TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL ARMENIA - QUINDÍO MAGISTRADA SUSTANCIADORA: SONYA ALINE NATES GAVILANES IMPUGNACIÓN DE TUTELA 630013110-004-2015-00181-01 (0343) ACTA DE DISCUSIÓN No. 302. Armenia, Quindío, dieciséis (16) de junio de dos mil quince (2015). Se procede a decidir la impugnación interpuesta por FIDUCIARIA LA PREVISORA – FIDUPREVISORA y la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS TEMPORALES THEM Y CIA LTDA. “COSMITET LTDA.”, contra el fallo proferido el 11 de mayo de 2015, por el Juzgado Cuarto de Familia de Armenia, Quindío, a través a través del cual se otorgó el amparo incoado por la menor MARÍA ANTONIA SANTA CRUZ, a través de agente oficioso, en contra de las entidades recurrentes.
I.
ANTECEDENTES
1. SUPUESTOS FÁCTICOS En el escrito de tutela el señor JOSÉ HELÍ CRUZ VELÁSQUEZ, agente oficioso de la menor accionante, afirma que en la actualidad se encuentra afiliado a la UNIÓN TEMPORAL MAGISTERIO REGIÓN No. 4. COSMITET LTDA., en razón a que tiene la calidad de pensionado por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DE MAGISTERIO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Que su hija DIANA SOFIA CRUZ HENAO, madre de MARÍA ANTONIA SANTA CRUZ, es mayor de edad, se encuentra estudiando en la Universidad del Quindío y depende económicamente de él, razón por la cual aún se encuentra afiliada como beneficiaria en el Sistema de Seguridad Social en Salud.
Que su nieta MARÍA ANTONIA SANTA CRUZ, al momento de su nacimiento -9 de febrero de 2014-, fue atendida por la UNIÓN TEMPORAL MAGISTERIO REGIÓN No 4. COSMITET LTDA., hasta el 8 de marzo del mismo año, quedando totalmente desprotegida con posterioridad a esa data. Refiere que su hija y el padre de su nieta se encuentran cursando estudios universitarios y no tienen ningún vínculo laboral que les permita ser cotizantes y afiliar a su hija al régimen contributivo; además, que por su condición de beneficiaria de la entidad de salud y el puntaje del SISBEN, no tiene la posibilidad de afiliar a la menor al régimen subsidiado.
Que en la actualidad la menor no cuenta con acceso al Sistema de Seguridad Social en Salud, por ello no ha sido posible realizarle los controles de crecimiento y desarrollo necesarios en esta etapa de su vida. Manifiesta que se acercó a la UNIÓN TEMPORAL MAGISTERIO REGIÓN No 4. COSMITET LTDA., a fin de tramitar la afiliación de su nieta, siendo negada verbalmente por un funcionario de la entidad, aduciendo que el contrato de prestación de servicios no obliga la afiliación de nietos, ni siquiera como cotizantes dependientes.
2. DERECHOS VIOLADOS La accionante considera que con esta actuación se le han vulnerado sus derechos fundamentales a la salud, de la igualdad, de los intereses superiores del niño y a una vida en condiciones dignas. 3. PRETENSIONES La actora, a través de su agente oficioso, pretende que se ordene a las entidades accionadas afiliarla al sistema de Seguridad Social en Salud, como beneficiaria o afiliada dependiente, sin tener que pagar cuota alguna por ello, toda vez, que no cuenta con los recursos económicos para tal fin.
4. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Habiendo correspondido su conocimiento al Juzgado Cuarto de Familia de Armenia, Quindío, mediante auto de 28 de mayo de 2015, admitió esta acción de tutela, profiriendo sentencia el 11 de mayo del año que corre, tutelando los derechos a la salud, a la vida y a la seguridad social, ordenando a la UNIÓN TEMPORAL MAGISTERIO REGIÓN No 4.
COSMITET LTDA. y al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., afiliar a la menor MARÍA ANTONIA SANTA CRUZ al sistema de salud, condición que solo variará cuando se regule el régimen de los cotizantes dependientes, o cuando DIANA SOFÍA CRUZ HENAO o JOHAN MATEO SANTA GRANADA, padres de la menor, modifiquen su calidad de beneficiarios del sistema de seguridad social por la de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, régimen contributivo o subsidiado, o alguno esté afiliado en calidad de cotizante a algún sistema excepcional avalado por la Ley 100 de 1993.
Esta decisión fue impugnada dentro del término legal por COSMITET LTDA. y la FIDUCIARIA LA PREVISORA – FIDUPREVISORA. La primera de las entidades citadas exhibió su desacuerdo con la decisión de primera instancia, pues estima que no ha desconocido o vulnerado los derechos fundamentales del accionante, toda vez que la responsabilidad de afiliación está en cabeza del Estado y de los padres de la menor, además que la entidad competente para definir el estado de afiliación de usuarios del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio es la FIDUCIARIA LA PREVISORA; además, sostiene que con el fallo de primera instancia, se está dando pie a que haya un cambio en el tipo de contrato, hecho que iría en detrimento del Sistema General de Seguridad Social en salud, ya que cada usuario cotizante se creería con el derecho de afiliar a sus nietos si los tuviere, lo cual afectaría los derechos de una colectividad o de al menos una persona que si tenga el derecho de estar afiliada.
Por su parte, la FIDUPREVISORA impugnó el fallo de primera instancia, argumentando que procedió a efectuar la cobertura en salud de la menor MARÍA ANTONIA SANTA CRUZ, por el periodo de 30 días a partir de su nacimiento, según lo establecido por el régimen excepcional de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, teniendo en cuenta que una vez vencido este periodo, cualquier cargo por la prestación de servicios de salud será asumido por el régimen subsidiado, conforme lo establecido en la Ley 100 de 1993; que al cumplir la decisión reprochada se presenta una destinación diferente a la finalidad prevista en la ley de los recursos del patrimonio autónomo, de ahí que podría incurrir en un peculado por aplicación oficial diferente.
Indica que la menor se encuentra excluida del marco normativo del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO que define el grupo de beneficiarios de los docentes, toda vez, que el grupo familiar está compuesto entre otros, por “Los nietos del docente hasta los primeros 30 días de nacido, cuando la hija del docente sea beneficiaria del afiliado.”.
II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, se tiene que el fallo de tutela puede ser impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ante el superior funcional a quien se le confiere competencia, que en este caso le corresponde al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, a través de su Sala de Decisión Civil- Familia- Laboral. 2.
DERECHO A LA SALUD Cuando se trata de los niños, la Corte Constitucional de tiempo atrás ha sostenido con voz de autoridad, que el derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo, dadas las características de especial vulnerabilidad de este grupo poblacional y su particular conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad humana.
Ahora bien, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 reconoció la existencia de un conjunto de regímenes especiales de Seguridad Social, distintos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, entre ellos el de los miembros de las Fuerzas Militares, los trabajadores de Ecopetrol y los educadores, éste último regulado por la Ley 91 de 1989.
A través de ésta se constituyó un subsistema o régimen especial de seguridad social para los docentes, para lo cual se creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO como una cuenta especial de la Nación, encargándosele el manejo de sus recursos a LA FIDUCIARIA LA PREVISORA, entidades que de forma conjunta tienen la función de garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales a sus afiliados.
Respecto a que un nieto del cotizante no puede ser afiliado como beneficiario de éste, la Honorable Corte Constitucional en sentencia T-625 de 2009, expresó: “22. Como se observa, la Corte ha establecido en distintos casos que las personas que no se encuentran legalmente entre los beneficiarios del cotizante, pero que efectivamente dependen de él pueden ser afilados al régimen de seguridad social en salud en el que el cotizante esté adscrito, mediante la figura de cotizante dependiente.
Ello, por cuanto la relación de dependencia que ostentan les impide ser cotizantes en el régimen contributivo o estar afiliados al régimen subsidiado. Esta obligación de las instituciones encargadas de la prestación del servicio de salud es aún más imperiosa cuando se pretende la afiliación de un sujeto de especial protección constitucional, en este caso, de un niño, y con ocasión del ejercicio del deber de solidaridad que rige no sólo el sistema de salud sino también las relaciones familiares. 23.
Ahora bien, en este caso el agenciado, al igual que su madre, también menor de edad, se encuentran en una relación de dependencia económica respecto de su abuelo y padre, respectivamente. Lo que permite concluir que, como en los casos descritos, no pueden afiliarse al régimen contributivo o subsidiado, debido a que al depender económicamente de otra persona no poseen capacidad de pago para afiliarse al régimen contributivo y no están en una situación de pobreza o abandono que les permita acceder al régimen subsidiado.” En sentencia T-218 de 2013, precisó: “Pues bien, observa la Sala que no existe claridad sobre la forma en que la menor pueda ser vinculada al sistema de salud atendiendo a sus condiciones particulares y a lo dispuesto por la normatividad que regula la materia.
Esta situación a la cual no responde con claridad la normatividad y los Acuerdos del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fue analizada para resolver un caso similar al que se revisa, en la sentencia T-613 de 2007, la cual fue citada precedentemente. En esta ocasión, la Corte decidió que los menores nietos de los afiliados al subsistema de salud de los docentes, tenían dos alternativas: ser afiliados como beneficiarios o como cotizantes dependientes de sus abuelos.
La primera hipótesis, se daría solo en aquellos casos en que la relación entre la abuela y su nieta pudiera asimilarse a la relación madre-hija. Es decir, aquellos casos en que los abuelos han ejercido el rol de padres “en cuanto a todas las obligaciones de índole económico, formativo y afectivo de su nieto”. Este es el caso de la sentencia T-907 de 2004, en la cual, si bien no se amplió el régimen de beneficiarios, se ordenó la afiliación del nieto como beneficiario de su abuela, quién había asumido su cuidado desde su nacimiento.
La segunda hipótesis, que se presenta el presente caso como la única alternativa viable, es aplicación analógica de la figura de los cotizantes dependientes prevista en el sistema general (artículo 40 del Decreto 806 de 1998). Fue precisamente ésta, la solución adoptada por la sentencia T-613 de 2007 al establecer que “no se observa, más allá del sostenimiento económico, que la abuela cumpla un rol materno que justifique que la menor deba ser incluida como beneficiaria”.
Tampoco se observa que la custodia de la menor haya obedecido a motivos de protección especial diferentes a la manutención que no puede asumir su madre, Yirca Yareth Badillo. (…). 49- Por esta razón, en virtud de los principios constitucionales de universalidad y solidaridad que rigen el Sistema de Seguridad Social y ordenan a todos los asociados garantizar el acceso de los menores al sistema de salud, se aplicará para este caso la figura de los cotizantes dependientes, a fin de que la menor Bianka Bocanegra Badillo pueda ser afiliada al FNPSM en tal calidad.”.
CASO CONCRETO En el presente caso, se solicita protección ante la negativa de la FIDUCIARIA LA PREVISORA – FIDUPREVISORA y COSMITET LTDA., de afiliar como beneficiaria a la accionante en su calidad de nieta del cotizante. Si bien es cierto la prestación del servicio de salud a los nietos del docente solo los cubre hasta los primeros 30 días de nacido cuando la hija sea beneficiaria del afiliado, según la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional los menores nietos de los afiliados al subsistema de salud de los docentes, tienen dos alternativas, la primera ser afiliados como beneficiarios, en aquellos casos en que la relación entre los abuelos y su nieto pudiera asimilarse a la relación padres-hijo, y la segunda como cotizantes dependientes de sus abuelos, aplicación analógica de la figura de los cotizantes dependientes prevista en el sistema general de segur4idad social (artículo 40 del Decreto 806 de 1998).
En el caso bajo estudio, la hipótesis aplicable es la segunda, por cuanto, la relación entre la menor MARÍA ANTONIA SANTA CRUZ y su abuelo JOSÉ HELI CRUZ VELÁSQUEZ no es la relación de padre e hija, ya que la menor cuenta con sus padres, que pese a ser mayores de edad son estudiantes universitarios y aún dependen económicamente de sus progenitores.
Siendo así, era del caso conceder la tutela, en aplicación de los principios de constitucionales de universalidad y solidaridad que rigen el Sistema de Seguridad Social, ordenando a las entidades accionadas garantizar el acceso de la menor accionante al sistema de salud, para lo cual deberá aplicarse la figura de los cotizantes dependientes, a fin de que la menor MARÍA ANTONIA SANTA CRUZ pueda ser afiliada al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en tal calidad.
En efecto, el Juzgador de primera instancia acierta al conceder el amparo de los derechos fundamentales de la menor que está en riesgo, al no poseer un sistema de seguridad social que cubra las contingencias propias de su estado de debilidad, pues este hecho es reprochable a la luz de la Constitución, más aún cuando el Estado y las instituciones de que se vale para garantizar el derecho a la seguridad social tienen la obligación de afiliar a todos los habitantes, y ésta no ha sido satisfecha.
Sin embargo, no especificó en qué calidad debe afiliarse a la menor, por lo tanto, se ha de modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación, en el sentido de ORDENAR al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO-FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., y a la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS TEMPORALES THEM Y CIA LTDA. “COSMITET LTDA.” que, en lo que les corresponda según sus competencias, afilien a la menor MARÍA ANTONIA SANTA CRUZ en calidad de cotizante dependiente del señor JOSÉ HELI CRUZ VELÁSQUEZ, sin exigirle para el efecto el pago de ninguna prestación de tipo económico, hasta tanto la menor no sea afiliada, como beneficiaria o cotizante, a alguno de los regímenes de seguridad social en salud.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA, Sala de Decisión Civil-Familia-Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO. MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia del 11 de mayo de 2015, proferida por el Juzgado Cuarto de Familia de Armenia, Quindío, objeto de impugnación, en el sentido de ORDENAR al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., y a la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS TEMPORALES THEM Y CIA LTDA. “COSMITET LTDA.” que, en lo que les corresponda según sus competencias, afilien a la menor MARÍA ANTONIA SANTA CRUZ en calidad de cotizante dependiente del señor JOSÉ HELI CRUZ VELÁSQUEZ, sin exigirle para el efecto el pago de ninguna prestación de tipo económico, hasta tanto la menor no sea afiliada, como beneficiaria o cotizante, a alguno de los regímenes de seguridad social en salud.
SEGUNDO. CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primer grado.
TERCERO. Por fax o por el medio de comunicación más eficaz la Secretaría de la Sala hará conocer lo resuelto en este fallo tanto a la accionante como al ente accionado.
CUARTO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia remítase el expediente ante la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. SONYA ALINE NATES GAVILANES Expediente No. 630013110-004-2015-00181-01 (0343) Magistrada Sustanciadora. MARCOS ISAÍAS RAMIREZ LUNA Expediente No. 630013110-004-2015-00181-01 (0343) Magistrado LUÍS FERNANDO SALAZAR LONGAS Expediente No. 630013110-004-2015-00181-01 (0343) Magistrado