afirmar en sus entrevistas que fue Chuchito y no otra persona la que hirió a Richard, sino también porque el testimonio exculpatorio de la víctima se advertía según lo dicho en juicio por el patrullero Jaramillo González en cuanto a las presiones sobre otros testigos, al dinero recibido supuestamente por la víctima, al comportamiento de Franciny y Edwin ante la jueza A Quo manifestando temer por su vida, y al hecho de que repentinamente el señor Richard Hoyos Fierro se negara a reconocer al acusado en fila de personas como lo manifestó Segundo Hernández Linares, supuestamente porque aquél lo había perdonado de corazón en razón a su religión, más no porque no hubiera sido quien lo lesionó como lo señaló en el juicio.
Ese panorama como bien lo consignó la sentencia impugnada, si bien traduce una retractación de la acusación hecha por la víctima, no con ello se logra menguar la responsabilidad que en la comisión del delito le asiste a TABARES HENAO. Para ratificar estas afirmaciones, la jurisprudencia ha señalado en estos eventos: “2.9. Sea oportuno referir la posición que ha sostenido esta Corporación respecto a este tema: La retractación no es por sí sola causal que destruye, de inmediato, lo afirmado por el testigo en sus declaraciones precedentes.
En esta materia, como en todo lo que ataque a la credibilidad del testimonio, hay que emprender un trabajo analítico de comparación, y nunca de eliminación, a fin de establecer en cuáles de las distintas y opuestas versiones, el testigo dijo verdad. Quien se retracta de su dicho ha de tener un motivo para hacerlo, el cual podrá consistir, ordinariamente, en un reato de conciencia, que lo induce a relatar las cosas tal como sucedieron; o un interés propio o ajeno que lo lleva a negar o alterar lo que sí percibió. De suerte que la retractación sólo podrá admitirse cuando obedece a un acto espontáneo y sincero de quien lo hace, y siempre que lo expuesto a última hora por el sujeto sea verosímil y acorde con las demás comprobaciones del proceso.
Esta posición ha sido acogida en diferentes pronunciamientos: …jamás podrá ser fundamento incontrovertible, ni menos aún se puede pensar que quien revoca, invalida o rescinde su dicción, plasma la verdad real en su novísima versión y, por sustracción de materia, debe creérsele contra cualquier contingencia, para de contera, eliminarle, suprimirle o prescindir su anterior declaración; tal proceder jamás será una regla de la lógica, postulado de la ciencia, pauta de la experiencia o del sentido común, para concluir que cuando una persona se retracta, todo lo expresado en sus diversas manifestaciones cognoscentes pierda validez o eficacia probatoria.
Deberá, por lo tanto, campear un discernimiento judicial objetivo y puntual, extractado de los diversos medios, a fin de determinar con cuál de ellos concuerda, coincide y se aviene la realidad procesal, excluyendo –como es natural- aquellas circunstancias o aspectos divergentes.”. En cuanto al testimonio del patrullero Segundo Hernández Linares, la Sala lo estima como la prueba que permite consolidar las demás razones del fallo apelado.
Este testigo no solo ratificó que al ser entrevistados Edwin, Franciny y Richard siempre fueron contundentes en señalar a JESÚS ANTONIO TABARES HENAO como la persona que causó las puñaladas, sino además, que estos tuvieron oportunidad de revisar las entrevistas antes de firmarlas, que su estado anímico era adecuado para la diligencia, que Richard Hoyos Fierro se negó a acudir al reconocimiento en fila de personas porque había perdonado al acusado, y que al citar a la testigo Ruiz González, ésta le enteró de la visita de un emisario pidiéndole que cambiara la versión, como en efecto fue la intención de esta testigo y de su esposo Edwin Saúl según se analizó líneas atrás, pero la que resultó fallida para efectos de exonerar de responsabilidad al acusado.
Si bien la defensa quiso desacreditar a este testigo al preguntarle si le constaban directamente los hechos objeto del proceso y este contestó negativamente, tal aspecto no desmejora su declaración, pues el investigador sí escuchó directamente la versión inicial de los entrevistados cuando señalaron al culpable, recibió de Hoyos Fierro la negativa para acudir al reconocimiento en fila de personas por el perdón impartido al acusado, y escuchó el temor que por su vida le expresó Franciny porque quien la visitó le habló de manera intimidante; afirmaciones que fueron ratificadas de alguna manera en el juicio por los interesados, quienes no solo expresaron que las entrevistas sí ocurrieron y allí dijeron la verdad, sino que con su comportamiento denotaban el gran temor que tenían por su vida.
Finalmente, los testimonios de las señoras Leidy Johana y Sandra Jurado Jaramillo, no le generan dudas a esta Corporación sobre la culpabilidad del acusado, no solo porque afirmaron ser sus familiares y asistirles interés en su libertad, sino porque no aparecen lógicas sus versiones en cuanto que habiéndose iniciado la discusión de Richard solo con JESÚS ANTONIO y luego presentarse un manoteo entre ambos, aparecieran de manera inexplicable otras personas desconocidas para ellas, entre las que se encontraba el calvo y los muchachos de los cuales uno tenía la navaja.
Esas versiones lo que buscaron fue romper el vínculo entre el acusado y su familia con los otros agresores, con el único propósito de diluir la condición de indefensión en que posicionaron a la víctima y que para este caso agravan la conducta delictiva, así como pretender enrostrarle la responsabilidad del delito a otra persona ajena a su familia, de manera que escapen a la acción de la justicia. Las valoraciones hechas con antelación cimientan el convencimiento requerido para la condena del acusado, así como desdibujan las dudas que propuso la defensa al apreciar en forma sesgada las pruebas sobre las que apoyó su recurso, lo que se advierte cuando soslaya que las señoras Jurado Jaramillo son testigos con interés, que otros declarantes expresaron en el juicio temer por su vida, y que los reconocimientos fotográficos de las otras tres personas correspondían a quienes agredieron a la víctima con puños y patadas, los cuales no se introdujeron en el juicio entiende la Sala, porque esos ciudadanos no fueron acusados, y no como lo pretende desviando la atención la defensa, porque probablemente entre ellos se encuentra el otro joven parecido al acusado, que según los argumentos de la apelación pudo ser el causante de las lesiones.
Así las cosas, todo lo dicho conduce a la Corporación a obtener el convencimiento necesario para confirmar en su integridad el fallo impugnado. En cuanto al derecho de petición elevado por el acusado ante esta Sala el 12 de noviembre de 2013, el cual contiene explicaciones adicionales para resolver a su favor la apelación, este se contestó mediante oficio 4057 del 14 de noviembre de 2013, explicándole que la sustentación del recurso la presentó su apoderado, que sus nuevas argumentaciones eran extemporáneas, y que aprobada la decisión de segunda instancia sería convocado a audiencia para su conocimiento.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, a través del cual condenó al señor JESÚS ANTONIO TABARES HENAO como autor penalmente responsable del delito de Homicidio Agravado en grado de tentativa.
Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ