[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Radicación 63-001-31-87-002-2015-00029-01 Sentencia de tutela de segunda instancia Actora: Karen Vanessa Morales Perdomo (menor de edad) (Representada por Jhon William Morales Mendoza) Demandadas: Secretaría de salud departamental del Quindío Secretaría de salud municipal de Armenia y EPS SALUDCOOP Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación No. 122 Julio veintisiete (27) de dos mil quince (2015).
La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el Secretario de Representación Judicial y Defensa del Departamento del Quindío, contra el fallo emitido el 10 de junio de 2015 por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, a través del cual amparó los derechos fundamentales a la salud y vida digna invocados por el señor Jhon William Morales Mendoza quien actúa en representación de su hija menor de edad Karen Vanessa Morales Perdomo.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El demandante menciona que a su hija Karen Vanessa, de 8 años de edad, la Secretaría de Salud Departamental del Quindío le ha vulnerado sus derechos fundamentales, por lo siguiente: La niña aparece “vinculada” al sistema de seguridad social en salud pues carece de EPS, y tiene Sisbén nivel 1; que se le diagnosticó por la oncóloga pediatra que la trata, “un tumor maligno del encéfalo, parte no especificada”, valoración ocurrida el 30 de marzo de 2015 en Oncólogos de Occidente, motivo por el cual fue remitida a las especialidades de nefrología y endocrinología pediátrica.
Que fue a la Secretaría de Salud Departamental del Quindío y allí le dijeron que tales especialistas no los tenían en el Quindío y que debía esperar. Han pasado 2 meses y la niña no ha recibido las valoraciones urgentes que requiere ni el tratamiento integral. Manifestó que con lo ocurrido le están violando varios derechos a su niña, razón por la que pidió su tutela y que se ordene a dicha entidad que disponga las valoraciones y tratamientos que ella requiere con los especialistas en endocrinología, nefrología pediátrica y neurocirujano, y que se le garantice el tratamiento integral.
Solicitó también una medida provisional. LA ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto del 27 de mayo de 2015 el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad admitió la demanda, integró el contradictorio con el ente demandado, concedió la medida provisional y recibió el testimonio del demandante. El secretario de representación judicial y defensa del Departamento del Quindío contestó la demanda, señalando que dicha entidad no ha vulnerado o amenazado derecho fundamental alguno, pues no es la autoridad competente para responder por lo que pide el actor, responsabilidad que recae en el municipio de Armenia, a través de la Secretaría de Planeación Municipal –Oficina del Sisbén-.
Planteó, por tanto, la falta de legitimación por pasiva. Por auto de junio 9 de 2015, el Juzgado de instancia vinculó al municipio de Armenia y a la EPS Saludcoop, con base en la respuesta dada por el Departamento del Quindío, la que fue entregada en ese Despacho en mayo 28 de 2015 (folios 38 y 24). Dada la tardanza con la que se les vinculó, cuando estaba venciendo el término para proferir sentencia, estas entidades no alcanzaron a contestar la demanda oportunamente y, menos, en el lapso de dos (2) horas que se les concedió para ello.
La respuesta del municipio llegó después del fallo (folio 52). En ella, la entidad territorial hizo énfasis en que, de conformidad con la ley 715 de 2001 y con el acuerdo 029 de 2011 de la CRES, los servicios de salud que requiere la menor son del segundo nivel de complejidad, razón por la que deben ser prestados por el Departamento del Quindío. EL FALLO IMPUGNADO Fue emitido el 10 de junio de 2015.
Tuteló en favor de la menor Karen Vanessa Morales Perdomo sus derechos fundamentales a la salud y vida digna. Dispuso que la Secretaría de Salud Departamental del Quindío autorice las citas médicas con los especialistas requeridos, al igual que el tratamiento integral junto con los gastos de transporte, alojamiento y manutención a que hubiere lugar.
Ordenó a la Secretaría de Salud de Armenia que atienda las urgencias de baja complejidad que requiera la menor y que haga una revisión de la encuesta del SISBEN para establecer el verdadero nivel socioeconómico de esa familia. Determinó también la compulsa de copias a la Procuraduría General de la Nación para que se investigue disciplinariamente el actuar de la Secretaría de Salud Departamental del Quindío. Reseñó la ley 1751 de 2015 cuyo objeto es garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus mecanismos de protección, haciendo expresa mención a que el derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable.
Concluyó que la Secretaría de Salud Departamental del Quindío, estando obligada a garantizar los servicios de salud, la calidad y reconocer los derechos de aquellos que requieren especial protección, se ha negado a prestar a la menor los servicios médicos ordenados –valoraciones médicas con especialistas-, y demás tratamientos, procedimientos y medicamentos.
LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el Secretario de Representación Judicial y Defensa del Departamento del Quindío, así: Relacionó una serie de servicios médicos que han suministrado a la menor según las órdenes expedidas por el tratante (folios 63 y 64), por lo que considera que dicha entidad no ha actuado negligentemente en la prestación de los servicios de salud requeridos por la niña y con lo que le han garantizado el goce pleno de su derecho a la salud.
Pidió no dar trámite a la investigación disciplinaria cuya compulsa de copias se dispuso en primera instancia para la Procuraduría General de la Nación. CONSIDERACIONES DE LA SALA El canon 44 Constitucional consagra, entre otros, que son derechos fundamentales de los niños la salud y la seguridad social; por tanto, pueden ser amparados directamente a través de la acción de tutela.
Para este evento, además, resulta aplicable el mandato del artículo 13 de la Norma superior, que establece que es deber especial del Estado proteger a aquellas personas que por sus condiciones económicas, físicas o mentales se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, ya que, de conformidad con lo probado con apartes de la historia clínica aportada con la demanda, la niña, cuyos derechos se reclaman, requiere atención por la enfermedad que padece en su cerebro.
En las sentencias T-036 y T-206 de 2013[1], la Corte Constitucional reitera su jurisprudencia sobre la prevalencia del derecho a la salud de los niños y niñas como sujetos de especial protección constitucional. A su vez, el artículo 11 de la ley 1751 de 2015[2], Estatutaria del derecho a la salud, reitera la declaración constitucional como sujetos de especial protección a los niños, niñas y adolescentes y agrega que “su atención en salud no estará limitada por ningún tipo de restricción administratriva o económica” Ahorta bien, como el Departamento del Quindío, en la contestación de la demanda, negó su responsabilidad en la prestación del servicio de salud de la niña, se hace necesario recordar que, de acuerdo con lo expresado por el demandante, aceptado por las demandadas y probado con los documentos tomados de las bases de datos del FOSYGA, la niña Morales Perdomo no está afiliada al sistema general de seguridad social en salud, pues, no aparece inscrita en ninguna EPS de los regímenes contributivo o subsidiado (folios 30, 44, 45).
Se trata, por tanto, de una persona que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 157 de la ley 100 de 1993, tiene el carácter de vinculada a ese sistema. De conformidad con la ley 715 de 2001, la atención en salud de la población vinculada corresponde a las entidades territoriales y, cuando se trata de servicios de segundo nivel de complejidad, los Departamentos son los obligados a prestarlos.
Así lo reiteró la Corte Constitucional en sentencia T-584 de 2013: “Cuarta. Régimen de competencias en el sector de salud para personas vinculadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Reiteración de jurisprudencia. El artículo 48 de la Constitución consagra el derecho a la seguridad social, servicio público de carácter obligatorio que debe prestarse bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
Por su parte, el artículo 49 del mismo estatuto reconoce el derecho de toda persona de acceder a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, que también es un servicio público a cargo del Estado. En desarrollo de estas previsiones superiores, la Ley 100 de 1993 estableció en su artículo 156 que la Nación y las entidades territoriales, a través de las instituciones hospitalarias públicas o privadas en todos los niveles de atención, con contrato de prestación servicios al efecto, garantizarán el acceso a quienes no estén amparados en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, hasta cuando éste logre la cobertura universal.
Establece dos tipos de destinatarios: (i) los afiliados, sea en el régimen contributivo para las personas con capacidad de pago, o a través del régimen subsidiado para los carentes de tal capacidad para cubrir el monto total de la cotización; y (ii) los participantes vinculados, “personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención en salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado”[3].
Por su parte, la Ley 715 de 2001 al fijar el régimen de competencias en el sector de salud para las entidades territoriales, asignó a los departamentos la competencia de gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas.
Los vinculados tienen en común con los afiliados al régimen subsidiado el hecho de carecer de capacidad de pago; sin embargo, los últimos han sido adscritos a una entidad administradora específica, que gestiona los servicios por ellos requeridos con cargo a los recursos del régimen subsidiado; mientras los simplemente vinculados deben surtir el trámite de afiliación a una ARS, teniendo derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado para el efecto.
Con base en lo anterior, corresponde a los departamentos garantizar la atención en salud de los servicios de segundo y tercer nivel de complejidad, y a los municipios asegurar la atención de primer nivel, de la población vinculada al Sistema General de Seguridad Social en Salud.” El Departamento del Quindío, en la impugnación, finalmente aceptó su competencia para prestar los servicios a la niña vinculada, aunque adujo que ha cumplido con esa obligación. En el presente caso, no hay discusión sobre la necesidad de las valoraciones por especialistas que necesita dicha menor, dispuestas por sus médicos tratantes.
El demandante anexó copia de lo pertinente de la historia clínica, en la que se disponen las consultas por endocrinología y nefrología pediátricas, y neurocirugía, y la Secretaría Departamental de Salud del Quindío así lo aceptó en la contestación de la demanda (folios 10 a 15, 24). Este hecho, verificado en la actuación, sirve para demostrar que la Secretaría de Salud Departamental del Quindío se ha negado a autorizar y gestionar las valoraciones que requiere la menor Karen Vanessa.
La situación que configura la violación al derecho a su salud es la falta de diligencia en la búsqueda de soluciones médicas para la paciente, como lo precisó el demandante, quien contó que acudió a dicha entidad, y allí le manifestaron que en este Departamento no contaban con los especialistas requeridos, y que debía esperar. La dilación injustificada en la atención que necesita la menor de edad constituye violación a su derecho a la salud, de acuerdo con los principios que gobiernan su prestación, destacados por el Juzgado de conocimiento con base en la Ley Estatutaria que lo regula.
En este evento, no hay justificación alguna para el proceder de la entidad demandada, pues ha puesto trabas al padre de la menor, en vez de facilitarle las cosas, para que a su hija la valoren los especialistas que deben tratar el tumor que la niña padece, lo que incide negativamente en su salud, pues, al no estar recibiendo el tratamiento adecuado, la misma va a empeorar, desconociéndose con ello flagrantemente el derecho que ella tiene por ser sujeto de especial protección. Debe advertirse que la omisión en la gestión de las autorizaciones para las valoraciones médicas ordenadas no fue desvirtuada por la demandada.
El Departamento ha asegurado que el demandante no ha hecho las solicitudes de los exámenes mencionados, lo que se opone a la afirmación del actor en sentido contrario. En la demanda y en el testimonio que rindió ante el Juzgado de primera instancia, el actor aseguró que acudió con las órdenes médicas hasta la Secretaría de Salud del Departamento del Quindío, donde le dijeron que no tenían contratos con médicos especialistas en esas áreas, razón por la que debería esperar.
Incluso, en su declaración jurada, expuso que la medida provisional ordenada en la adminsión de la demanda no había sido cumplida (folio 2 y disco compacto con grabación del testimonio). Para la Sala, las afirmaciones del señor Morales Mendoza son creíbles, por varias razones. La conducta anterior del demandante al respecto lleva a concluir que siempre ha adelantado las gestiones necesarias para lograr la atención en salud que necesita su niña, tanto que el Departamento del Quindío, en la impugnación, hizo una relación de los servicios prestados hasta febrero de 2015.
A ello, se suma el interés natural que como padre tiene para que su hija no quede desprotegida. De otra parte, la conducta asumida por la entidad territorial mencionada refuerza la aseveración del testigo en el sentido que le dijeron que debía esperar a que se hicieran trámites administrativos. En efecto, el hecho de que el 9 de junio de 2015 (fecha del testimonio) no se hubiese cumplido con la orden dada por el Juzgado en el auto admisorio de la demanda dictado en mayo 27 de este año, demuestra la falta de diligencia del Departamento para atender su obligación de garantizar el servicio de salud a la menor de edad, a pesar de la enfermedad grave que padece.
Se insiste, la menor requiere con prontitud las valoraciones tantas veces mencionadas para que los especialistas –nefrólogo, endocrinólogo y neurocirujano-, puedan determinar la causa de su enfermedad, y así establecer un tratamiento o procedimiento, que en últimas es la pretensión principal de esta acción de tutela; pero el Departamento del Quindío, por medio de su Secretaría de Saliud, no ha cumplido con lo que le compete para proteger el derecho a la salud de la afectada.
Estas razones permiten la confirmación del fallo de primer nivel. Finalmente, la decisión de disponer una investigación disciplinaria, así esté contenida en la sentencia, es inimpugnable, por ser realmente una orden de trámite, ya que no se refiere al fondo del asunto. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado, en cuanto tuteló los derechos fundamentales a la salud y vida digna de la menor KAREN VANESSA MORALES PERDOMO vulnerados por la SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO. Como la presente decisión no es susceptible de recursos, de conformidad con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Las decisiones de la Corte Constitucional citadas en esta providencia han sido consultadas en la página web de esa Corporación www.corteconstitucional.gov.co [2] Los textos de la Constitución Política y de las leyes en los que se fundamenta esta sentencia han sido consultados en la página de la Secretaría del Senado de la República www.secretariasenado.gov.co [3] Ley 100 de 1993, artículo 157.
Tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud.