ESTUPEFACIENTES/Responsabilidad/análisis probatorio. TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMAR RADICACIÓN: 63-130-60-00044-2012-00717 DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES PROCESADO: JUAN MANUEL SOLORZANO JARA JORGE HERNAN VALENCIA ALARCON OFENDIDA: LA SALUD PÚBLICA Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMIREZ APROBADO: Acta No. 116 Armenia Quindío, julio dieciséis (16) de dos mil quince (2015) Lectura de fallo: julio veintidós (22) de dos mil quince (2015) Hora: 3:00 p.m. Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la Sentencia proferida el 22 de enero de año 2014 por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, a través de la cual condenó a los señores JUAN MANUEL SOLORZANO JARA y JORGE HERNÁN VALENCIA ALARCÓN a la pena principal de SESENTA Y CUATRO (64) MESES de prisión y multa de DOS (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, como responsables a título de autores de la conducta punible de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.
Asimismo, les impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso al de la pena principal.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL El 14 de agosto de 2012, aproximadamente a las 18:03, en el barrio Veinte de Julio, del municipio de Génova, en el sector conocido como el “basurero”, miembros de la Policía Nacional se encontraban realizando patrullaje cuando encontraron tres individuos, dos adultos de nombres Juan Manuel Solórzano Jara y Jorge Hernán Valencia Alarcón y un menor de 16 años, cada uno con un cigarrillo en la mano y alrededor de una bolsa plástica de color blanco la cual contenía una sustancia vegetal y 41 cigarrillos de la misma sustancia, con características similares a la marihuana.
Al ser sometido a prueba de identificación preliminar homologada el material arrojó positivo para marihuana con un peso neto de doscientos dos punto cinco (202.5) gramos. Por estos hechos, los hombres fueron privados de la libertad. El 15 de agosto del mismo año, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de garantías, se legalizó la captura de los implicados y se formuló imputación por el delito de tráfico fabricación o porte de estupefacientes, artículo 376 inciso 2 del código penal, en la modalidad de llevar consigo, cargos que no fueron aceptados por los indiciados.
Como quiera que no se solicitó imposición de medida de aseguramiento, los imputados recobraron la libertad. El conocimiento de la actuación le correspondió al Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, quien después de celebrar las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y juicio oral, emitió la sentencia de condena que es objeto de controversia en esta oportunidad.
DECISIÓN DE INSTANCIA El A Quo profirió fallo de condena en contra de JUAN MANUEL SOLORZANO JARA y JORGE HERNAN VALENCIA ALARCON, al encontrar que la materialidad de la conducta se demostró con la inspección judicial a la sustancia y el análisis químico de la misma, donde se determinó que el estupefaciente incautado tenía un peso de 202.5 gramos de marihuana.
Respecto a la responsabilidad, precisó que la Fiscalía presentó el informe de policía en casos de captura en flagrancia, donde se describe la forma en que los acusados fueron hallados alrededor de una bolsa plástica que contenía marihuana y 41 cigarrillos más de ese material. Resaltó que aunque la defensa se esforzó en demostrar que la sustancia pertenecía al menor S.C. no logró su cometido porque no aportó ningún medio de prueba que permitiera concluir que sus representados no tenían conocimiento de ese material, por el contrario, estimó que la permanencia de los procesados en el sitio y el hecho de estar empacando la sustancia era un acto consciente, es decir, que hubo dolo en su actuar porque tenían conocimiento de la ilicitud de su conducta.
Precisó que no tiene relevancia quién fuera el propietario de la droga o quién la llevó al sitio donde fue encontrada si de todas maneras los acusados participaron activamente en la manipulación y elaboración de cigarrillos, por ende, al haberse afectado la salud pública con su actuar, concluyó que la conducta es punible porque se configuran los presupuestos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
Finalmente, no accedió al pedimento del Ministerio Público, sobre la declaratoria de complicidad porque a su parecer no se hizo una exposición clara de la figura y cómo se debía aplicar al caso en concreto, además que para el A Quo era evidente que la participación de los implicados se daba a título de autores porque se encontraban preparando 202.5 gramos en pequeñas porciones para llevar a un paseo que estaban organizando.
En consecuencia, impuso una sanción de 64 meses de prisión, multa de 2 s.m.l.m.v e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso a la pena principal. LA APELACIÓN La defensa cuestionó la sentencia de primera instancia porque consideró que en el juicio quedó acreditado que el menor que fue capturado con los acusados era el dueño de la sustancia incautada y por ende no comprende por qué se les extendió una conducta de la cual no son responsables.
Estimó que el fallo cambia el sentido de la ley para atribuirle un porte a quienes no eran dueños de la sustancia, asegura que sus representados no sabían que el infante iba a llevar el estupefaciente al lugar donde se reunieron y así se acreditó. Insiste que dada la forma en que se llevó a cabo la conducta se evidencia que no hubo dolo de cometer la infracción, pues estaban utilizando la hierba para su consumo personal.
Concluyó que los acusados no tienen antecedentes, son de familias humildes y no se les puede castigar por haber fumado la marihuana, pues en tal actuar no hay una conducta delictiva, por eso, reclama una sentencia absolutoria. CONSIDERACIONES El tema objeto de controversia en esta oportunidad está relacionado con la responsabilidad de JUAN MANUEL SOLÓRZANO JARA y JORGE HERNÁN VALENCIA ALARCÓN en el tipo penal de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, por cuanto el defensor considera que a pesar de haber sido capturados con alucinógeno, al no ser de su propiedad no se les puede endilgar responsabilidad.
Dígase entonces que en torno a la materialidad de la conducta no hubo discusión por parte del recurrente, pues los elementos materiales aportados por la fiscalía son suficientes para acreditar la realización de la conducta. Sobre este tópico, el representante del ente acusador introdujo a través de estipulación los siguientes elementos: Informes de la policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia FPJ 5, en el que los funcionarios de la policía que llevaron a cabo el procedimiento de captura narran las circunstancias en que sucedieron los hechos; acta de derechos de los capturados; acta de incautación de elementos por el decomiso de una bolsa con una sustancia vegetal de color verdosa, semillosa, de olor penetrante, con características similares a la marihuana, la cual una parte estaba suelta y la otra en 41 envueltos en forma de cigarrillo; formato de investigador de campo en el que se describió el material hallado con características similares a la marihuana con un peso neto de 202.5 gramos e informe de investigador de laboratorio realizado por la perito MARIA FERNANDA MEDINA VIANA quien concluyó que la sustancia era marihuana.
Ahora bien, sostiene el recurrente que con los testimonios vertidos en la audiencia de juzgamiento se acreditó que sus representados no tienen responsabilidad en la conducta delictiva, pues a pesar de haber sido encontrados con el estupefaciente, éste pertenece al menor S.C.B. que fue capturado con ellos. Para resolver el planteamiento del defensor, conviene recordar las circunstancias en que ocurrieron los hechos de acuerdo a lo relatado por los testigos en la audiencia de juicio oral.
El menor S.C.B. contó que el 14 de agosto de 2012 después de trabajar, se encontró una mata de marihuana que recogió y se la llevó para su casa, en el camino se encontró a Juan Manuel a quien invitó a fumar pero quedaron de verse horas más tarde. Posteriormente, convidó a Jorge. Aduce que cuando se encontró con sus amigos, ellos no sabían del material, pues iban a fumar de una hierba seca que tenía, no obstante, cuando se las enseñó empezaron a formar cigarrillos para poderla llevar a un campamento que iban a llevar a cabo.
Por su parte, Juan Manuel Solórzano sostuvo que cuando se encontraba en un parque el menor S.C.B. lo invitó a fumar, cuando llegó a la casa de éste también se encontró a Jorge Hernán, por lo que los tres salieron. Cuando estaban en un lugar boscoso, el menor les enseñó que tenía una bolsa de marihuana, la tiró al suelo y como tenían un campamento él y S.C.B. empezaron a formar cigarrillos, alcanzando a hacer 41.
Agregó que es consumidor del estupefaciente hace cuatro años. Finalmente, Jorge Hernán Valencia narró que se encontraba en su vivienda y como S.C.B. es vecino suyo, lo llamó por el patio y lo invitó a fumar. Cuando terminó sus labores se fueron para el sector conocido como el basurero a fumarse un cigarrillo de marihuana como le había dicho su amigo, pero cuando llegaron allá, S.C.B. apareció con una bolsa llena del alcaloide, en ese momento sus compañeros empezaron a armar cigarrillos pero como él no sabía se quedó mirando.
Asegura que la finalidad de la sustancia era llevarla a un campamento que iban a tener con otros 10 amigos. Del análisis conjunto de los anteriores medios de prueba, la Sala advierte que no le asiste razón al defensor de los acusados, pues si bien en principio pudiera aceptarse que SOLÓRZANO JARA y VALENCIA ALARCÓN no tenían conocimiento de la cantidad de alucinógeno que manipularían, desde el momento en que conocieron la existencia del estupefaciente y decidieron empezar a empacar en cigarrillos ese material incurrieron en la comisión del punible descrito en el artículo 376 del Estatuto Penal.
Nótese que ante pregunta en el contrainterrogatorio por parte de la Fiscalía, Jorge Hernán Valencia Alarcón aceptó que para la época de los hechos tenía 19 años y sabía que la sustancia que se encontraban empacando era ilegal, de allí que se haya superado esa situación de desconocimiento, para asumir su responsabilidad. Aunado a lo expuesto, no deja de ser punible la conducta porque dicha sustancia al parecer iba a ser consumida por diferentes amigos de los acusados en un campamento, pues el material incautado supera en gran cantidad la dosis permitida por la ley 30 de 1986 en su literal j, cuyo contenido es el siguiente: j. “Dosis para uso personal: es la cantidad de estupefacientes que una persona porta o conserva para su consumo propio.
Es dosis para uso personal la cantidad de marihuana que no exceda de veinte (20) gramos; la de marihuana hachís la que no exceda de cinco (5) gramos; de cocaína o cualquier sustancia a base de cocaína la que no exceda de un (1) gramo y de metacualona la que no exceda de dos (2) gramos”. Y es que aun cuando se haya intentado hacer creer que JUAN MANUEL SOLÓRZANO JARA y JORGE HERNÁN VALENCIA ALARCÓN no eran los dueños del estupefaciente, ni lo llevaron hasta el lugar y que sólo pretendían su consumo, la manipulación del material al ser distribuido en cigarrillos en tan alta cantidad, desvirtúa cualquier solicitud de absolución. Dígase entonces que los acusados tenían dominio del hecho, estaba a su alcance el material alucinógeno en cantidad muy superior a la legal permitida, fueron capturados cuando cada uno tenía un cigarrillo de marihuana en sus manos y estaban formando más con el contenido en la bolsa parea compartirlo con otras personas, así fue aceptado por ellos en la audiencia de juicio, circunstancias que permite calificar su participación como coautores del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.
Itérese finalmente, que contrario a lo aducido por el defensor, no resulta relevante quién haya llevado la sustancia al lugar de encuentro, sino lo que cada uno decidió hacer con el estupefaciente. Con fundamento en lo referido, no encuentra la Sala motivos para revocar la decisión controvertida y por ello se confirmará integralmente el fallo proferido por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá el 22 de enero de 2014, a través del cual se condenó a los señores JUAN MANUEL SOLORZANO JARA y JORGE HERNÁN VALENCIA ALARCÓN por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal del Distrito Superior Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la decisión proferida por el Juzgado Único Penal de Circuito de Calarcá, el 22 de enero de 2014 en cuanto condenó a los señores JUAN MANUEL SOLORZANO JARA y JORGE HERNÁN VALENCIA ALARCÓN por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTE, en calidad de autores a una pena de 64 meses de prisión, multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un periodo igual al de la sanción principal.
En consecuencia, una vez en firme se librarán las respectivas órdenes de captura para que éstos purguen la pena en el establecimiento carcelario dispuesto por el INPEC. Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la audiencia. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ