PREVARICATO POR ACCIÓN/DOLO/ “…el conocimiento exigido para el dolo es un conocimiento lego y no técnico o, en otras palabras, el conocimiento que se le exige al hombre medio; luego, es claro que las exculpaciones a las que aludió el implicado al asumir su calidad de testigo y que el censor retoma en el memorial de impugnación, no resultan admisibles, pues independientemente de que el citado ciudadano no tuviera formación en áreas administrativas y no se hallara graduado como abogado cuyo pensum había cursado en su integridad, sí estaba en el deber de estudiar la normativa aplicable frente a cada una de las actuaciones que en ejercicio de su cargo desplegaba…”.
PECULADO POR APROPIACIÓN/ESTRUCTURACIÓN/ ”para la estructuración del punible es suficiente con que el servidor público se apropie en provecho suyo o de un tercero de dichos bienes, situación que fue la que precisamente se presentó en el sub examine, en el que el señor MORA GONZÁLEZ, después de emitir las dos resoluciones manifiestamente contrarias a la ley a las que se ha hecho alusión en esta providencia, canceló en su provecho particular el crédito que por concepto de matrícula en la especialización de derecho probatorio penal tenía en la Universidad La Gran Colombia, apropiándose de esa manera de los recursos Estatales, con el consecuencial detrimento del presupuesto de la Personería Municipal de Circasia…”.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, julio ocho de dos mil quince. Radicado 63-001-60-00-104-2009-00044 Acusado JUAN CARLOS MORA GONZÁLEZ Delitos Peculado por Apropiación y otro H: 8:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado en Acta No. 104 del primero de julio de 2015.
1. MOTIVO DE LA AUDIENCIA El Tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor JUAN CARLOS MORA GONZÁLEZ, contra la sentencia del nueve (9) de marzo de dos mil quince (2015), por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, condenó al mencionado acusado por la conducta punible de Peculado por Apropiación en concurso con Prevaricato por Acción.
2. ACONTECER DELICTIVO El señor JUAN CARLOS MORA GONZÁLEZ, quien se desempeñó como personero del municipio de Circasia entre el 1º de marzo de 2004 y el 28 de septiembre de 2006, por medio de resolución No. 081 del 4 de septiembre de 2006 autorizó un gasto de $2.500.000 por concepto de capacitación, pago que hizo la Tesorería municipal de la localidad enunciada a la Universidad La Gran Colombia de Armenia, el 22 de septiembre de 2006, por razón de matrícula en la especialización de Derecho Probatorio.
El mencionado implicado, al autorizar dicho gasto, desconoció que el rubro del cual extrajo la partida –capacitación-, según el Decreto 1567 de 1998 y la Ley 115 de 1994, no incluía la educación formal como lo sería el citado postgrado, como que además, según el presupuesto aprobado mediante decreto 042 del 19 de diciembre de 2005, el monto del mismo ascendía a la suma de $515.816, razón por la cual, procedió a efectuar traslados presupuestales irregulares, por un valor de $2.121.865, afectando los sub-rubros del rubro de Gastos de Personal como sueldo de nómina, prima de navidad, prima semestral, prima de vacaciones y los sub-rubros del rubro de gastos generales como afiliación y suscripción y el de compra y mantenimiento de equipo, generando un déficit que impidió, incluso, que se le cancelara la indemnización de vacaciones y la prima de vacaciones proporcionales cuando se separó del cargo. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal en Función de Garantías de Circasia, el 5 de febrero de 2010, dio curso a la audiencia preliminar de formulación de imputación, en cuyo desarrollo la Fiscalía puso en conocimiento del implicado que lo investigaba por las conductas punibles de Peculado por Apropiación y Prevaricato por Acción, cargos que no admitió. La Fiscalía, el 5 de marzo de 2010, presentó el escrito de acusación por las mismas conductas relacionadas en la imputación; audiencia de formulación que el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia surtió el 13 de mayo de 2011; despacho judicial que el 24 de octubre de 2011, dio curso a la audiencia preparatoria en la cual dispuso la práctica de las pruebas pedidas por la Fiscalía y la Defensa; los días 8 de agosto, 24 de septiembre, 20 de noviembre de 2013, 4 de julio y 10 de julio de 2014 celebró el juicio oral, emitiendo sentido del fallo de carácter condenatorio; y el 9 de marzo de 2015, profirió la respectiva sentencia conclusiva de instancia.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El funcionario a quo, después de relacionar los antecedentes de la actuación, así como la naturaleza jurídica de los delitos endilgados al investigado, expuso que frente a la calidad de sujeto activo cualificado que ostenta el procesado no emerge duda alguna, pues mediante resolución No. 001 del 23 de enero de 2004, la entonces Jueza Primera Promiscua Municipal de Circasia, accedió a la petición de posesión como Personero Municipal de Circasia, que el mismo elevó con fundamento en el nombramiento que le hiciera el Concejo Municipal de esa localidad, según consta en el acta No. 002 de la sesión realizada el 10 de enero de 2004 por dicha corporación. Ahora, el juzgador frente a la estructuración de los delitos atribuidos, explicó que con la investigadora LUZ ÁNGELA BRAVO LEZAMA se incorporaron copias de las resoluciones 080 y 081 emanadas de la personería municipal de Circasia, suscritas por el titular de entonces JUAN CARLOS MORA GONZÁLEZ; mediante la primera, resaltó, se efectuaron modificaciones en el presupuesto de gastos de funcionamiento por valor total de $2.121.865.; los cuales fueron extraídos, de una parte, del rubro G511 -gastos de personal-, en los sub rubros G51101 -sueldo personal nómina $1.400.000-, G51103 -prima de navidad $200.000-, G51104 -prima semestral $58.932-, G51105 –prima de vacaciones $58.933- y, de otra, del rubro G512 -gastos generales-, de los sub rubros G51210 -afiliaciones y suscripciones $64.000- y G51252 -compra y mantenimiento de equipo $340.000-, logrando así el incremento del sub rubro G51238 –capacitaciones- del rubro de gastos de funcionamiento.
En tanto que, a través de la segunda, previas las consideraciones de rigor, se autorizó el pago de capacitación por la suma de $2.500.000, cuya disponibilidad se acreditó y registró en dicho rubro para la vigencia fiscal 2006, autorizándose a la tesorería municipal de Circasia a renglón seguido, en el artículo segundo, para efectuar el pago a favor de la Universidad La Gran Colombia de esta ciudad, donde el procesado se encontraba cursando el primer semestre de la especialización en Derecho Penal Probatorio, institución que consignó el valor indicado en la cuenta No. 13626999923 del Banco Davivienda de esta ciudad.
Las anteriores decisiones, precisó el a quo, concretan los hechos que se adecuaron a los tipos penales de prevaricato por accion y peculado por apropiación por los cuales se le realizó imputación y posteriormente la acusación al señor MORA GONZÁLEZ, al advertirse con claridad que el citado ciudadano, como titular de la Personería Municipal, vulneró el artículo 51 del Régimen de Presupuesto del Municipio de Circasia previsto en el Acuerdo 026 del 6 de septiembre de 1999, al incrementar el rubro de capacitación que para dicha vigencia se aprobó por la suma de $515.816, con el único propósito de poder hacer el pago del primer semestre de la especialización para la cual se matriculó en el mes de marzo del mismo año, desconociendo por completo la normativa que regula el rubro de la capacitación, el cual, resaltó, se encuentra establecido para la realización de estudios informales y no para uno de tipo formal como lo son las especializaciones, incurriendo así en indebida y confusa motivación del segundo acto administrativo con el fin de dar visos de aparente legalidad al pago que autorizó, debiendo resaltarse cómo hizo referencia en el mismo, únicamente al total de los traslados presupuestales irregulares, mas no al total que quedó en el rubro de capacitación incluida la suma que había sido aprobada en el presupuesto para la vigencia del año 2006, para así poder autorizar el pago por $2.500.000.
Lo anterior, advirtió el funcionario de primer nivel, se corrobora con las pruebas No. 17, 18 y 19 admitidas para la Fiscalía, que corresponden, en su orden, al certificado de disponibilidad presupuestal 06-1377 emitido por el técnico de presupuesto del municipio de Circasia, el consiguiente registro presupuestal No. 06-1362 y la orden de pago No. 06-1730, a favor de la Universidad La Gran Colombia de esta ciudad, todos ellos por valor total de $2.500.000 con fecha del 4 de septiembre de 2006, consumándose así el fin ilícito perseguido por el procesado, que dio lugar a que al establecimiento de educación superior se le cancelara finalmente la suma de $2.329.900, luego de deducirse los valores por concepto de estampillas, lo que se acredita con el recibo de consignación 40387020 al citado Banco y a favor de la cuenta 136269999233 de la universidad, la cual procedió a hacerle entrega al alumno MORA GONZÁLEZ, de la cuenta de cobro 083363 donde se discriminan los valores sobre los pagarés del crédito que por concepto de capital e intereses había suscrito el mismo con fecha de expedición del 10 de junio de 2006 y de vencimiento del 30 del mismo mes y año, demostrándose así que el procesado se matriculó en la mencionada especialización mediante la adquisición de crédito personal con la universidad, cuyo saldo fue cancelado en el mes de septiembre con el producto no solo del uso indebido del rubro de capacitación con el que contaba la personería para educación informal, sino con los traslados que de manera ilegal hizo de otros rubros al de capacitación por valor total de $2.121.865, como se desprende de la Resolución 080.
Agrega que la actuación irregular del citado ex servidor público no paró allí, pues pese a haber motivado la resolución 081 del 4 de septiembre de 2006 presuntamente amparado en disposiciones legales vigentes, a renglón seguido se contradice por completo al catalogar la especialización como educación formal que realizaba bajo el criterio de capacitación cuando las normas citadas disponen lo contrario, especialización que además no tenía como fin el mejoramiento de la prestación de las funciones de índole penal relacionadas con su cargo como lo pretendió hacer ver y acreditar en el juicio, habida cuenta que aun cuando adujo haberse visto obligado a especializarse por su presunto desconocimiento frente a los principios que rigen el sistema penal acusatorio, debe observarse, de un lado, que al optar por especializarse, el sistema procesal que nos rige llevaba quince meses de vigencia y, del otro, que la Procuraduría con antelación a la implementación del mismo capacitó a los personeros, de donde surge que fue un interés personal el que lo llevó a agotar el ilícito proceder, el cual se hizo más evidente cuando seis días después de haberse hecho efectivo el pago, presentó renuncia al cargo; decisión que deja sin sustento la motivación de los correspondientes actos administrativos, en los que se aludió a la supuesta necesidad del normal funcionamiento de la personería. El a quo, de esa manera, indica que la renuncia del implicado no fue un imprevisto, sino el producto de lo que se venía gestando en ese sentido, pues llama la atención el hecho de que las resoluciones de traslado presupuestal y orden de pago como la solicitud de registro y disponibilidad presupuestal para la cancelación de la mentada especialización, datan del 4 de septiembre de 2006 y no obstante, se radicaron en la oficina de Tesorería del Municipio de Circasia los días 21 y 22 del mismo mes y año, afectando sin duda alguna el presupuesto, al punto que no fue posible cancelar en su totalidad las prestaciones sociales del ex personero procesado, lo que, resaltó, resulta obvio y no requiere de profundas elucubraciones, ya que el presupuesto es la programación y proyección de lo que serán los gastos de funcionamiento de la dependencia para el año siguiente.
El juzgador, concluyó de esa manera, que es viable advertir que los traslados pretendidos fueron planeados para que se convalidaran por las oficinas de Tesorería del Municipio, lo que de paso indica que el procesado actuó de manera deliberada y consciente sobre las implicaciones de los traslados que verificaba para que se expidiera el registro y disponibilidad presupuestal como la respectiva orden de pago, descartándose así el posible error invencible que se pretendió sustentar en el hecho de que otros personeros supuestamente hicieron lo mismo, pues aunado a que el acusado tuvo la posibilidad de consultar para qué tipo de capacitación era dicho rubro (formal o informal) y establecer que de acuerdo con la Ley 1567 de 1998, la educación formal no se incluye dentro del rubro de capacitación, sino dentro del rubro de bienestar social, el Ministerio de Hacienda había emitido concepto en sentido contrario, atendiendo precisamente la consulta que con esa finalidad elevaron otros personeros.
El funcionario de primer nivel, consecuente con lo anterior, halló probada la existencia de las conductas punibles como la responsabilidad penal del acusado, a quien condenó a la pena de 72 meses de prisión; además, le derivó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 80 meses y le denegó el otorgamiento del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como la sustitución de la prisión formal por prisón domiciliaria, ordenando a su vez, la captura del procesado para que cumpla con la sanción impuesta.
5. DE LA IMPUGNACIÓN La Defensa impugnó el fallo. En su memorial de sustentación, luego de recordar los argumentos en los que el a quo sustentó la decisión de condena, expuso en primer lugar, que lejos de las apreciaciones de dicho funcionario el señor MORA GONZÁLEZ no incurrió en el delito de prevaricato por acción, porque él actuó con total convencimiento de haber realizado unos traslados presupuestales legales, como en efecto se acreditó con el testimonio de ANA MARÍA RESTREPO, ELIZABETH RUBIO GIRALDO y JUAN CARLOS MORA, quienes recordaron que éstos consisten en aumentar o disminuir una partida dentro de una misma sección del presupuesto de la entidad, figura a la que acudió el procesado con fundamento en el Decreto 111 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, que autoriza esta clase de modificaciones.
Ante la realidad enunciada, asegura, emerge claro que no concurre el dolo exigido por la conducta punible prevista en el canon 413 del C. P., toda vez que previamente a la realización del comportamiento, el acusado estableció que sus compañeros personeros se habían especializado en diferentes ramas del derecho, como lo informó MORA GONZÁLEZ al asumir la calidad de testigo y lo refrendó el testigo CARLOS ALBERTO VARELA RAMÍREZ, quien para entonces se desempeñaba como procurador judicial; situación que aunada al hecho de que para el momento en que aquel tomó posesión del cargo no había obtenido el título de abogado y que tampoco tiene formación financiera, permite inferir el escaso conocimiento del implicado en el manejo administrativo, que lo llevó a recurrir a la experiencia de su secretaria y a lo realizado por otros funcionarios de las administraciones del departamento.
De otra parte, luego de señalar que JUAN CARLOS MORA GONZÁLEZ no tenía claro que el rubro de capacitación era para educación no formal, aduce que el actuar de su prohijado fue culposo, en consecuencia, por no estar prevista dicha conducta bajo esta modalidad, se debe disponer su absolución, pues sumado a que por imprudencia y negligencia incurrió en un error que no pudo superar porque a pesar de ser abogado, su situación es tan particular que se demoró más de quince años en culminar sus estudios de derecho, debe tenerse en cuenta que a través del perito contable DUMAR SALAZAR se estableció que los traslados hechos son legales porque el Decreto 111 del 96 lo facultaba para hacerlos y que no hubo afectación presupuestal, como lo corroboraron las testigos ELIZABETH RUBIO y ANA MARÍA RESTREPO, última ciudadana que indicó además que las prestaciones del ex personero se hubieran podido pagar en forma completa, de no ser por la compra que se hizo de un computador y que las especializaciones son capacitaciones.
De esa manera, tras afirmar que el señor MORA GONZÁLEZ creyó y actuó bajo la convicción de que pagar una especialización por el rubro de capacitación era legal, insiste en la absolución de su asistido no solo por el punible de prevaricato por acción, sino también, por el de peculado por apropiación, en consideración a que el mismo exige para su estructuración el ingreso de determinada cantidad de dinero o de unos bienes y en el sub examine no se acreditó esa situación.
6. LOS NO RECURRENTES
6.1. LA FISCALÍA Luego de recordar los argumentos en los cuales el censor sustenta la impugnación, indica que si bien el señor MORA GONZÁLEZ gozaba de la autonomía presupuestal y administrativa que le confiere la Ley 136 de 1994, lo cierto es que dicho ciudadano en un claro desconocimiento de los principios que rigen la función administrativa, no solo utilizó el rubro de capacitación para cancelar sus estudios de educación formal en la Universidad La Gran Colombia, dejando de lado que el mismo está destinado para educación no formal, sino que además desbordó su monto, contemplado en el presupuesto de la personería, realizando un traslado irregular de los rubros correspondientes a gastos de personal y gastos generales con el fin de completar el valor de su semestre académico, motivando dicho traslado en que el mismo era necesario para el normal funcionamiento de la entidad y para el cumplimiento de las obligaciones legales, situación que, resalta, no compagina con la realidad si en cuenta se tiene que seis días después de obtener el desembolso, renunció al cargo, estableciéndose así que utilizó los mencionados recursos en su propio beneficio, como se corrobora con la mejora laboral que posteriormente recibió. Después de discurrir acerca del carácter excepcional que ostentan los traslados presupuestales, afirmó que la afectación al presupuesto de la Personería de Circasia, se acreditó con la posterior imposibilidad de cancelarle en su totalidad las prestaciones al implicado, cuya exculpación consistente en la existencia de un error de tipo invencible, resulta inadmisible habida cuenta que aunado a que el Ministerio de Hacienda, atendiendo solicitud de otros personeros, había emitido un concepto en el que precisaba que la capacitación formal no se incluye dentro del rubro de capacitación, sino de bienestar social y capacitación, el señor MORA GONZÁLEZ es un profesional del derecho que ha trasegado ampliamente en el sector público como en efecto lo reconoció en desarrollo de su testimonio, en el que informó que la demora en graduarse fue consecuencia de sus múltiples ocupaciones y quien en tal virtud, tenía el conocimiento suficiente para ejercer el cargo y por ende no le era dable acudir al conocimiento que sobre el particular tuviera su secretaria.
Así las cosas, tras resaltar que el acusado cometió el delito de prevaricato por acción al proferir las resoluciones 080 y 081 del 4 de septiembre de 2006 y el peculado por apropiación al apropiarse de la suma de $2.500.000 que destinó para pagar sus estudios de especialización, invocó la confirmación del fallo de primer nivel.
6.2. EL MINISTERIO PÚBLICO. Después de hacer mención a los hechos que suscitaron la presente investigación, señaló que JUAN CARLOS MORA GONZÁLEZ canceló el valor de la matrícula de la especialización con recursos del Estado, para cuyo efecto acudió a maniobras oscuras, representadas en los irregulares traslados presupuestales que realizó para incrementar el rubro de capacitación no destinado para ello, esgrimiendo una motivación que no justifica el comportamiento al margen de la ley que desplegó, con pleno desconocimiento de la normativa que regula la materia y que le representó un beneficio personal que le permitió tres meses después de la renuncia que presentó casi al tiempo de alcanzar el desembolso de la matrícula, obtener un cargo con mejor remuneración en la ciudad de Bogotá. A continuación, luego de recordar el carácter excepcional que ostentan los traslados presupuestales y de señalar que aun cuando en la Procuraduría les insisten en la necesidad de capacitarse, en momento alguno les recomiendan que lo hagan con recursos del Estado, indicó que JUAN CARLOS MORA GONZÁLEZ, sabía que según el Decreto 1567 de 1998 y el concepto emitido por el Ministerio de Hacienda, el rubro de capacitación no incluía la capacitación formal y, sin embargo, procedió a pagar su postgrado con el dinero del Estado, sin que el hecho de que los personeros de Salento, Génova y Armenia hubieran hecho lo mismo lo habilitara para ello, pues se trata de un profesional del derecho que estaba en capacidad de salir del error que infudadamente se planteó. Consecuente con lo anterior, asevera que los argumentos presentados por la defensa no pueden ser acogidos, dado que la prueba testimonial y documental aportada en el juicio oral, permite afirmar, sin duda alguna, que el acusado es responsable de los delitos que la Fiscalía le atribuyó y en esa medida, se debe disponer la confirmación de la sentencia impugnada.
6.3. LA CONTRALORÍA EN CALIDAD DE VÍCTIMA Después de señalar que en el proceso se demostró la responsabilidad penal del señor MORA GONZÁLEZ frente a los punibles de Peculado por Apropiación y Prevaricato por Acción, pidió la confirmación del fallo censurado.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con lo expresado por el impugnante, su inconformidad está dirigida a cuestionar la estructuración de las conductas punibles atribuidas a su prohijado; la prevista en el canon 413 del C. P., prevaricato por apropiación, por la presunta inexistencia de dolo en su actuar y la tipificada en el artículo 397 ibídem, peculado por apropiación, por no haberse acreditado que al patrimonio de aquel ingresó una determinada cantidad de dinero o unos bienes claramente establecidos.
La Sala, retomará la prueba ordenada y practicada en el juicio para valorarla con sujeción a lo previsto por el canon 380 del Estatuto Penal Adjetivo, es decir, apreciándola en su conjunto, a fin de establecer si, como lo concluyó el funcionario de primer nivel, se hallan plenamente probadas las conductas punibles como la responsabilidad penal del acusado más allá de toda duda, que den lugar a la imposición de la condena en cita, o si le asiste razón al impugnante; no obstante, como quiera que los problemas jurídicos precisados por el recurrente se hallan plenamente delimitados, a continuación se relacionarán los hechos sobre los cuales no existe discusión alguna en el sub examine, así: *- El acusado JUAN CARLOS MORA GONZÁLEZ, tomó posesión del cargo de Personero Municipal de Circasia el 1º de marzo de 2004, en cumplimiento de sus funciones, el 28 de octubre de 2005, presentó el proyecto de presupuesto para la vigencia fiscal del año 2006, en el que se incluía, entre otros rubros, el de capacitaciones por la suma de $515.816; proyecto aprobado por la Alcaldía de dicha localidad a través de Decreto 042 del 19 de diciembre de 2005. *.
Mediante resolución No. 080 del 4 de septiembre de 2006, el acusado JUAN CARLOS MORA GONZÁLEZ, autorizó que al rubro de capacitaciones, se trasladaran los siguientes rubros: G-511…GASTOS DE PERSONAL G-511-01…sueldo personal nómina $1.400.000 G-511-03…Prima de Navidad $200.000 G-511-04…Prima Semestral $58.932 G-511-05…Prima de Vacaciones $58.933 G-512…GASTOS GENERALES G-512-10…Afiliaciones y suscripciones $64.000 G-512-12…Compra y Mantenimiento de Equipos. $340.000 T O T A L: $2.121.865 *- El ciudadano en mención, mediante resolución No. 081 de la misma fecha, (i) autorizó el pago de capacitación por la suma de $2.500.000, cuya disponibilidad, precisó, se encontraba registrada en el rubro G512-38 (capacitaciones) y (ii) autorizó a la Tesorería Municipal para que el pago aludido se hiciera a favor de la Universidad La Gran Colombia, Sucursal Armenia, por concepto de la especialización en derecho penal probatorio. *- La Tesorería Municipal de Circasia, en cumplimiento de la autorización en cita, el 22 de septiembre de 2006 le giró al referido centro universitario el cheque No. 0002537, por valor de $2.329.900 a través de una cuenta de Davivienda; valor menor al correspondiente a la cuenta inicial de $2.500.000, por virtud de las deducciones que por concepto de estampillas y demás impuestos fue objeto. *- La universidad, por virtud del referido giro, le hizo entrega al acusado de la cuenta de cobro No. 083363, en la que se discriminan los valores sobre los pagarés del crédito que el acusado suscribió el 10 de junio de 2006, con fecha de vencimiento del 30 de junio de 2006, por concepto de capital e intereses. *.- La Universidad La Gran Colombia, mediante oficio No. 000685 del 5 de mayo de 2009, certificó que el señor JUAN CARLOS MORA GONZÁLEZ, adelantó sus estudios de postgrado entre el 31 de marzo de 2006 y el 5 de mayo de 2007. *- El procesado MORA GONZÁLEZ, el 28 de septiembre de 2006, esto es, seis días después del desembolso reseñado, presentó renuncia irrevocable al cargo de Personero Municipal de Circasia, razón por la cual, el 4 de octubre del mismo año, en cumplimiento del contenido de la resolución No. 087 expedida por el acusado el día de su renuncia, se le canceló la suma de $3.365.016 por concepto de liquidación, quedando pendiente de pago las sumas de $602.903 y $683.300, correspondientes, en su orden, a prima de vacaciones e indemnización por vacaciones no disfrutadas.
La Sala, determinados los hechos que suscitaron la presente investigación y sobre los cuales, se reitera, no existe discusión en el proceso, procederá a efectuar el análisis de rigor en torno al reparo elevado por el censor frente al punible de Prevaricato por Acción, el cual se circunscribe a plantear la atipicidad del comportamiento por ausencia de dolo en el actuar del implicado.
De esa manera, en aras de la claridad requerida, debemos recordar que el legislador, en el canon 413 del C. P. tipifica el delito de Prevaricato por Acción, en los siguientes términos: “Artículo 413. Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años”.
Ahora, en torno al alcance de la referida conducta, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión emitida el 31 de mayo de 2011, con ponencia del magistrado JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA, dentro del proceso radicado bajo el No. 34112, expresó: “El ilícito de prevaricato por acción requiere de una resolución, dictamen o concepto ostensiblemente contrarios a la legislación. Es necesario, entonces, que de su contenido se advierta la ausencia de fundamento fáctico y jurídico, así como su contradicción con la normatividad, no de otra forma se puede cotejar con el principio constitucional de “imperio de la ley” del artículo 230 del texto superior que impone a los funcionarios judiciales la sujeción a la misma.
“Lo anterior se surte siempre que se advierta que el proceder del funcionario público repugna el ordenamiento jurídico al ser patente su capricho o arbitrariedad cuando se sustrae, sin argumento alguno, del texto legal, o cuando el planteamiento invocado no resulta razonablemente atendible en el ámbito jurídico… (…) “La Corte ha enfatizado en que para tener la acción como prevaricadora no sólo se ha de sopesar la valoración jurídica de los argumentos expuestos por el servidor público en el acto judicial o administrativo cuestionado, sino que además, se deben analizar las circunstancias concretas bajo las cuales lo adoptó y los elementos de juicio con los que contaba para tal momento”.
En tratándose del caso en análisis, la acción que se cataloga como prevaricadora se concretó en el momento en el que el acusado MORA GONZÁLEZ como Personero Municipal de Circasia, expidió las resoluciones 080 y 081 del 4 de septiembre de 2006; la Sala, por ello, procederá a establecer de donde surge el carácter manifiestamente contrario a la ley de cada uno de dichos actos administrativos.
Así, con respecto a la resolución No. 080 del 4 de septiembre de 2006 “Por la cual se efectúan modificaciones en el presupuesto de gastos de funcionamiento de la Personería Municipal de Circasia, Quindío”, la acción prevaricadora surge de la determinación adoptada por el acusado, plasmada en la misma, relacionada con el traslado de $2.121.865 del rubro de gastos generales al de capacitaciones, desconociendo que el inciso final del artículo 88 del Acuerdo No. 013 de 2002 “Por el cual se expide el Estatuto Orgánico del Presupuesto del Municipio de Circasia”, aplicable a la Personería por virtud de lo dispuesto en el artículo 120 ibídem, el cual establece que “En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Concejo Municipal, para comprometer vigencias futuras”, situación que, precisamente, se presentó en el caso que nos ocupa, en el que el procesado dejando de lado que el rubro de capacitación, según el presupuesto aprobado mediante Decreto 042 del 19 de diciembre de 2005 para la vigencia fiscal del año 2006, ascendía a un monto de $515.816, procedió a incrementarlo en el monto antes relacionado, efectuando para ello los cuestionados traslados presupuestales al margen de la normativa que rige la materia, entre otras disposiciones, del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, que habilita a los organismos o entidades Estatales a acudir a dichas modificaciones presupuestales, con el fin de atender las necesidades y gastos propios de una urgencia manifiesta, definida como aquella que se presenta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras de inmediato futuro o cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor, situaciones que no concurren en el asunto bajo examen en el que el procesado acudió a tales maniobras con el único y exclusivo fin de complementar irregularmente el rubro de capacitaciones para poder sufragar el monto que adeudaba en la Universidad La Gran Colombia –Seccional Armenia- por concepto de matrícula en la especialización en derecho probatorio penal que estaba cursando.
De otra parte, la acción prevaricadora en la resolución No. 081 del 4 de septiembre de 2006, se materializó en el momento en el que el señor MORA GONZÁLEZ, decide aplicar el rubro de capacitaciones para cancelar parte de la matrícula de la mencionada especialización, desconociendo (i) que el parágrafo del artículo 4º del decreto 1567 de 1998 “Por el cual se crean (sic) el sistema nacional de capacitación y el sistema de estímulos para los empleados del Estado”, establece de manera categórica que la educación formal definida como tal por las leyes que rigen la materia, no se incluye dentro de los procesos definidos en esa normativa como capacitación y que el apoyo de las entidades a programas de este tipo hace parte de los programas de bienestar social e incentivos y se rigen por las normas que regulan el sistema de estímulos;
(ii) que según el artículo 10 de la Ley 115 de 1994, la educación formal es aquella que se imparte en establecimientos educativos aprobados, en una secuencia regular de ciclos lectivos, con sujeción a partes curriculares progresivas, y conducentes a grados y títulos…” y que la educación no formal, según la previsión inserta en el artículo 36 ibídem, “es la que se ofrece con el objeto de complementar, actualizar, suplir conocimientos y formar en aspectos académicos o laborales sin sujeción al sistema de niveles y grados establecidos en el artículo 11 de esta ley…” y (iii) que de acuerdo con el artículo 6º del citado Decreto 1568, la capacitación tiene como objetivo: a) Contribuir al mejoramiento institucional; b) Promover el desarrollo integral; c) Elevar el nivel de compromiso de los empleados con respecto a las políticas, los planes, los programas, los proyectos y los objetivos del Estado y de sus respectivas entidades; d) Fortalecer la capacidad, tanto individual como colectiva, de aportar conocimientos, habilidades y actitudes para el mejor desempeño laboral y para los logros de los objetivos institucionales; e) Facilitar la preparación pertinente de los empleados con el fin de elevar sus niveles de satisfacción personal y laboral, así como de incrementar sus posibilidades de ascenso dentro de la carrera administrativa.
Del anterior marco legal, se desprende que bajo ninguna circunstancia el entonces personero del municipio de Circasia, se encontraba habilitado para aplicar el rubro de capacitaciones para sufragar parte del costo de la matrícula de la especialización en derecho probatorio penal que cursaba en la Universidad La Gran Colombia –Seccional Armenia-, sin que la autonomía presupuestal de la que estaba investido, sea óbice para llegar a la conclusión contraria, habida cuenta que la misma no es absoluta y en tal virtud, debía ser ejercida dentro de los límites que a los servidores públicos les imponen la Constitución y la Ley.
Esclarecidas de manera concreta las razones por las cuales las resoluciones 080 y 081, expedidas el 4 de septiembre de 2006 por el señor MORA GONZÁLEZ, en calidad de Personero Municipal de Circasia, son manifiestamente contrarias a la ley y tomando como referente que el impugnante no cuestiona la tipicidad objetiva, la Sala procederá a establecer si, como lo concluyó el funcionario de primer nivel, las mismas fueron expedidas dolosamente por el acusado o si, como lo pregona la defensa, dichos actos administrativos tienen como génesis el actuar culposo del implicado y en consecuencia, se debe dar aplicación a lo previsto en la parte final del primer inciso del numeral 10 del artículo 32 del C. P., esto es, disponer la absolución del mencionado ciudadano por inexistencia de la conducta punible de Prevaricato por Acción bajo la modalidad culposa.
De esa manera, con el propósito de dilucidar el referido planteamiento, debemos señalar que el artículo 22 de la Ley 599 de 2000, preceptúa que la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización (dolo directo), y también cuando la comisión de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar (dolo eventual).
Ahora, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en el citado pronunciamiento 34112, sobre la determinación procesal del dolo, expresó: “La Sala ha enfatizado en que para la determinación procesal del dolo, aunque es factible que a través de la confesión del procesado, respaldada por los demás elementos de prueba, se logre acreditar, en ocasiones es necesario establecerla a partir del examen de las circunstancias externas que rodearon los hechos, ya que tanto la intencionalidad en afectar un bien jurídico, o la representación de un resultado ajeno al querido por el agente y su asunción al no hacer nada para evitarlo, al ser aspectos del fuero interno de la persona, se pueden deducir de las circunstancias objetivas que arrojan las demás probanzas”.
(Negrillas del Tribunal). En tratándose del asunto que ocupa la atención de la Sala, contrario a las apreciaciones subjetivas signadas por el censor al margen de la realidad evidenciada en la presente actuación, de suyo se advierte que el acusado MORA GONZÁLEZ sí actuó dolosamente, pues si se parte de la base de que según lo precisado por el profesor JESÚS ORLANDO GÓMEZ LÓPEZ, en su obra Teoría del Delito, página 276, Editorial Doctrina y Ley a, 2003, el conocimiento exigido para el dolo es un conocimiento lego y no técnico o, en otras palabras, el conocimiento que se le exige al hombre medio; luego, es claro que las exculpaciones a las que aludió el implicado al asumir su calidad de testigo y que el censor retoma en el memorial de impugnación, no resultan admisibles, pues independientemente de que el citado ciudadano no tuviera formación en áreas administrativas y no se hallara graduado como abogado cuyo pensum había cursado en su integridad, sí estaba en el deber de estudiar la normativa aplicable frente a cada una de las actuaciones que en ejercicio de su cargo desplegaba y no limitarse a acatar el criterio o sugerencias de su auxiliar administrativa y mucho menos, acudir a una práctica administrativa que presunta e irregularmente habían implementado sus homólogos de otros municipios del departamento del Quindío, en la medida que según la previsión inserta en el canon 6º Superior, los servidores públicos deben someterse al imperio de la Constitución, la ley y a la normatividad que regula de manera concreta el cumplimiento de sus funciones.
Ahora, tampoco resulta admisible, que la insistencia de parte de la Procuraduría General de la Nación, en el sentido de que los personeros debían capacitarse en el sistema penal acusatorio, constituya una circunstancia que haya determinado a que el implicado agotara las actuaciones ilegales amparado por un error, pues si bien en el juicio, con el testimonio del Dr. CARLOS ALBERTO VARELA RAMÍREZ, quien para entonces fungía como Procurador Judicial II, se demostró que la aludida entidad destacaba la importancia de capacitarse como consecuencia de la implementación del nuevo sistema procesal penal y no como lo adujo el recurrente que con dicho testimonio se demostró que los personeros de Armenia, Génova y Salento se habían especializado acudiendo a la misma maniobra; de manera alguna la necesidad que recalcaba la entidad de recibir capacitación frente al particular, habilitaba al procesado para sufragar los costos de la matrícula acudiendo a las argucias que empleó no solo al complementar el rubro de capacitación, sino al aplicarlo a un tipo de educación no consagrado para el efecto.
Se reitera, en calidad de servidor público, el señor MORA GONZÁLEZ estaba en el deber de conocer y adecuar el desempeño de sus funciones a la normativa que regula la materia. A similar conclusión, se arriba con respecto al argumento esgrimido en el sentido de que no existió dolo porque ante su desconocimiento en el sistema procesal regido por la Ley 906 de 2004, optó por especializarse para cumplir en debida forma las funciones que constitucional y legalmente le habían sido asignadas, pues sumado a que para el momento en que inició sus estudios aquel estaba rigiendo hacía aproximadamente quince meses y que la procuraduría los venía capacitando frecuentemente sobre la temática, no debemos perder de vista, que su verdadera intención era mejorar su hoja de vida y así poder escalar en su carrera profesional, no otra inferencia se deriva de la situación que se demostró en el proceso en el sentido de que seis días después de efectuado el desembolso de los $2.500.000, sin concluir el período por el cual había sido designado y sin terminar la especialización, el investigado presentó su renuncia, ubicándose días después en un empleo de mejor ingreso en la ciudad de Bogotá; tampoco podemos dejar de lado, que la pretensión del acusado también estaba dirigida a lograr el pago de la mencionada especialización con fondos oficiales, prevalido de la oportunidad con la que contaba para manipular lo relacionado con las respectivas órdenes y demás actividades espurias que desplegó a fin de concretar su proterva aspiración, como finalmente ocurrió, sin que, lo afirmamos en gracia de discusión, su interés principal no haya sido la consecución del empleo que posteriormente obtuvo.
Lo uno no desecha lo otro. Lo probado está claro en cuanto que el acusado sí incurrió en la conducta punible de que se trata. Las anteriores circunstancias, contrario a lo afirmado por el apelante, dejan entrever que el señor MORA GONZÁLEZ, tenía claro el propósito de especializarse con los dineros del Estado, por ello, con el fin de lograr su ilegítimo cometido no solo intentó efectuar los traslados presupuestales de una manera diversa -así se colige del proyecto de resolución No. 081 del 13 de septiembre de 2006, que finalmente no se tramitó-, sino que además, a pesar de que las resolucion No. 080 del 4 de septiembre de 2006 y 081 de la misma fecha y a la que finalmente le impartió el trámite de rigor, databan del día enunciado, las radicó en la Tesorería del Municipio el 21 de septiembre de 2006, es decir, dejó transcurrir el tiempo para finalmente desplegar su ilícito proceder a escasos días de abandonar el cargo y evitar que se levantaran suspicacias frente al particular, situación que analizada de cara a la misteriosa pérdida de los soportes presupuestales de los meses de agosto, septiembre y octubre en el archivo de la personería, como en el archivo central del municipio, de la que dieron cuenta los testigos de la defensa ELIZABETH RUBIO, JHON JAVIER NIETO MARÍN y DUMAR SALAZAR MÉNDEZ, en los términos precisados por la Alta Corporación en el pronunciamiento reseñado en precedencia, constituyen circunstancias objetivas que permiten deducir la intencionalidad que tuvo de afectar el bien jurídico tutelado por el legislador, al margen de la diligencia que incluso pudo emplear elevando una consulta al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como lo hicieron los investigadores de la Fiscalía, quienes al indagar sobre la posibilidad a la que acudió el acusado, obtuvieron como respuesta que no era dable incluir los estudios de postgrado en el rubro de capacitaciones porque el mismo estaba destinado para la educación no formal.
Los argumentos signados permiten concluir, sin dubitación alguna, que el acusado JUAN CARLOS MORA GONZÁLEZ, actuando dolosamente, adecuó su comportamiento a la proscripción descrita en el Estatuto Punitivo, bajo el nomen juris del Prevaricato por Acción, evento que releva a la Sala de ingresar en mayores elucubraciones frente al supuesto error de tipo planteado por la defensa infundadamente, con apego a argumentos insustanciales.
Ahora, necesario se hace señalar que para resolver el reparo elevado por el recurrente frente a la estructuración de la conducta punible de peculado por apropiación, bastará responderle que suficiente es acudir a la descripción general y abstracta hecha por el legislador en el artículo 397 del C. P., el cual tipifica la aludida conducta en los siguientes términos: “Artículo 397.
Peculado por apropiación. El servidor publico que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o de instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años…”.
De la norma transcrita se deduce que para la tipificación de la mencionada conducta, no se exige que los bienes del Estado ingresen al patrimonio del sujeto activo como extrañamente lo entiende el profesional del derecho que representa los intereses del acusado; por el contrario, del análisis del aludido canon se desprende con claridad, que para la estructuración del punible es suficiente con que el servidor público se apropie en provecho suyo o de un tercero de dichos bienes, situación que fue la que precisamente se presentó en el sub examine, en el que el señor MORA GONZÁLEZ, después de emitir las dos resoluciones manifiestamente contrarias a la ley a las que se ha hecho alusión en esta providencia, canceló en su provecho particular el crédito que por concepto de matrícula en la especialización de derecho probatorio penal tenía en la Universidad La Gran Colombia, apropiándose de esa manera de los recursos Estatales, con el consecuencial detrimento del presupuesto de la Personería Municipal de Circasia, como la testigo de la defensa ELIZABETH RUBIO, terminó reconociéndolo, situación que se advierte lógica en consideración a la connotación que ostenta el presupuesto de una entidad, no otra que la proyección de equilibrio del ingreso público y del gasto público.
La Sala, ante la claridad que aporta la prueba de cargo sobre la materialidad de las conductas punibles y la responsabilidad penal del acusado frente a las mismas, CONFIRMARÁ el fallo censurado, no sin antes indicar, de una parte, que ningún pronunciamiento hará en torno al reparo ambiguamente elevado por el impugnante con respecto a la identificación e individualización del procesado, por tratarse de un asunto que como lo precisó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la decisión AP2140-2015 del 29 de abril de 2015, con ponencia del Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, dentro del proceso No. 45753, solo es dable censurar hasta la audiencia de formulación de acusación y, de otra, que en acatamiento de la previsión inserta en el inciso 2º del artículo 67 del C. P se dispondrá la expedición de copias pertinentes de la actuación con destino a la Dirección Seccional de Fiscalías con sede en la ciudad de Armenia, para que se investigue los presuntos delitos en que pudieron incurrir los ciudadanos que se desempeñaban como personeros de los municipios de Salento, Génova y Armenia para la misma época en que ocurrieron los hechos a los que se contrae la presente investigación; en ese sentido se ADICIONARÁ el fallo impugnado, atendiendo la solicitud elevada por el señor agente del ministerio público; también, en torno a la expedición de la orden de captura impartida por el funcionario de primera instancia contra el acusado, habida cuenta que no dispuso librar las comunicaciones de rigor.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del nueve (9) de marzo de dos mil quince (2015), por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, condenó al señor JUAN CARLOS MORA GONZÁLEZ por la conducta punible de Prevaricato por Acción en concurso con el delito de Peculado por Apropiación.
SEGUNDO: ADICIONAR el fallo impugnado en el sentido de disponer la expedición de copias de la actuación con destino a la Dirección Seccional de Fiscalías con sede en la ciudad de Armenia, para que se investiguen los presuntos delitos en que pudieron incurrir los ciudadanos que se desempeñaban como personeros de los municipios de Salento, Génova y Armenia, para la misma época en que ocurrieron los hechos a los que se contrae la presente investigación.
TERCERO: ADICIONAR el fallo, en el sentido de expedir la orden de captura contra el acusado JUAN CARLOS MORA GONZÁLEZ, evento que no se dispuso en la sentencia recurrida. Por Secretaría se librarán las comunicaciones de rigor.
CUARTO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario