PREACUERDOS/ Principio de legalidad flexibilizado/Degradación de la conducta/ Corte Suprema de Justicia SP13939 del 15 de octubre de 2014, radicado 42184/Necesidad de contar con algún elemento de prueba que respalde la nueva calificación acordada por la fiscalía en el preacuerdo. PREACUERDOS /Subrogados/cumplimiento de requisitos/“De esta manera, aunque a la Fiscalía le está permitido efectuar negociaciones con un amplio margen de discrecionalidad, no puede ofrecer beneficios cuando la persona procesada no cumple los requisitos que previamente ha establecido el legislador para su concesión”.
TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL DECISIÓN: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-001-60-00000-2014-00102 DELITO: RECEPTACIÓN ACUSADO: WBISLEY MARÍN CASTAÑO Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMIREZ APROBADO: Acta No. 085 Armenia, Quindío, mayo veintinueve (29) de dos mil quince (2015) Lectura de auto: junio tres (03) de dos mil quince (2015) Hora: 09:00 a.m. Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por el defensor del señor WBISLEY MARÍN CASTAÑO contra la decisión proferida el 6 de abril del año en curso por el Juez Único Penal del Circuito de Calarcá, en cuanto improbó el preacuerdo suscrito entre su representado y el ente de persecución penal, dentro de la actuación penal que por el delito de RECEPTACIÓN se tramita en contra de su prohijado.
HECHOS EL 10 de diciembre de 2014, se realizó diligencia de allanamiento y registro en el local comercial denominado MOVISTAR en la carrera 24 número 35-22 del municipio de Calarcá, pues previas labores de policía judicial, se tuvo conocimiento que en el mismo se compraban, vendían y arreglaban celulares y especialmente que poseedores de celulares hurtados acudían allí a vender estos objetos para que se les prestara el servicio de liberar y modificar los sistemas de identificación (IMEI) con el objetivo de ponerlos en funcionamiento y comercializarlos.
La diligencia fue atendida por el señor WBISLEY MARÍN CASTAÑO, quien se encontraba en compañía de YEISON DAWINI HINCAPIÉ VALENCIA. En el lugar se halló en una gaveta destinada para mantenimiento y reparación, varios celulares entre los cuales había 10 que figuraban en la página web www.imeicolombia.gov.co como hurtados. De acuerdo a lo expuesto, las dos personas que atendieron la diligencia fueron privadas de la libertad por el delito de Receptación. La fiscalía realizó peritazgo a cada uno de los elementos incautados, encontrando que 9 de los 10 celulares fueron certificados por empresas celulares como hurtados, entre esos, uno en la República del Ecuador.
El 11 de diciembre de 2014 ante el Juez Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Calarcá se llevaron a cabo audiencias de legalización de orden y diligencia de allanamiento, incautación y captura, así como formulación de imputación por el delito de RECEPTACIÓN en la modalidad de poseer, en calidad de autor y a título de dolo, pero únicamente respecto del señor MARÍN CASTAÑO, pues en cuanto a YEISON DAWINI HINCAPIÉ VALENCIA la fiscalía no encontró mérito para vincularlo.
La imputación no fue aceptada por el señor WBISLEY MARÍN CASTAÑO. No habiéndose presentado escrito de acusación, la fiscalía suscribió preacuerdo con el imputado, cuyo trámite le correspondió al Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá y ante la improbación del mismo se encuentran las diligencias en esta sede para resolver el recurso de apelación. TÉRMINOS DEL PREACUERDO Entre la fiscalía y el señor WBISLEY MARÍN CASTAÑO se celebró un pacto en el que éste último acepta su responsabilidad por el delito de RECEPTACIÓN a título de cómplice, lo cual, según lo previsto en el canon 30 de la ley 906 de 2004 le disminuye la pena de una sexta parte a la mitad, lo que en este evento conlleva a que la sanción a imponer al imputado sea de 24 meses de prisión. Igualmente, se preacordó sobre las consecuencias, la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, planteando la representante del ente acusador, que aunque en la actualidad tal beneficio está prohibido para el tipo penal por el que se adelanta la investigación, atendiendo las normas rectoras y los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, debe hacerse una ponderación entre el bien jurídico protegido por la norma y el derecho a la libertad que le asiste al señor MARÍN CASTAÑO. Sostuvo de esta manera la representante de la fiscalía, que se debe hacer un análisis particular en cada caso y ver más allá del delito cometido, el factor subjetivo que en este caso está relacionado con la colaboración del acusado en la investigación, el arraigo en la comunidad, la ausencia de denuncias e investigaciones en su contra, la poca cantidad de celulares encontrados en su local y la etapa de la celebración del preacuerdo.
Para respaldar su postura, trajo a colación entre otras, sentencia del Tribunal Superior de Bogotá con ponencia del doctor Flórez Rodríguez Max Alejandro dentro del radicado 11001310403720100440 del 2 de mayo de 2014. DECISIÓN DE INSTANCIA Después de analizar los presupuestos de responsabilidad y materialidad, los cuales encontró acreditados, el Juez precisó en torno a las normas que rigen los preacuerdos que como en este caso el mismo se presentó antes de radicar el escrito de acusación, se podían negociar los hechos imputados y sus consecuencias.
Adujo sobre el preacuerdo que había dos puntos sobre los que se negoció con el procesado, el primero de ellos relacionado con la degradación de la conducta de autor a cómplice, aspecto que encontró ajustado porque a pesar de que no se cuenta con un mínimo de prueba, tuvo en cuenta el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Penal- en el radicado 42184 en el que se dijo que tal exigencia es contraria a la lógica del instituto porque de lo contrario tal reconocimiento debía hacerse en los alegatos de conclusión y en la sentencia misma.
No obstante, en lo relativo a las consecuencias, en las que se ofreció la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, estimó que no le es dable a la fiscal ofrecerle al imputado tal beneficio porque no cumple con los requisitos exigidos por la norma para su concesión, como quiera que el delito por el cual se está investigando se encuentra excluido y esos presupuestos no son negociables porque fueron preestablecidos por el legislador.
En ese orden de ideas, al no poder aprobar de manera parcial el preacuerdo, lo improbó en su totalidad con fundamento en las razones atrás señaladas. LA APELACIÓN El defensor del señor MARÍN CASTAÑO solicita revocar la decisión de primera instancia y en su lugar impartir aprobación al preacuerdo suscrito entre su representado y la fiscalía, pues sostiene que deben tenerse en cuenta los argumentos esgrimidos por la representante del ente acusador, en cuanto se debe dar prelación a los principios rectores de la actuación penal.
Aduce que no se puede ser exegético cuando el operador judicial tiene la autonomía de observar los principios que inspiran el proceso. Arguye que no se trata de desconocer la norma que regula la suspensión condicional de la ejecución de la pena, sino analizar los aspectos subjetivos de la persona. NO RECURRENTES La representante de la fiscalía coadyuvó la petición de la defensa, advirtiendo que no quiso desconocer la modificación realizada por la ley 1709 de 2014 a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, sino que atendiendo el hacinamiento carcelario y los aspectos subjetivos del imputado, como su carencia de antecedentes penales, la colaboración que ha querido prestar a la administración de justicia y el hecho que los móviles incautados no estaban siendo exhibidos al público, encontró que aplicando las normas rectoras que rigen el proceso penal, podía ser beneficiado del subrogado en comento.
Por su parte, la agente del Ministerio Púbico deprecó la confirmación de la decisión controvertida, por encontrar que la misma se ajustó a los parámetros constitucionales y legales. Adujo que desde un inicio estuvo en desacuerdo con la aprobación del mismo porque el tipo penal por el que se imputó al señor WBISLEY MARÍN CASTAÑO y por el que aceptó cargos está exento del subrogado que le concedió la fiscalía. Añade que aunque el procesado no tenga antecedentes y sus condiciones personales, familiares y sociales sean óptimas, el juez no puede llenar omisiones legislativas o inaplicar la norma por vía de excepción de inconstitucionalidad porque la ley introdujo una prohibición expresa.
CONSIDERACIONES DE LA SALA El caso que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad, se trata de establecer si debe impartirse aprobación al preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y el señor WBISLEY MARÍN CASTAÑO, en el que se pactó a cambio de su aceptación de cargos por el delito de RECEPTACIÓN degradar su conducta de autor a cómplice, lo que acarrearía que la pena a imponer sea de 24 meses de prisión. Además, la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena de que trata el artículo 63 del Código Penal.
Antes de resolver el asunto principal de la impugnación, es de resaltar que las reglas que regulan lo relacionado con preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado, están contenidas en los artículos 348 al 354 del Código de Procedimiento Penal. Uno regulado por el canon 350 ibídem que va desde la formulación de imputación hasta antes de ser presentado el escrito de acusación, en este evento el Fiscal podrá eliminar de la acusación alguna causal de agravación punitiva o un cargo específico, o tipificar la conducta de una manera específica para que se disminuya la pena.
La segunda oportunidad es después de presentada la acusación y hasta el momento en que el acusado al inicio de juicio oral se le interrogue sobre la aceptación de cargos, en este caso el beneficio a otorgar es de la tercera parte de la pena imponible. En esta ocasión, la fiscalía celebró el preacuerdo con el procesado antes de radicar el escrito de acusación, es decir, que los términos en que se celebró el preacuerdo están dentro de los parámetros establecidos por el legislador para el momento procesal en que se suscribió. Dígase de igual manera que dos fueron los términos que se pactaron, uno relacionado con los hechos, pues se degradó la participación del señor WBISLEY MARÍN CASTAÑO en el delito de RECEPTACIÓN de autor a cómplice, condición que encuentra esta Colegiatura procedente de acuerdo a la postura que ha asumido esta Sala en sus últimas decisiones.
En efecto, esta Corporación había reconocido en sus anteriores providencias que el principio de legalidad había sido flexibilizado por el legislador cuando creó figuras jurídicas como la que ocupa nuestra atención que permiten el acceso por parte de los investigados a rebajas punitivas y le otorgó cierta discrecionalidad al ente acusador para que llegue a un acuerdo con ellos, no obstante, en materia de degradación de la conducta, entendida como el reconocimiento de la participación de un procesado a una figura con mayores beneficios como es el caso de la complicidad, había sostenido que en cada caso debía analizarse el contexto en el que se desarrolló la conducta punible y los elementos de prueba allegados por la Fiscalía, para establecer si era posible o no tal negociación. Sin embargo, tal postura fue recogida desde el auto de marzo 24 de 2015, radicado 63-001-60-00-033-2014-03646, con ponencia del Doctor Henry Niño Méndez, teniendo en cuenta la actual línea jurisprudencia establecida por la Corte Suprema de Justicia, en sentencias del 20 de noviembre de 2013-, radicado 41570 y SP13939 del 15 de octubre de 2014 radicado 42184, según los cuales prima la naturaleza de los preacuerdos y negociaciones sobre la injerencia del juez o las oposiciones de las víctimas.
En la decisión 42.184, la Alta Corporación realizó las siguientes conclusiones: “1. El Fiscal goza de plena autonomía para aceptar o no negociar, y en procura de lograr el acuerdo debe citar a la víctima, pero lo expresado por esta no tiene carácter obligacional, ni puede impedir la presentación de lo pactado. 2. La Fiscalía cuenta con varias posibilidades o formas de modular el acuerdo, pero no puede, en curso del mismo, violentar la presunción de inocencia, razón por la que debe contar con un mínimo suasorio que permita inferir la materialización del hecho como conducta punible y la participación en el mismo de la persona. 3.
En términos de legalidad o estricta tipicidad, el Fiscal puede definir qué conducta imputa o imputar una menos gravosa, pero no le está permitido “crear tipos penales”. 4. El Juez de Conocimiento está obligado a aceptar el acuerdo presentado por la Fiscalía, salvo que este desconozca o quebrante las garantías fundamentales. Acerca de esta última circunstancia, para la Sala es claro que las garantías fundamentales a las cuales se refiere la norma para permitir la injerencia del juez, no pueden examinarse a la luz del criterio subjetivo o arbitrario del mismo y deben remitirse exclusivamente a hechos puntuales que demuestren violaciones objetivas y palpables necesitadas del remedio de la improbación para restañar el daño causado o evitar sus efectos deletéreos.” Y específicamente en lo relacionado con la necesidad de contar con algún elemento de prueba que respalde la nueva calificación acordada por la fiscalía en el preacuerdo, sostuvo: “Dentro de este panorama, la tesis planteada por el demandante en casación aparece insustancial, cuando no carente de soporte jurídico, pues, ningún imperativo constitucional o legal obliga a que el Fiscal encuentre demostrada la causal de atenuación punitiva otorgada al acusado en contraprestación a su aceptación de responsabilidad penal en el delito.
Por lo demás, esta sería una exigencia contraria a la lógica misma del instituto, en tanto, si de verdad apareciese plenamente probada la circunstancia que obliga aminorar la sanción, lo pertinente no es otorgarla en el preacuerdo como único beneficio, sino reconocerla al interior del espectro de tipicidad propio de la acusación y el fallo” (Negrillas fuera del texto original).
De lo atrás expuesto, se deduce como ya se había anunciado con anterioridad que la negociación efectuada entre la representante del ente acusador con el señor MARÍN CASTAÑO en torno a los hechos, es decir, la participación del imputado en calidad de cómplice se halla dentro de las facultades otorgadas por el legislador a la Fiscalía en aras de celebrar preacuerdos.
No obstante lo anterior, no ocurre lo mismo cuando acordó como consecuencia de tal adecuación, reconocer al señor WBISLEY MARÍN CASTAÑO la suspensión condicional de la ejecución de la pena de que trata el artículo 63 del Código Penal, pues para su reconocimiento se requiere que la pena impuesta además que no supere los 4 años de prisión y que la persona carezca de antecedentes penales, también se necesita que el delito por el cual se adelanta la investigación no esté contenido dentro de los prohibidos en el canon 68A de la misma normativa, siendo el tipo penal de receptación uno de ellos.
De esta manera, aunque a la Fiscalía le está permitido efectuar negociaciones con un amplio margen de discrecionalidad, no puede ofrecer beneficios cuando la persona procesada no cumple los requisitos que previamente ha establecido el legislador para su concesión, como ocurre en este caso en el que el punible por el cual se adelanta el proceso en contra del señor MARÍN CASTAÑO se encuentra excluido del subrogado que pretende negociar el ente acusador.
Sobre este particular, la tan citada providencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, precisó lo siguiente: “En este sentido, a título apenas ejemplificativo, la intervención del juez, que opera excepcionalísima, debe recabarse, se justifica en los casos en que se verifique algún vicio en el consentimiento o afectación del derecho de defensa, o cuando el Fiscal pasa por alto los límites reseñados en los puntos anteriores o los consignados en la ley –como en los casos en que se otorgan dos beneficios incompatibles o se accede a una rebaja superior a la permitida, o no se cumplen las exigencias punitivas para acceder a algún subrogado”.
No puede entonces esta Colegiatura, ni el juez de instancia, entrar a hacer valoraciones subjetivas en torno a las condiciones sociales, personales y familiares del imputado como lo pretenden el defensor y la fiscalía para conceder un subrogado cuando la ley estableció de manera clara los presupuestos para su reconocimiento. Por otra parte, resulta pertinente resaltar que la señora delegada de la Fiscalía, sustentó su petición en una sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá según la cual existe un vacío normativo en el artículo 63 de la ley 599 de 2000, modificado por la ley 1709 de 2014, porque el legislador no contempló la posibilidad de que la persona cumpla con el requisito objetivo, carezca de antecedentes pero el delito se encuentre incluido en la prohibición señalada en el canon 68A del Código Penal, no obstante, esta Colegiatura ya se había pronunciado sobre esta providencia en sentencia con radicado 63-001-60-00033-2014-00458 aprobada el 16 de diciembre de 2014, mediante acta No. 192 y con ponencia de quien cumple ahora el mismo cometido, precisando sobre el particular lo siguiente: “Por último, es pertinente señalar frente al referente traído a colación por el censor, que la Sala no comparte el criterio expuesto en la decisión del Tribunal Superior de Bogotá, radicado 110013104037201000440 (02-05-2014) con ponencia del doctor FLÓREZ RODRIGUEZ MÁX ALEJANDRO según el cual cuando el delito se encuentra incluido dentro del listado del inciso 2 del artículo 68 A del Código Penal, no se entiende que está excluido del beneficio, sino que debe analizarse el requisito subjetivo del numeral 3, pues el alcance que le da esta Corporación es el referido en la parte inicial de este proveído, según el cual en ambas posibilidades, es decir, con o sin antecedentes, el punible no puede estar excluido, porque de otra manera se estaría favoreciendo a quienes tienen antecedentes sobre los que no los presentan”.
Conclúyase de esa manera que acertados estuvieron los argumentos esgrimidos por el A Quo, porque no es procedente impartir aprobación al preacuerdo suscrito entre el ente acusador y el señor WBISLEY MARÍN CASTAÑO, por cuanto uno de los términos que se preacordó no cumple con las exigencias previstas en la ley para su concesión. Por los motivos expuestos se confirmará el auto proferido por el Juez Único Penal del Circuito de Calarcá el 6 de abril del año que avanza.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, RESUELVE CONFIRMAR la decisión adoptada en la audiencia de verificación de preacuerdo celebrada el 6 de abril del año en curso, por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, dentro de la actuación penal que por el delito de RECEPTACIÓN se tramita en contra de WBISLEY MARÍN CASTAÑO. Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA