PREACUERDOS/ VERIFICACIÓN/ presencia del procesado/ “…debe asumirse que así el imputado o acusado haya celebrado un preacuerdo fundado en sus pretensiones, también lo es, que el Juzgador para proferir el fallo de rigor, requiere, en primer lugar, dar curso a la verificación en torno a los términos del preacuerdo, para cuyo efecto, se insiste, se hace necesaria la presencia del procesado, que en este específico asunto, como ha quedado plenamente demostrado, no está interesado en finiquitar por la vía indicada el trámite de la actuación”.
RETRACTACIÓN/ PREACUERDOS - ALLANAMIENTO A CARGOS/ “se trata de dos figuras plenamente determinadas por el Legislador, cuyo alcance la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia lo ha puntualizado de manera reiterada, precisando que frente a la aceptación de cargos resulta inadecuado repetir el acto de verificación que se surtió ante el juez de control de garantías y que la irretractabilidad inherente a dicha forma de terminación anticipada no es viable hacerla extensiva a los preacuerdos, lo cual también es evidente, pues esa constatación es privativa del juez de conocimiento, quien debe darle el trámite respectivo con la presencia del investigado, quien si a bien lo tiene, podrá manifestar que no acepta el preacuerdo realizado con la fiscalía”.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, julio ocho de dos mil quince. Radicado 63-130-60-00-081-2011-01225 Procesado RUBIEL SIERRA RAMOS Delitos Porte Ilegal de Armas de Fuego en concurso con Lesiones Personales H: 9:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 104 del primero de julio de 2015.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la señora representante del Ministerio Público y la Defensa del señor RUBIEL SIERRA RAMOS, contra el auto del 20 de abril de 2015, por medio del cual el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, por hallarlo ajustado a la legalidad, aprobó el preacuerdo celebrado entre el implicado y la Fiscalía. 2.
HECHOS Promediando las seis de la tarde (6:00 P. M.) del 4 de noviembre de dos mil once (2011), cuando el señor CARLOS EDUARDO GALLO PATIÑO se disponía a salir de la cancha de tejo que funciona en el Chalet “MALVINAS”, ubicado en la vereda Quebrada-negra del municipio de Calarcá, fue abordado por el señor RUBIEL SIERRA RAMOS, quien con un arma de fuego le disparó en el glúteo izquierdo, causándole lesiones que ameritaron su remisión a un centro médico donde recibió la atención de rigor, determinándole una incapacidad médico legal definitiva de cincuenta días, sin secuelas. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El Juzgado Segundo Penal Municipal en Función de Garantías de Calarcá, el 14 de agosto de 2013, dio curso a la audiencia preliminar de formulación de la imputación, en cuyo desarrollo la Fiscalía puso en conocimiento del señor RUBIEL SIERRA RAMOS que le imputaba cargos por la conducta punible de Porte Ilegal de Armas de Fuego en concurso con Lesiones Personales, los cuales no fueron aceptados. 3.2.
La Fiscalía, el 20 de agosto de 2014 celebró un preacuerdo con el implicado SIERRA RAMOS asistido por su defensora, consistente en que aceptaba los cargos que le fueron imputados a condición de que la pena se dosifique tomando como base el mínimo de la sanción prevista para el delito sancionado con pena más grave –Porte Ilegal de Armas de Fuego-, esto es, 108 meses de prisión, incrementada en 2 meses por la conducta concursal, para un total de 110 meses de prisión y que al guarismo así obtenido se le aplique la rebaja de la mitad de la pena, para un total de 55 meses de prisión y multa equivalente a 3.33 SMLMV. 3.3.
El Juez Único Penal del Circuito de Calarcá, el 22 de abril de 2014, dio inicio a la audiencia de verificación de preacuerdo, en cuyo desarrollo una vez concedida la palabra a la defensa para que se identificara, la misma informó que su prohijado no tiene interés en ratificar el preacuerdo; ante esa manifestación, el a quo, luego de recordar el carácter irretractable que ostenta la aceptación de responsabilidad, dispuso continuar con el trámite de la diligencia, razón por la cual Defensa y representante del Ministerio Público deprecaron la nulidad del trámite por estimar que vulneraba el canon 29 de la Carta Política.
No obstante, el Juzgador denegó la petición en cita y agregó que en la medida que no ha surtido el trámite de verificación del preacuerdo sumado a que la voluntad del implicado de no ratificar el preacuerdo no es un argumento válido, toda vez que el sistema penal no está concebido al arbitrio de las partes y en esa medida, tomando como base que el señor SIERRA RAMOS suscribió el acta de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente informado, las únicas circunstancias que habilitan la retractación, dijo, son la concurrencia de vicios del consentimiento o de vulneración de garantías fundamentales, sin que las diferencias existentes entre las dos figuras, implique la imposibilidad de aplicar la irretractabilidad a la segunda de ellas porque ambas enlazan una aceptación de responsabilidad.
Por ello, no accedió a la solicitud de nulidad y dispuso continuar con el trámite de la audiencia. Impugnada por la Defensa la referida decisión, esta Sala Penal, en pronunciamiento del 23 de septiembre de 2014, declaró la nulidad del trámite adelantado por el juzgado de conocimiento, a fin de que rehiciera la actuación con apego a la normativa que regula la verificación del preacuerdo. 3.4.
El juzgador al recibir la actuación de regreso, para reanudar el trámite del proceso, fijó como fecha el 19 de noviembre de 2014. El acusado no compareció. Entonces, estableció nueva fecha, el 10 de febrero de 2015. La defensa no concurrió por cuanto se hallaba en otra audiencia con persona privada de la libertad; sí lo hizo el implicado.
Se señaló como nueva fecha, el 14 de abril de 2015. Sin embargo, a petición del investigado en el sentido que no se realizara la audiencia los días martes ni jueves, el juzgador determinó el 20 de abril de 2015. El implicado no compareció; sí su defensora. Cabe destacar que en cada una de las ocasiones en que se estableció fecha para adelantar la verificación del preacuerdo, partes e intervinientes fueron notificados de manera oportuna. 3.5.
El 20 de abril de 2015, al reiniciar la audiencia de verificación del preacuerdo, la defensa fue clara en manifestar que su prohijado no está interesado en refrendar el preacuerdo celebrado, pues optó por someterse al juicio; por ello, solicitó al a quo disponer el envío de la actuación a la Fiscalía a fin de que prosiga con su trámite ordinario, advirtiendo previamente que se deben tener en cuenta los derechos de las víctimas.
La fiscalía, por su parte, después de hacer un recuento de lo ocurrido en el decurso de la investigación, pide al a quo agotar la verificación del preacuerdo, bajo el argumento que el implicado está dilatando el trámite, cuya presencia no es necesaria para el efecto indicado, insistiendo a su vez, en que el preacuerdo no es susceptible de retractación. La señora representante del Ministerio Público, indica que la actitud del implicado constituye una burla para la justicia, recordando que la verificación del preacuerdo requiere de la presencia de aquel, sin embargo, precisa, dada la complejidad del proceso y la conducta procesal asumida por el señor SIERRA RAMOS, el despacho debe adoptar una decisión de la cual no tiene claridad cuál pueda ser.
El apoderado de la víctima solicita se dé aplicación a lo previsto en el canon 291 de la Ley 906 de 2004, relacionado con la declaratoria de contumacia del implicado. El Juzgador, fundado en que la presencia del investigado solo es necesaria en aquellos eventos en que se halle privado de la libertad y que el preacuerdo es retractable hasta antes de que se verifique su legalidad, siempre que se pruebe que hubo un vicio del consentimiento, ordenó al fiscal dar lectura a la acusación y concluido el trámite del canon 293 del C. de P. P., dispuso aprobar el preacuerdo Para el efecto, indicó que la invocación del apoderado de las víctimas resulta sui géneris, pues el canon 291 del C. de P. P., tiene que ver es con la formulación de la imputación; y se declara contumaz a quien citado por la fiscalía para poner en su conocimiento los cargos, no concurre; además, advierte que la única medida es la de proseguir con el trámite por cuanto la defensa no está facultada para hablar o pedir que se devuelva a la fiscalía la carpeta y ello no puede hacerse per se, pues debe observarse el principio de lealtad procesal de actos preclusivos.
La Defensa y el Ministerio Público impugnaron el auto. La primera, recuerda una vez más lo relacionado con la situación planteada por el implicado aún a pesar de la orientación profesional brindada por la censora, quien recalca la diferencia entre la verificación del allanamiento a cargos y el preacuerdo, para concretar que estimar innecesaria la presencia del implicado para la verificación del preacuerdo es un asunto que impide tomar la decisión, pero por tratarse de un evento puntual nos tiene que llamar la atención, pues el preacuerdo implica confesión y/o aceptación de responsabilidad por parte del procesado y para el caso, según lo previsto por la Ley 906 de 2004, el preacuerdo conlleva implícitamente la aceptación; control de legalidad que le corresponde al Juez de conocimiento, para cuyo efecto, en principio se exige la presencia del interesado.
La impugnante, advierte que a pesar de la inasistencia del implicado, el a quo dio curso a la verificación del preacuerdo, sin que pueda decirse que hubo aceptación tácita, derivando una consecuencia a la no comparecencia; acá se aplicó la confesión tácita o presunta que no tiene cabida en materia penal; al juez le asiste razón en el sentido de respetar los derechos de las víctimas, al evitar dilaciones injustificadas; sin embargo, estima que su propuesta es la única salida en la medida que verificar la legalidad sin la presencia del procesado sobrepasa límites de un precedente jurisprudencial, si en cuenta tenemos que el Tribunal ya se pronunció en decisión anterior, la cual, para el juzgado resulta exótica, agregando que rechaza el calificativo de deslealtad procesal dado por la fiscalía. De esa manera, basada en la posición adoptada por su defendido, indica que la decisión tomada por la primera instancia es equivocada, toda vez que si la persona habiendo sido citada oportunamente no se presenta, no es dable dar curso a la audiencia de verificación, la salida viable para el caso particular es la que propone, y de esa manera se da respuesta a las víctimas y se continúa con el trámite del juicio oral; hacer lo contrario es desconocer lo que el tribunal ya resolvió. Luego de señalar que la ausencia de juez natural que precede al preacuerdo es la que hace exigible la verificación con la presencia del implicado, invoca la revocatoria del auto apelado.
La representante del Ministerio Público, por su parte, también solicita la revocatoria de la decisión censurada. Asegura que la misma afecta derechos fundamentales al verificar el preacuerdo sin la presencia del procesado, quien a través de la unidad de defensa asevera que no corroborará los términos del mismo. Recuerda que el artículo 354 del C. de P. P., contempla reglas comunes en torno a la suscripción de los preacuerdos, existiendo prevalencia al interés del procesado y allá debe dirigirse esa unidad de defensa.
La impugnante, considera que no es que el a quo haya confundido el allanamiento con los preacuerdos sino que verificar el preacuerdo entendiendo que la no comparecencia es una aceptación tácita, desconoce la manifestación de la unidad de defensa acerca de la no intención de su cotejo y ello solo compromete al procesado y no puede hacerlo la defensa; ahí surge el problema jurídico porque el legislador, en las finalidades de los preacuerdos y diferencias con el allanamiento puro y simple, estableció que en aquellos existe un interregno desde la suscripción del mismo y la verificación del preacuerdo, permitiéndose no acoger los términos del mismo.
En consecuencia, asegura, los aplazamientos son del resorte del implicado, pero este, es quien tiene la facultad de manifestar si admite o no los términos del preacuerdo y como hay declaración de no atender tales planteamientos, entonces cree que se estaría faltando a los derechos fundamentales del investigado y ello implica desconocer la legalidad.
El señor fiscal del caso, como no recurrente, pide que se confirme el auto censurado por estar ajustado a derecho, para que así se permita dar paso a lo previsto por el canon 447 del Código de Procedimiento Penal, esto, dice, porque el sistema oral acusatorio tiene 2 opciones: aceptar cargos (allanamiento o preacuerdos) o ir al juicio; agrega que no comparte lo expuesto por las recurrentes por cuanto desconocen el acta de preacuerdo y sus términos, donde el implicado estuvo presente, lo revisó y fue asesorado por su defensora.
Por su parte, el abogado apoderado de la víctima, también como no apelante, solicita confirmar el auto recurrido, pues en su sentir se trata de una burla del procesado a la administración de justicia al ser renuente con relación a los llamados de la judicatura.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala, procede a responder las críticas signadas por las recurrentes, de la siguiente manera: El funcionario a quo, el señor Fiscal y la señora representante del Ministerio Público, se equivocan con respecto a los argumentos que exponen para fundar las consecuencias que deprecan. Los dos primeros por cuanto, se empecinan en reiterar las razones que en oportunidad anterior arguyeron y que dieron lugar, como con acierto lo indica la señora defensora, a la decisión que esta Sala Penal dispusiera en auto del 23 de septiembre de 2014, a través de la cual declaró la nulidad del trámite que a la verificación del preacuerdo se dio por parte del funcionario de primer nivel, esto, porque lo adelantó sin la presencia del implicado y ahora, acude al mismo proceder, desconociendo además, las nuevas circunstancias que signan el derrotero a seguir y que de manera abiertamente clara y puntual la señora defensora describió, previa advertencia en el sentido que no comparte la actitud procesal de su asistido en cuanto que se niega a refrendar los términos del preacuerdo celebrado, pues ha optado por someterse al trámite ordinario.
Por manera que, bastará con releer la decisión anterior, para asumir que el funcionario de primera instancia como la Fiscalía, no han comprendido la diferencia entre el allanamiento a cargos y el preacuerdo en cuanto hace relación a la manera como debe realizarse la verificación en procura de constatar si se ajusta a la legalidad y que no se han vulnerado garantías fundamentales.
Para el Juzgador, a pesar de lo ya dispuesto por el Tribunal en el pronunciamiento enunciado, ese no es el camino a seguir, igual advera la Fiscalía; la Sala, por ello, de suyo, no acoge la solución que se ha adoptado y menos que se asevere que en esta clase de eventos, verificación de un preacuerdo, resulte intrascendente la ausencia del interesado porque su concurrencia sólo será exigible cuando se halla privado de la libertad; acá el asunto por resolver está ligado a las manifestaciones reiteradas del procesado y a las cuales su defensora de manera leal ha hecho referencia, reclamando de la judicatura una respuesta contundente en derecho, que permita, a su vez, enderezar el decurso de la actuación a fin de evitar la configuración de otras consecuencias de mayor raigambre en perjuicio del debido proceso y del derecho de quienes, en calidad de víctimas, concurren al mismo.
Por lo anterior, tampoco son de recibo los cuestionamientos signados por la señora representante del Ministerio Público, quien asevera que se debe llevar a cabo la verificación del preacuerdo con la presencia del implicado so pena de vulnerarle derechos fundamentales, pues admitir esa infundada afirmación, comportaría desconocer que el mismo procesado es quien, reiteradamente, se ha negado a concurrir a la audiencia de verificación por cuanto no está interesado en corroborar los términos del preacuerdo; luego, ningún derecho se le desconoce si se aceptara esa conducta procesal, a pesar, se recuerda, de las advertencias que su propia defensa le ha hecho; de ahí que lo previsto por el canon 354 de la Ley 906 de 2004, referido por la recurrente en cita, tampoco sea aplicable, pues allí se precisa es que “Son inexistentes los acuerdos realizados sin la asistencia del defensor.
Prevalecerá lo que decida el imputado o acusado en caso de discrepancia con su defensor, de lo cual quedará constancia”; regla que hace relación al momento procesal en que se celebra el preacuerdo. Para el caso en examen, el preacuerdo se pactó con sujeción a la disposición reseñada y no podemos soslayar que el entuerto creado por el interesado se puso de presente para efectos de su verificación, bajo las condiciones ampliamente reseñadas en acápite anterior.
No sobra indicar, además, como lo precisó la Corte Constitucional en Sentencia C-1195 del 22 de noviembre de 2005, con ponencia del Magistrado JAIME ARAUJO RENTERÍA, que el denominado “derecho a la última palabra” del implicado o acusado, contemplado en los eventos de preacuerdos, descrito en la regla citada en precedencia, constituye una expresión clara del derecho de defensa, el cual no puede entenderse racionalmente en el sentido de que el desarrollo del proceso y por ende la voluntad punitiva del Estado a través de la jurisdicción penal, queden subordinados a la voluntad de aquel, ya que la razón de ser de dicha modalidad del derecho de defensa es la garantía de que imputado o acusado tengan la posibilidad de controvertir todos los argumentos expuestos por los demás sujetos del proceso en las oportunidades en que las normas de procedimiento prevén su confrontación, lo cual lógicamente sólo es posible mediante la intervención en último lugar en cada una de tales oportunidades.
Lo expresado por la Corporación responsable de la guarda de la Carta Política, se halla determinado en nuestro Código de Procedimiento Penal y, para el caso que nos ocupa, debe asumirse que así el imputado o acusado haya celebrado un preacuerdo fundado en sus pretensiones, también lo es, que el Juzgador para proferir el fallo de rigor, requiere, en primer lugar, dar curso a la verificación en torno a los términos del preacuerdo, para cuyo efecto, se insiste, se hace necesaria la presencia del procesado, que en este específico asunto, como ha quedado plenamente demostrado, no está interesado en finiquitar por la vía indicada el trámite de la actuación. Sin duda que ningún derecho o garantía se le vulnera al procesado en caso de atender sus manifestaciones, refrendadas por su defensora, en cuanto que no está interesado en que la investigación que se le adelanta, concluya festinadamente, pues tampoco existe discusión en que a través del preacuerdo la situación jurídica del señor SIERRA RAMOS se morigeraba ostensiblemente, como la propia profesional del derecho que lo asiste, lo afirmara.
Ahora, admitir la posición del Juzgador y del Fiscal del caso, encaminada a la aplicabilidad del principio de la no retractación por expresa disposición legal, dicen ellos, conllevaría desconocer la real entidad y naturaleza del preacuerdo y equipararlo con el allanamiento a cargos, cuando se trata de dos figuras plenamente determinadas por el Legislador, cuyo alcance la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia lo ha puntualizado de manera reiterada, precisando que frente a la aceptación de cargos resulta inadecuado repetir el acto de verificación que se surtió ante el juez de control de garantías y que la irretractabilidad inherente a dicha forma de terminación anticipada no es viable hacerla extensiva a los preacuerdos, lo cual también es evidente, pues esa constatación es privativa del juez de conocimiento, quien debe darle el trámite respectivo con la presencia del investigado, quien si a bien lo tiene, podrá manifestar que no acepta el preacuerdo realizado con la fiscalía. Lo expuesto con antelación, halla su fundamento normativo en la regla 131 del Código de Procedimiento Penal, cuyo tenor literal, prescribe: “Artículo 131.
Renuncia. Si el imputado o procesado hiciere uso del derecho que le asiste de renunciar a las garantías de guardar silencio y al juicio oral, deberá el juez de control de garantías o el juez de conocimiento verificar que se trata de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo cual será imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado”.
Por manera que, concretándonos en el evento en examen, está probado que el decurso de la actuación se ha entorpecido por los motivos relacionados en acápite precedente; y que el investigado es conocedor de que su asistencia a la audiencia de verificación es necesaria, pero así como lo hizo en la última de las fechas señaladas para ese efecto, la cual no cumplió enviando a través de su defensora el mensaje claro y contundente en el sentido de que no concurrirá porque su interés no es otro que el de “someterse al juicio”.
La preocupación que se avizora, relacionada con una presunta vulneración de derechos al señor RUBIEL SIERRA RAMOS, en caso de llevarse a cabo sin su presencia la audiencia de verificación del preacuerdo, carece de recibo; por el contrario, es él, quien de manera directa y personal, así debe entenderse, está renunciando a los derechos que en su favor emergen por virtud del preacuerdo celebrado; razonar en sentido contrario, constituiría un proceder de la judicatura inadmisible, pues ello comportaría la parálisis del trámite con consecuencias inusitadas, en perjuicio no solo del debido proceso, sino también, de los derechos, por ejemplo, de las víctimas, que no están en el deber de soportar el comportamiento procesal que el procesado ha venido desplegando.
Persistir en que el trámite debe cumplirse acudiendo a la verificación del preacuerdo bajo el rito previsto por el Estatuto Procesal Penal, conociendo de antemano la actitud asumida por el interesado y por ende su comportamiento procesal en caso de ser convocado para ese efecto, una vez más, de nada serviría para los fines de la ley procesal penal; importa entonces, establecer cuál debe ser la solución, si disponer el envío de la actuación a la fiscalía a fin de que prosiga con la investigación como lo ha pedido la defensa, o declarar la improbación del citado preacuerdo.
Por manera que, para llevar a cabo la audiencia de verificación del preacuerdo, se requiere la presencia del procesado, quien, se reitera, se rehúsa a comparecer por los motivos conocidos; por ello, el camino a seguir no puede ser otro que el propuesto por la defensa, esto es, ordenar la remisión de la actuación a la fiscalía encargada del asunto para que prosiga el trámite ordinario.
En la medida que el Juzgador realizó el mismo procedimiento que la Sala en decisión anterior censuró poniendo de presente las falencias surtidas en aquella ocasión y que dieron lugar a la declaratoria de nulidad, incurrió en la misma irregularidad, afectado de esa manera el debido proceso y las formas propias de cada juicio, razón por la cual se declarará la nulidad de la audiencia de verificación, y consecuencialmente, como se ha indicado, se dispondrá el envío de la actuación a la Fiscalía de origen a fin de que se prosiga con el trámite de rigor.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE DECLARAR la nulidad del trámite adelantado por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá en audiencia del 20 de abril de 2015, y consecuencialmente DISPONER el envío de la actuación a la Fiscalía de origen a fin de que prosiga el trámite ordinario de la investigación. Este auto se notifica en estrados y contra el mismo no procede recurso alguno. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario