ESTUPEFACIENTES/RETRACTACIÓN DEL ALLANAMIENTO A CARGOS/ ”…la aceptación por parte del imputado de la adecuación jurídica realizada por la fiscalía conlleva la irretractabilidad de la tal admisión, siempre que no se haya presentado ninguna afectación de garantías fundamentales, en cuyo caso habría que determinarse si la misma involucra el acto mismo de imputación, evento en el cual habría de declararse la nulidad del mismo o si por el contrario, la irregularidad está referida al acto de voluntariedad en la aceptación, debiendo probarse en consecuencia que el incriminado no estuvo debidamente asesorado, no entendió los cargos, no actuó de manera voluntaria o cualquier vicio con capacidad de hacer nugatoria la disposición de su derecho a tener un juicio oral, concentrado y con inmediación de pruebas”.
TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-001-60-00033-2012-03950 DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES PROCESADO: GUSTAVO ADOLFO BERMÚDEZ TORO OFENDIDA: LA SALUD PÚBLICA Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMIREZ APROBADO: Acta No. 120 Armenia Quindío, julio veintitrés (23) de dos mil quince (2015) Lectura de fallo: julio veintiocho (28) de dos mil quince (2015) Hora: 9:30 a.m. Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia proferida el 20 de marzo del año 2014 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, a través de la cual condenó al señor GUSTAVO ADOLFO BERMÚDEZ TORO a la pena principal de CINCUENTA Y SEIS (56) meses de prisión y multa de uno punto setenta y cinco (1.75) salarios mínimos mensuales legales vigentes, como responsable a título de autor de la conducta punible de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.
Asimismo, le impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso al de la sanción principal.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL El 29 de junio de 2012, miembros de la Policía Nacional del municipio de La Tebaida se encontraban haciendo un patrullaje preventivo sobre la zona urbana del municipio, razón por la que detuvieron a un sujeto que se desplazaba en una motocicleta a quien le solicitaron una requisa no invasiva, procedimiento en el que le encontraron una bolsa plástica con trece envoltorios de papel cuaderno, cada uno con sustancia similar a la cocaína.
Sometido el material a la prueba preliminar homologada, arrojó que efectivamente se trataba de ese alcaloide, en peso neto de 4.90 gramos. Por estos hechos fue aprehendido el ciudadano GUSTAVO ADOLFO BERMÚDEZ TORO. El 30 del mismo mes y año, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con función de Control de Garantías, se llevaron a cabo diligencias de legalización de captura y formulación de imputación por el delito contenido en el artículo 376 inciso 2 del código penal, cargo que fuera aceptado por el imputado.
No se solicitó imposición de medida de aseguramiento, motivo por el que el señor BERMÚDEZ TORO recobró su libertad. El conocimiento de la actuación le correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito, quien llevó a cabo audiencia de verificación de allanamiento a cargos para posteriormente dictar sentencia en contra del acusado por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, decisión que fue recurrida por el abogado del señor BERMÚDEZ TORO, objeto de pronunciamiento en esta oportunidad.
DECISIÓN DE INSTANCIA La A Quo encontró acreditados los presupuestos de materialidad y responsabilidad para dictar sentencia condenatoria en contra del señor GUSTAVO ADOLFO BERMÚDEZ TORO, al tener en cuenta que hubo una aceptación de cargos libre voluntaria y consciente, estuvo acompañado por un defensor y además la captura ocurrió en flagrancia, con incautación de material estupefaciente correspondiente a cocaína, en una cantidad no permitida por la ley.
En consecuencia, condenó al señor BERMÚDEZ TORO a la pena principal de prisión de 56 meses y multa de 1.75 s.m.l.m.v. al año 2012, accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la ejecución de la pena y le negó por prohibición objetiva los mecanismos de que tratan los artículo 63 y 38 del Código Penal.
LA APELACIÓN Solicita el apoderado del acusado la declaratoria de nulidad de la actuación desde la formulación de imputación, inclusive, por vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa. Aduce que su representado cuenta con elementos de prueba que pueden cambiar el sentido del fallo, toda vez que es una persona farmacodependiente, situación que expuso cuando se retractó del allanamiento a los cargos, pero que no fue aceptada por el juzgado de primera instancia y esta Colegiatura.
Expone de esa manera que es evidente la vulneración de las garantías enunciadas porque se desconoció el postulado que regula la manera de actuar al interior de los procesos penales frente al cual es posible que el indiciado se retracte de los cargos. Sostiene que la Corte Suprema de Justicia ha sido del criterio que la retractación de la aceptación de cargos no requiere justificación alguna, bastando únicamente la manifestación del procesado para que el funcionario judicial la admita, pronunciamientos que marcan una línea jurisprudencial vigente, la cual por favorabilidad debe aplicársele a su representado (sentencia del 30 de mayo de 2012, casación 37668).
Asegura que la no permisión de la retractación desconoce el principio de instrumentalidad porque nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio, a menos que se mantenga en su posición de allanarse a los cargos. Finalmente, refirió que la única forma de no de agravar la situación de su prohijado es retrotrayendo la actuación desde la formulación de imputación, para que se le permita presentar los medios de prueba que tiene en su poder y haga uso de los derechos al debido proceso y defensa.
CONSIDERACIONES Deberá la Sala discernir en esta oportunidad si se debe decretar la nulidad de la actuación por vulneración de derechos fundamentales al debido proceso y defensa del señor GUSTAVO ADOLFO BERMÚDEZ TORO, al no haberse aceptado la retractación de la aceptación de cargos que realizó ante el juez de control de garantías al momento de la formulación de imputación. En efecto, el acusado a través de su defensor en diligencia llevada a cabo el 8 de noviembre de 2012 se retractó de los cargos a los que se había allanado el día de la imputación, solicitando la aplicación de la sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia de la doctora María del Rosario González., radicado 37668, según la cual no se requiere justificación alguna por parte del procesado, sino que basta su manifestación pura y simple para su retractación. Dicha petición no fue atendida positivamente por el Juzgado de conocimiento, siendo recurrida la decisión, la cual fue confirmada por la Sala Mayoritaria de esta Corporación, providencia en la que se consideró que algunas precisiones de esa sentencia constituían obiter dicta, es decir, que no era obligatoria su aplicación, toda vez que al haberse emitido solo una decisión en ese sentido, no cumplía con los parámetros del artículo 10 de la ley 153 de 1887.
Por tanto, esta Colegiatura de manera mayoritaria se apartó de las consideraciones expuestas en la precitada decisión, porque entendía que el legislador no introdujo ninguna modificación al artículo 293 del Código de Procedimiento Penal en cuanto a la posibilidad de retractarse de los cargos admitidos, cuando ello no acontece por violación de derechos y garantías fundamentales.
Tal postura no ha sido modificada en la actualidad y por el contrario, se tiene una sólida posición frente a la retractación del allanamiento a cargos, según la cual, por regla general, la aceptación por parte del imputado de la adecuación jurídica realizada por la fiscalía conlleva la irretractabilidad de la tal admisión, siempre que no se haya presentado ninguna afectación de garantías fundamentales, en cuyo caso habría que determinarse si la misma involucra el acto mismo de imputación, evento en el cual habría de declararse la nulidad del mismo o si por el contrario, la irregularidad está referida al acto de voluntariedad en la aceptación, debiendo probarse en consecuencia que el incriminado no estuvo debidamente asesorado, no entendió los cargos, no actuó de manera voluntaria o cualquier vicio con capacidad de hacer nugatoria la disposición de su derecho a tener un juicio oral, concentrado y con inmediación de pruebas.
En efecto, esta Sala se ha pronunciado al respecto en diferentes decisiones como la proferida el 11 de julio de 2014, dentro del proceso identificado con radicado 2013-03243, haciendo las siguientes precisiones: “La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia desde la expedición de la ley 906 de 2004 dio lectura adecuada al texto legal en cuanto disponía en el artículo 293 que si el imputado por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación y que examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia. No obstante, el máximo órgano de cierre de la justicia penal ordinaria, en decisión del 30 de mayo de 2012 y con ponencia de la H.M. Dra MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMUS, señaló que la retractación pura y simple era posible, como que imperaba la mera liberalidad del interesado; posición que fuera rápidamente recogida en decisión del 13 de febrero de 2013 siendo ponente la misma H.M. y el Dr. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ donde se dejó claro que ésta no procede respecto al allanamiento a cargos hechos en la formulación de imputación, a menos que se pruebe vulneración a derechos fundamentales.
Esta Sala así lo ha aceptado desde un comienzo y por lo mismo estima que admitidos los cargos, corresponde a quien pretende que los mismos no sean considerados y por ende se desestime la aceptación, demostrar que efectivamente se dio una violación de derechos y garantías fundamentales y por lo mismo, resulta imposible proferir una sentencia de condena en disfavor de quien se ve afectado con dicha determinación”.
Itérese que la postura asumida por esta Colegiatura con anterioridad en este caso frente a la posibilidad de la retractación pura y simple, en el entendido que la decisión mencionada por el abogado no constituía un precedente y que no debía ser aplicada por ser ajena a las demás providencias que impedían la retractación en ese sentido, ha cobrado mayor firmeza porque fue recogida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en la decisión 39707 del 13 de febrero de 2013, al precisar que “ juzga imperioso en esta oportunidad modular el anterior pronunciamiento para ratificar la postura según la cual la disposición confiere, en efecto, al imputado la posibilidad de retractarse, pero modificándola en el sentido de que el entendimiento lógico y coherente de la misma exige la fundamentación de dicha manifestación, sustento orientado a poner de presente que la aceptación no obedeció a un acto voluntario, libre o espontáneo o que fue producto de la violación de garantías fundamentales.
Para cimentar este nuevo criterio, estima primeramente necesario insistir en señalar que la función del juez de conocimiento, en lo relativo al acta de aceptación de cargos o a los acuerdos suscritos con, no se reduce a la de un de simple fedatario de lo realizado ante el juez de control de garantías, sino que le compete ejercer una verificación formal y material de dichos actos” … “Bajo esa perspectiva, no resulta factible que un compromiso de tal envergadura, al punto –se insiste- de convertirse en la acusación base de la posterior actuación procesal y, desde luego, de la sentencia condenatoria así propiciada, pueda ser desconocido por el acusado mediante una manifestación pura y simple de estar arrepentido del mismo, pasando por encima sin más del querer de y de principios rectores tales como la eficacia del ejercicio de la justicia previsto en el artículo 10 de 906 de 2004 y la irretractabilidad que opera en las decisiones voluntarias, libres y espontáneas donde se admite en forma anticipada la responsabilidad penal, principio este último al cual se ha referido la jurisprudencia de de tiempo atrás y que se deriva del de lealtad, hoy en día previsto en el artículo 12 ibídem, a cuyo tenor “todos los que intervienen en la actuación, sin excepción alguna, están en el deber de obrar con absoluta lealtad y buena fe” (subraya ).
De ahí entonces que una interpretación razonable de la segunda parte del inciso primero del artículo 69 de 1453 de 2011, modificatorio del artículo 293 de 906 de 2004, apunta a entender que la retractación allí regulada sólo procede si se evidencia que el allanamiento o el acuerdo no obedecieron a un acto voluntario, libre y espontáneo o que en desarrollo de esos actos se vulneraron las garantías fundamentales.” (Negrillas de la Sala).
Nótese entonces, que no le asiste razón al recurrente quien asegura que existía una línea jurisprudencial sólida con respecto a la retractación pura y simple, como tampoco es posible acceder a su solicitud de aplicar la citada providencia porque estaba vigente al momento de la ocurrencia de los hechos, pues como se manifestó con anterioridad se trata de una decisión que no constituye precedente, ni doctrina probable, no siendo de obligatorio cumplimiento.
Además, una petición en el sentido de favorabilidad únicamente tendría sentido cuando se profiera una ley más benéfica, lo que no ha ocurrido en este evento. Dígase entonces que en este caso en particular, la solicitud de retractación por parte del defensor del acusado y de éste, quien allegó escrito posterior complementando los argumentos del recurso de alzada, se centran en la condición de adicto del señor GUSTAVO ADOLFO BERMÚDEZ TORO desde hace bastantes años, sin embargo, no advierte esta Colegiatura, ni se expuso por el recurrente cómo aquella situación incidió en su aceptación de cargos, pues no se observa que hubiera sido compelido a ello, máxime cuando estuvo asesorado por su defensor.
Ello, aunado a la cantidad de material psicoactivo decomisado en cantidad muy superior a la dosis permitida, superándolo en 4 veces lo autorizado, permiten inferir a esta Corporación que no hubo desconocimiento de garantías fundamentales y que su aceptación fue de manera libre, voluntaria y consiente. En ese orden de ideas, se confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito en contra del señor GUSTAVO ADOLFO BERMÚDEZ TORO, por no encontrar motivos que lleven a la declaratoria de nulidad de la actuación a partir de la formulación de imputación inclusive.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal del Distrito Superior Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la decisión proferida por el Juzgado Quinto Penal de Circuito de Armenia el 20 de marzo de 2014 en cuanto condenó al señor GUSTAVO ADOLFO BERMÚDEZ TORO por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTE, en calidad de autor, a una pena de 56 meses de prisión, multa de 1.75 salarios mínimos legales mensuales vigentes y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un periodo igual al de la sanción principal.
Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la audiencia. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ