[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Auto de segunda instancia Radicación: 63-001-31-09-005-2010-00029-05 Actora: Martha Lucia Osorio Sánchez representante legal de: Daniel Palomino Osorio Demandados: EPS Cafesalud y Departamento del Quindío –Secretaría de salud-- Incidente de desacato Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 108 Julio seis (6) de dos mil quince (2015) Conoce la Sala, por consulta, de la providencia emitida el 19 de junio de 2015 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Armenia, mediante la cual sancionó por desacato a la ciudadana Sandra Liliana Baena Giraldo, quien es la administradora de la agencia de CAFESALUD EPS en Armenia.
ANTECEDENTES Por medio de sentencia del 16 de abril de 2010, el despacho de primera instancia tuteló el derecho fundamental a la salud del menor Daniel Palomino Osorio, al considerar que estaba siendo conculcado por parte de la EPS-S CAFESALUD, y ordenó a la misma que “autorice al menor Palomino Osorio, la prestación de los servicios ordenados por el médico tratante correspondientes a Neumología Pediatría, Control Gastroenterólogo Pediatra y Valoración con Genetista; le brinde al paciente y a un acompañante los otros servicios requeridos para lograr la atención médica del menor, tales como transporte, hospedajes y otros; y brinden la atención eficiente, oportuna y continua e integral requerida por el menor como la vaya indicando el médico tratante”.
En segunda instancia, por medio de sentencia del 13 de mayo del 2013, esta Sala Penal declaró que el Instituto Seccional de la Salud del Quindío también debe garantizar el tratamiento integral en relación con los servicios que se encuentren excluidos del POS (folios 25, 41/cuaderno principal). Mediante escrito allegado el 15 de abril de 2015, la señora Martha Lucía Osorio Sánchez, como representante del menor Palomino Osorio, manifiesta ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito que la EPS Cafesalud cancela y dilata las citas de control de su menor hijo y no es oportuna en la entrega de medicamentos; que desde el año 2014 espera cita de control con Gastroenterología y desde septiembre del mismo año controles de Neumología, Ortopedia, Otorrinolaringología, Cardiología, citas programadas para marzo 24-25-26 de 2015 y canceladas, pues no la autorizaron viajar por vía aérea a Bogotá, donde le fueron fijadas, por ser temporada alta.
De igual forma, manifiesta que el alojamiento que brinda la EPS en la ciudad de Bogotá no es idóneo para para su hijo, y que la enfermedad de este no tiene un avance positivo por no cumplirse oportunamente el tratamiento que requiere (folio 1/incidente). El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia requirió en tres ocasiones a Sandra Milena Baena Giraldo, como representante seccional Armenia, y a Javier Andrés Correa Quinceno, representante nacional de la EPS CAFESALUD, para que se hicieran efectivo el fallo de tutela (folios 14-19/incidente).
Mediante auto del 3 de junio de 2015, el juzgado de primer nivel decidió imprimir al asunto el trámite incidental por desacato en contra de la funcionaria incumplida, Sandra Milena Baena Giraldo, representante seccional de la EPS CAFESALUD (folio 23/incidente). El 10 de junio de 2015, la señora Sandra Liliana Baena Giraldo, administradora de agencia de Cafesalud EPS-S en el Quindío, informó que se han autorizado y prestado los servicios médicos requeridos por el menor Daniel Palomino Osorio, consultas especializadas, transporte aéreo y viáticos, de los que hizo una relación; especialmente, autorización traslado aéreo con fecha del 5 de junio de 2015 y citas programadas para el 23 y 25 de junio del presente año. Por ello, concluyó, se ha cumplido con el fallo de tutela, razón por la que debe cesar el incidente de desacato (folio 24/incidente).
El 18 de junio de 2015, la señora Martha Lucia Osorio Sánchez representante legal de Daniel Palomino Osorio, informó que sí fueron asignadas las citas para el 23 y 25 de junio en el instituto Roosevelt, pero que las citas de gastroenterología y cardiología debían esperar; que no le han dado solución alguna respecto al hospedaje, pues no es el idóneo para su hijo, y que para la cita de genética recibió un oficio por parte de la EPS CAFESALUD solicitándole la orden original y comunicándole que obtendrá respuesta por un término de 10 días, la que no le han dado (folio 27/incidente).
El 19 de junio de 2015, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia resolvió sancionar a la ciudadana Baena Giraldo, administradora de la EPS-S CAFESALUD de Armenia, por desacatar el fallo de tutela, con arresto por 5 días y multa equivalente a tres (3) salarios mininos legales vigentes de 2015 a favor del Consejo Superior de la Judicatura.
En la decisión la sanción se hizo extensiva a “quien ostente esa calidad en la actualidad o tenga a su cargo esas funciones”. El 24 de junio de 2015, la sancionada informó que se asignaron citas con medicina especializada por ortopedia, neumología, otorrinolaringología y gastroenterología pediátrica para el menor Palomino Osorio, y aclaró que la cita médica con especialidad genética no estaba relacionada en la petición inicial realizada por la madre del menor, por lo que no es procedente; sin embargo, se comunicó con la entidad encargada de brindar este servicio y le informaron que no hay disponibilidad hasta el 30 de junio que reanudan agenda.
De tal forma, consideró que se han atendido los servicios que requiere el niño. Mientras se elaboraba el proyecto de la presente decisión, la actora nuevamente reportó el incumplimiento de la EPS, mientras que CAFESALUD aseveró que ya se realizaron varias de las consultas requeridas y las demás están programadas para días próximos. CONSIDERACIONES El artículo 27 del decreto 2591 de 1991 establece: “Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.
Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.
El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia”. Como se deduce de esta norma, mediante el trámite del incidente por desacato del fallo de tutela, el Juez o la Jueza tienen que comprobar no sólo que su decisión no ha sido atendida, sino que deben determinar la persona responsable de observarla; verificado lo cual, sí es procedente analizar si se impone o no la sanción que corresponda.
De paso, debe decirse que como la consecuencia del incumplimiento es una sanción privativa de la libertad, no puede imponerse la misma a cualquier persona o a personas indeterminadas, sino que es indispensable verificar realmente quién es el o la responsable de ese incumplimiento, con el fin que pueda defenderse y que, en caso de acreditarse su conducta, se sancione a quien efectivamente desobedeció la orden judicial.
En este orden de ideas, imponer sanciones a sujetos con identidades por establecer, “a quien ocupe ese cargo”, a “quien haga sus veces” –como se hizo en el auto consultado-- es violatorio de los derechos de las personas que eventualmente puedan desempeñar una posición de autoridad sin que se les haya brindado la oportunidad de defenderse.
A manera de ejemplo, piénsese en que se sanciona por desacato al ciudadano identificado como X, autoridad cuyo incumplimiento fue probado, pero este sale a vacaciones o a licencia o hace dejación de su cargo y, como también se sancionó “a quien ocupe ese cargo” o “a quien haga sue veces”, resulte arrestándose a quien lo remplaza temporalmente sin habéresele enterado siquiera de la existencia del trámite incidental y sin habérsele permitido explicar su conducta frente a la orden de tutela.
El juez es el primer garante de los derechos fundamentales de todas las personas y por ello tiene que ser cuidadoso en extremo para que sus decisiones no los afecten indebidamente. En el caso concreto, en el fallo de tutela se ordenó un tratamiento integral para las afecciones que padece el niño Daniel Palomino Osorio, razón por la cual la EPS y el Departamento del Quindío, dentro de sus competencias, tienen que atender los requerimientos que los médicos tratantes hagan para que las condiciones de salud del menor de edad sean mejores y para que se le garantice una calidad de vida en condiciones de dignidad.
Por ello, para responder una de las inquietudes de la ciudadana sancionada, quien adujo que no se asignó cita por la especialidad de genética porque la madre del niño no la relacionó en su queja de desacato, debe decirse que la EPS tiene que actuar cuando el médico tratante disponga un procedimiento o una cita o un tratamiento, sin que sea necesario que el paciente o alguno de sus representantes se quejen para que se genere la obligación para la prestadora de salud.
Además, en la sentencia de tutela no solo se dispuso el tratamiento integral, sino que expresamente se especificó que hacen parte del mismo las valoraciones y procedimientos relacionados con genética que han sido ordenados en el caso del niño Palomino Osorio. La atención integral que requiere el afectado tiene que ser prioritaria por su condición de sujeto de especial protección, dada su minoría de edad y teniendo en cuenta las afecciones graves de salud que padece.
Por ello, es altamente reprochable cualquier omisión, dilación injustificada o traba administrativa que obstaculicen el cuidado que la salud del niño requiere. Por ello, no sobra reiterar lo que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha expresado acerca de la prevalencia del derecho a la salud de los niños y niñas como sujetos de especial protección, en la sentencia T- 036 de 2013: “4.2.
Ahora bien, este Tribunal ha reconocido como prioritaria la protección del derecho a la salud de los menores de edad con base en el artículo 44 constitucional que consagra la prevalencia de los derechos de los niños sobre los de los demás. Este artículo establece de forma expresa la fundamentalidad de la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social de los menores de edad.
Así mismo, dispone que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño o niña para asegurar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus garantías. Adicionalmente, la protección especial de los niños y las niñas en materia de salud, también ha sido reconocida en diversos tratados internacionales ratificados por Colombia y que hacen parte del bloque de constitucionalidad al tenor del artículo 93 de la Carta de 1991.
La Corte ha recordado algunos de estos compromisos, en los siguientes términos[1]: (…) En virtud de estas normas, la Corte Constitucional ha establecido que los niños y las niñas son sujetos de especial protección, explicando que su condición de debilidad no es una razón para restringir la capacidad de ejercer sus derechos sino para protegerlos, de forma tal que se promueva su dignidad[2].” Es evidente que en este caso no se ha cumplido en su totalidad con la orden dada a la EPS-S CAFESALUD en la sentencia de tutela proferida el 16 de abril del 2010.
Es cierto que la EPS demostró que ha asignado varias citas, e cincluso que algunas de ellas ya se han llevado a cabo, como ocurre con las de las especialidades de ortopedia, neumología y otorrinolaringología, a las que, según la demandada, asitieron el niño con su señora madre, sin que haya prueba que desvirtúe esa información (folios 37 y 56/incidente); pero varias de ellas están pendientes de realización, como las de gastroenterología y genética, para las que ya se han fijado fechas próximas –julio 16 y 17 de 2015-- (folio 57/incidente).
Sin embargo, no ocurre lo mismo con la cita por cardiología, la que, a pesar de haber sido autorizada desde enero 29 de 2015, como lo demostró la demandante con copia del documento respectivo (folio 13/incidente), medio año después no ha sido siquiera asignada, como se evidencia de las programaciones hechas por la EPS (folios 37 y 56/incidente).
Pese a que la entidad demandada ha prestado parcialmente los servicios al menor, autorizando consultas médicas especializadas, transporte aéreo y viáticos, ha sido negligente ante prescripciones hechas por los médicos tratantes para dar continuidad a los controles requeridos para su enfermedad, como se ordenó en la sentencia de tutela. Las dilaciones en la prestación del servicio y la falta de atención actual al requerimiento de control por cardiología, que no han sido justificadas, pues, la EPS no expuso ninguna razón para ellas, constituyen desacato a la orden judicial de tutela.
La persona responsable de esa desobediencia es la ciudadana Sandra Liliana Baena Giraldo, en calidad de administradora de la EPS-S CAFESALUD en el Quindío, a quien se dirigió la orden de tutela y, por tanto, tiene la obligación de adelantar todas las gestiones indispensables para su cumplimiento. A pesar de ese conocimiento de lo dispuesto en el fallo, que le fue reiterado cuando se le requirió antes del incidente y cuando se inició el trámite incidental, no tomó las medidas necesarias para hacerlo efectivo, pues, siendo la encargada del funcionamiento de la EPS, tiene el poder y las facultades necesarias para ello.
No sobra agregar que el reclamo que la demandante hace en relación con la calidad del hospedaje del menor de edad en la ciudad de Bogotá, cuando tiene que desplazarse hacia allí para cumplir con algunas citas, no tiene sustento probatorio alguno, pues, solo se quedó en un enunciado suyo, sin demostrar que en el sitio asignado para su albergue existan condiciones adversas que atenten contra la salud o la integridad del niño. En consecuencia, se confirmará el auto consultado.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de decisión Penal, CONFIRMA la sanción impuesta a la ciudadana Sandra Liliana Baena Giraldo en calidad de Administradora de la EPS-S CAFESALUD, por desacato al fallo de tutela emitido en este caso en favor del niño Daniel Palomino Osorio. Como contra esta providencia no procede recurso alguno, entérese de esta decisión a los intervinientes y devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Sentencia T-037 de 2006. [2] Sentencia C-507 de 2004.