[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Demandante: Tatiana Calderón Cucaita representante de Brayan Stiven Narváez Calderón. Demandados: Secretaría de Salud del Quindío y ASMET EPS Radicación: 63-001-31-87-001-2015-00024-01 Acción de tutela segunda instancia Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 118 Julio veintiuno (21) de dos mil quince (2015) La Sala resuelve la impugnación presentada por la Secretaría de Representación Judicial del departamento del Quindío contra el fallo del 2 de junio de 2015, por medio del cual el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia tuteló los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas del niño Brayan Stiven Narváez Calderón. 1.
HECHOS Y TRÁMITE A LA DEMANDA DE TUTELA. La madre del niño Brayan Stiven Narváez Calderón promovió acción de tutela contra la Secretaría de Salud del Quindío y contra Asmet Salud EPS, contando que su hijo se encuentra en tratamiento con nutricionista por baja talla y peso hace dos años, que está afiliado al régimen subsidiado, que tiene 10 años, que en mayo de 2015 el médico tratante ordenó 120 tarros de 8 onzas de “Pediasure” por dos meses, los cuales la EPS Asmet Salud se negó a entregar.
Por lo tanto, solicitó que por esta vía se ordene a la Secretaría de Salud y a la EPS la entrega del suplemento alimenticio y la prestación del tratamiento integral que requiere la condición médica de su hijo. El Juzgado de primera instancia asumió el conocimiento de la acción pública y dispuso enterar del mismo a los representantes de las demandadas para que rindieran los informes del caso en el término de dos días.
La EPS Asmet Salud argumentó que según la reciente resolución 1479 del 6 de mayo de 2015, dejaron de existir los recobros y, por lo tanto, los servicios excluidos del POS debe asumirlos el ente territorial, por cuanto el departamento recibe los dineros destinados a cubrir los tratamientos, insumos y servicios de dicha connotación. Agregó la EPS que para mantener el equilibrio financiero del sistema, cada actor del mismo debe cumplir sus responsabilidades, lo que no ocurre con la Secretaría de Salud, pues desde el 2012 no cancela ningún recobro por la prestación de servicios excluidos del POS, ni se cumple con los procedimientos normativos para los casos de prestación de estos servicios.
En ese entendido la EPS solicitó su desvinculación y aplicar esa normativa, tutelar los derechos fundamentales invocados, pero ordenar la prestación de los servicios al ente territorial. De no ser así, la EPS pidió que de impartírsele alguna orden, se disponga el recobro del 100% del valor sufragado y su pago en un plazo no mayor a 30 días, so pena de tramitar el incidente de desacato.
La Secretaría de Representación Judicial del Quindío sostuvo que carece de competencia para atender la solicitud de la actora según el artículo 43 de la ley 715 de 2001, porque su hijo no acreditó condición de pobreza y desafiliación al sistema de salud. Citó la resolución 5073 de 2013 y otras normas, según las cuales, dice esa entidad, corresponde a la EPS asumir todos los servicios excluidos del POS, porque no es justo que la EPS someta a los usuarios a trámites interminables cuando cuenta con la posibilidad de recobro y es la que ha venido atendiendo al menor de edad.
La entidad pidió inaplicar normas que establezcan excepciones, que se acoja la resolución 5521 de 2013 sobre el POS, y que se conceda el amparo invocado a cargo de la EPS, de conformidad con el artículo 44 Constitucional teniendo en cuenta que se trata de la salud de un niño.
2. LA SENTENCIA IMPUGNADA. El fallo de primera instancia consideró que era evidente la vulneración de los derechos fundamentales a la vida y a la salud del menor de edad Brayan Stiven Narváez Calderón, y luego de referir la doctrina constitucional sobre el derecho a la salud y normas sobre la competencia para prestar servicios excluidos del POS[1], en especial el art. 3º de la resolución 1479 de 2015, concluyó que la Secretaría de Salud departamental debía suministrar al paciente, con cargo a los recursos del sistema general de participaciones, el suplemento alimenticio para contrarrestar la desnutrición que padece; negó el tratamiento integral y otorgó un término de 48 horas para cumplir la sentencia.
3. LA IMPUGNACIÓN El departamento sostuvo que el fallo debió privilegiar la continuidad del servicio que venía prestándose por parte de la EPS al menor de edad para evitar someterlo a “trámites administrativos engorrosos” y así atender su salud prontamente y conservar la vida. La entidad alegó errores en la interpretación del escrito de defensa que vician el proceso judicial, insistió en su falta de legitimación en la causa por pasiva y transcribió numerosas sentencias sobre el derecho a la salud, su integralidad, la posibilidad de las EPS de prestar servicios excluidos del POS y posteriormente recobrar, y la aplicación de la resolución 5521 de 2013.
Pidió revocar el fallo en cuanto a las órdenes que se le impartieron por considerar que son responsabilidad de la EPS, a la cual pidió autorizarle el recobro de los servicios prestados que estén excluidos del POS. 4.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN. El artículo 86 de la Constitución Política, dotó a los ciudadanos de la acción de tutela para defender sus derechos fundamentales cada vez que enfrenten su amenaza o vulneración, y obtener así mediante un trámite preferencial, un fallo judicial que en caso de asistirles razón les sea favorable a sus intereses. En materia de salud son frecuentes las discusiones a través de la tutela para esclarecer si el suministro de un servicio, procedimiento, medicamento o insumo no incluido en el POS corresponde a la EPS donde se encuentra afiliado el usuario o al ente territorial.
Sobre este tópico versa la inconformidad de la Secretaría de Salud departamental del Quindío, y, para concluir si es o no fundada esa discrepancia, la Corporación acudirá al criterio fijado por la Corte Constitucional[2] y el cual ha sido adoptado por esta Sala anteriormente. La sentencia T-322 de 2012, retomando otras, ratificó sobre el principio de integralidad del derecho a la salud lo siguiente: “Con todo, es preciso aclarar que esta Corporación, ha señalado que existe una serie de casos o situaciones que hacen necesario brindar una atención integral al paciente, independientemente de que el conjunto de prestaciones pretendidas se encuentren por fuera del Plan Obligatorio de Salud -POS-, y es precisamente en aquellos casos que involucran sujetos de especial protección constitucional, - menores de edad, adultos mayores, desplazados, personas con discapacidad física, o que padezcan de enfermedades catastróficas-” (Se destaca).
Frente a los medicamentos y procedimientos excluidos del POS, en el fallo T- 540 de 2014, señaló la Corte que ello no puede constituir un reparo que dilate al usuario del sistema de salud acceder a ellos, máxime cuando resultan indispensables para la optimización de sus condiciones de vida: “El suministro de medicamentos y procedimientos excluidos del POS (…) Ahora bien, este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha manifestado que la exclusión de algunos medicamentos, procedimientos, insumos y servicios de dicho plan es justificable en la medida en que nuestro Estado no goza de las partidas presupuestales necesarias que le permitan alcanzar un mayor nivel de cobertura, sin embargo, se ha aclarado, que dicha circunstancia no constituye causal, pretexto o excusa constitucionalmente válida para justificar que con la falta de entrega de algún requerimiento médico excluido del POS, se amenace la vida, la salud y la integridad de la persona, por lo que no se puede preferir proteger financieramente el sistema sobre la integridad del afiliado.
En ese sentido, esta Corporación ha admitido que por vía de tutela se ordene la inaplicación de normas relativas a exclusiones del POS, en tanto, que se pretenda evitar un daño a las garantías fundamentales de la persona a la que le es negada la prestación de un servicio o entrega de un insumo o medicamento requerido con urgencia para salvaguardar un óptimo estado de salud…” En esa decisión, la Alta Corporación recordó que esa posición la ha reiterado “tanto en el contexto del régimen contributivo de salud, como en el régimen subsidiado, indicando, no obstante, que existen casos en los cuales se deben tener en cuenta consideraciones especiales, en razón al sujeto que reclama la protección, a la enfermedad que padece la persona o al tipo de servicio que ésta requiere.” (Resaltado por fuera del texto original)” Este tópico fue abordado precisamente por el Alto Tribunal Constitucional en la sentencia T-752 de 2012, al revisar, entre otras, una sentencia de tutela de esta Sala, precisando que: “En jurisprudencia pacífica la Corte ha reiterado que tratándose de servicios no contemplados en el POS o POS-S, pero que los usuarios requieren con necesidad, las entidades de salud tienen el deber constitucional de garantizar su suministro.
Esta obligación constitucional fue recogida en la sentencia T-760 de 2008,[3] en la cual la Corporación señaló que una entidad de salud viola el derecho a la salud si se niega a suministrar un servicio que no está incluido en el Plan Obligatorio de Salud, cuando el mismo se requiera con necesidad.[4]” (Negrillas de la Sala). Ahora bien, sobre el recobro de estos servicios, la jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente.
Así, en el fallo T-727 de 2011, expuso: “Conforme con lo señalado por esta Corporación, de acuerdo con las reglas que rigen el Sistema de Seguridad Social en Salud, las entidades promotoras de salud E.P.S., tienen derecho a solicitar el recobro, por concepto de los costos que les demande la prestación de servicios de salud que se encuentren excluidos en el POS y que hayan sido autorizados por el Comité Técnico Científico (CTC) de la respectiva entidad, o hayan sido ordenados en decisiones judiciales de tutela[5]”.
(Énfasis de la Sala). Así las cosas, la jurisprudencia faculta al juez constitucional para ordenar a las EPS servicios o medicamentos excluidos del POS, sin que les sea posible evadir su responsabilidad aduciendo falta de competencia para su prestación, obligación que se torna imperativa cuando el usuario es un sujeto de especial protección como en este caso, pues el niño Brayan Stiven Narváez Calderón a favor de quien se invoca el amparo, según su médico tratante, padece problemas de nutrición y cuenta 11 años de edad.
Por lo tanto, resulta fundado que se privilegie la defensa de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas como en efecto se hizo en primera instancia. Sin embargo, como bien lo alegó el ente territorial en su recurso, hace que en estos casos, en la línea de la Corte Constitucional, sea la EPS la que deba asumir la prestación del servicio o el suministro del insumo o medicamento, en aras de amparar la continuidad e integralidad que rige el derecho a la salud y que deben protegerse en los tratamientos médicos, esto, se repite, con mayor razón cuando el paciente es un menor de edad.
El hecho que en mayo de 2015 entrara a regir la resolución 1479 del Ministerio de Salud y Protección Social[6], de la cual se vale la EPS Asmet Salud para evitar la prestación del servicio, pues en ella se ratifica que los servicios de salud excluidos del POS financieramente son responsabilidad de los entes territoriales, no cambia para nada la postura que ha sostenido la doctrina constitucional en cuanto a que los servicios debe prestarlos la EPS, si de esa manera permite mejores condiciones de salud.
Un giro en este sentido por parte del Juez de tutela implicaría no solo someter al usuario que ha venido siendo atendido continua y periódicamente por su EPS, la cual conoce su diagnóstico y su estado de salud, a trámites adicionales que pospondrían su acceso al servicio o insumo que se requiere, como en este caso a un suplemento vitamínico, sino también ir en contravía de los postulados de la Corte Constitucional en cuanto instruye que “no se puede preferir proteger financieramente el sistema sobre la integridad del afiliado”[7].
Por lo tanto, los argumentos de la EPSS Asmet Salud sobre que el suplemento denominado “Pediasure” no hace parte del Plan Obligatorio de Salud en el régimen subsidiado, aparecen como vanos intentos de eludir sus responsabilidades y el desconocimiento a la jurisprudencia sobre estos casos. En esa vía se modificará la sentencia impugnada señalando que la EPS Asmet Salud es la entidad responsable de suministrar el suplemento alimenticio prescrito por el médico tratante del niño Brayan Stiven Narváez Calderón, pudiendo recobrar ante el ente territorial el valor en que incurra por dicha prestación, en razón a que el insumo aludido se encuentra excluido del POS. 5.
DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
MODIFICAR el ordinal segundo del fallo impugnado, en el sentido de señalar que Asmet Salud EPS, es la entidad responsable de suministrar los 120 tarros de Pediasure de 8 onzas (nutrición completa y balanceada para niños), ordenados por el médico tratante a favor del niño Brayan Stiven Narváez Calderón, con la facultad la EPS de recobrar ante el Departamento del Quindío los valores en que incurra por dicha prestación, en razón a que el insumo aludido se encuentra excluido del POS.
De conformidad con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Resolución 5261 de 1994, Acuerdo 72 de 1997, art. 31 del Decreto 806 de 1998, Ley 715 de 2001 y el art. 3 de la Resolución 1479 de 2015. [2] Las providencias de la Corte Constitucional han sido consultadas y tomadas de la página web de esa Corporación www.corteconstitucional.gov.co [3] Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). [4] Numeral 4.4.3.2.2. del apartado 4.4.3.- Acceso a los servicios que se requieran, incluidos y no incluidos dentro de los planes obligatorios- de la sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). [5] Ver entre otras, las sentencias SU-819 de 1999, T-760 de 2008 y C-463 de 2008. [6] “Por la cual se establece el procedimiento para el cobro y pago de servicios y tecnologías son cobertura en el Plan Obligatorio de Salud suministradas a los afiliados al Régimen Subsidiado”.
Consultada en la página web de ese Ministerio, en julio 21 de 2015. http://www.minsalud.gov.co/Normatividad_Nuevo/Resoluci%C3%B3n%201479%20del%2 02015.PDF [7] Sentencia T-322 de 2012.