63-001-60-00033-2014-02030 · Tribunal de Armenia

PREACUERDOS/Control judicial/ PREACUERDOS/Control judicial/Criterio inicial del Tribunal Superior/ “Fácil es inferir entonces, que el Juez ante quien se haya presentado la acusación, sólo puede verificar el respeto a los derechos y garantías de los sujetos procesales y proceder a dictar sentencia, cuando ha antecedido un allanamiento a la imputación, pues así como el imputado no puede retractarse si ya ha renunciado al juicio, en los términos del artículo 131 ibídem ante el Juez de control de garantías, tampoco le es permitido al referido funcionario, modificar los términos de la imputación y consecuente acusación y menos aún cuando ello significa perjuicio para el imputado.” (…) “Como puede observarse, este Tribunal tomó partido por la posición jurídica según la cual, como la Fiscalía es la titular de la acción penal, conforme a lo dispuesto en el artículo 250 de la Constitución Política, el Juzgador no puede intervenir en la adecuación típica que esa Institución hace de los hechos objeto de proceso penal; en consecuencia, se dijo en esa providencia, el control judicial de los preacuerdos no puede recaer sobre la calificación jurídica que compete de manera exclusiva al órgano de persecución penal.

Si la Fiscalía y los acusados no pudieran hacer ese tipo de estipulaciones, se llegaría al extremo de no poderse aplicar las normas sobre preacuerdos y negociaciones, las cuales, se reitera, están previstas en la ley; es decir, hacen parte del principio de legalidad por expresa voluntad del legislador.” PREACUERDOS/Control judicial/Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia./ [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA DE DECISIÓN PENAL Radicación: 63-001-60-00033-2014-02030 Procesado: Jhony Alexánder Rico Merchán Delito: Tráfico, fabricación o porte estupefacientes Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Sentencia de segunda instancia aprobada por la Sala en sesión de Mayo veintisiete (27) de dos mil quince (2015) Acta número 083 Audiencia de lectura de fallo Junio cinco (5) de dos mil quince (2015) Hora: Diez de la mañana (10:00 am) Se resuelve la apelación interpuesta por el Ministerio Público contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia en audiencia de septiembre 15 de 2014, por medio del cual condenó al señor acusado, en los términos de un preacuerdo celebrado entre las partes.

HECHOS Y PREACUERDO El veintisiete (27) de mayo de dos mil catorce (2014), el señor Jhony Alexánder Rico Merchán llegó al aeropuerto El Edén de la ciudad de Armenia, Quindío, con el fin de viajar a Estados Unidos. A las dos y diez minutos de la tarde, el ciudadano mencionado se sometió a los controles rutinarios que se hacen a los viajeros por parte de la Policía Nacional, momento en el cual agentes de esa Institución descubrieron que Rico llevaba 692,17 gramos de cocaína, camuflados en el fondo doble de su morral, razón por la que fue capturado.

El 28 de mayo de 2014, en audiencia preliminar, el Juzgado Sexto Penal Municipal con funciones de control de garantías de Armenia declaró legal la aprehensión, verificó la formulación de imputación que hizo la Fiscalía al capturado, y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. La Fiscalía y el procesado Jhony Alexánder Rico Merchán acordaron que este acepta su responsabilidad penal en el delito consistente en sacar del país estupefacientes, descrito en el artículo 376, inciso tercero, del Código Penal, a cambio de que se tipifique su acción como tentativa y se le impongan penas de 54 meses de prisión y 80 salarios mínimos legales mensuales de multa.

El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, Quindío, en la audiencia de verificación del preacuerdo realizada en septiembre 15 de 2014, después de constatar, con interrogatorio detallado al acusado, que la negociación y el preacuerdo fueron celebrados por este de manera libre, consciente, voluntaria, con suficiente información y con asistencia de la defensa, aprobó el preacuerdo, escuchó a las partes sobre los criterios de individualización de la pena y dictó sentencia condenatoria, en los términos del pacto.

El señor Juez concluyó que lo acordado entre las partes es permitido por el ordenamiento jurídico, como lo ha decantado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con la naturaleza del actual sistema procesal penal, en el que se busca que exista consenso entre las partes para que los procesos terminen de manera anticipada y se solucione prontamente el conflicto.

Se fundamentó en lo expresado por la Sala de Casación Penal de esa Corporación en sentencia del 20 de noviembre de 2013. APELACIÓN El señor procurador judicial, después de hacer una relación de normas que rigen la actividad de la Fiscalía y de los Jueces en el proceso penal, pidió que se revoque la decisión y se impruebe el preacuerdo, porque desconoció los principios de objetividad y de legalidad, al calificar el delito como tentado, a pesar de que fue consumado, pues, el acusado realizó otras de las acciones que corresponden a los verbos alternativos que consagra la norma que tipifica el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Apoyó su reclamo en providencias del Tribunal Superior de Bogotá y de la Corte Suprema de Justicia sobre la imposibilidad de predicar la tentativa en esos casos, y en decisiones de la Corte Suprema de Justicia y de este Tribunal acerca del límite que el principio de legalidad impone a las actuaciones de la Fiscalía en las negociaciones. El señor defensor, como no recurrente, pidió que se confirme la sentencia. Dijo que el Ministerio Público no puede pretender remplazar a las partes en las atribuciones que estas tienen en el proceso penal; que la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de noviembre 20 de 2013, citada por el Juzgado, declara que esta clase de negociaciones sobre los hechos y sus consecuencias es posible, con el fin que se hagan efectivos los fines de la justicia premial, y en el auto de mayo 7 de 2014 (radicación 43523), aunque se refiere a acuerdos sobre la suspensión condicional de la ejecución de las penas, resalta que las partes deben tener un margen de maniobra para las negociaciones.

En este caso, agregó el defensor, se respetó el núcleo fáctico del tipo penal y se hizo una adecuación para imponer una pena más benigna, concesión que es necesaria para cumplir con el fin de los preacuerdos consistente en humanizar la administración de justicia. El señor fiscal dijo al apelante que, si se aplica su criterio, no pueden realizarse preacuerdos, a pesar de que la ley expresamente permite adelantar negociaciones con miras a tipificar la conducta de tal manera que se aminore la pena, como se hizo en este caso, en el que el comportamiento del procesado se encuadró dentro de la acción que pretendía realizar -- sacar del país el estupefaciente--, pero que no pudo culminar porque fue sorprendido por la Policía. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Nuevamente se plantea el problema jurídico relacionado con el alcance del control judicial del preacuerdo en lo que tiene que ver con la calificación jurídica que de los hechos hace la Fiscalía, situación que incide en el cumplimiento del principio de legalidad y cuyo tratamiento ha sido particularmente complejo y variable en la jurisprudencia. Cuando iniciaba el desarrollo del sistema procesal penal regido por la ley 906 de 2004, esta Sala penal, en sentencia leída en audiencia de julio veinticinco (25) de dos mil seis (2006)[1], con ponencia de la Magistrada Doctora Claudia Patricia Rey Ramírez, fijó su posición sobre el tema mencionado, de la siguiente manera: “(…) Uno de los mayores inconvenientes que se han presentado en la implementación de este nuevo sistema de enjuiciamiento criminal, está relacionado con el cambio de la concepción del Juez respecto a la titularidad de la acción penal y las funciones que les son propias dentro de este esquema de justicia, en cuanto se destaca que con el proceso se busca proteger el interés social en la persecución y castigo de los delitos, pero sin desconocer tampoco el interés individual del procesado, como también el respeto a la igualdad de las partes o sujetos intervinientes en él. El cumplimiento de todos estos fines debe estar acompañado por el respeto del debido proceso que presupone la salvaguarda de los derechos y garantías constitucionales; razón por la que es necesario que el Juez se aparte de concepciones ancladas en criterios formales y se familiarice con un sistema donde el ejercicio de la acción penal está atribuido con exclusividad a la Fiscalía. Atrás quedaron los tiempos en que el Estado como único capaz de ejercitar el ius puniendi, tenía en los Jueces un órgano de acusación y juzgamiento, etapa última en la que el director del proceso desarrollaba plenos poderes de instrucción, que ejercitaba a través del decreto oficioso de pruebas; situación que perduró hasta la entrada en vigencia de la ley 906 de 2004, como quiera que anteriormente, en el juicio, luego de presentarse la resolución acusatoria por parte de la Fiscalía, el Juez podía disponer la práctica de todas las pruebas que creyera necesarias para la decisión final, aún aquellas que podían eventualmente ir en contra del incriminado.

De esta manera, acéptese, no se presentaba un verdadero proceso entre partes, pues la separación de roles entre Fiscal y Juez, en la etapa del Juzgamiento resultaban más aparente que real, máxime cuando se contaba con la presencia de un Ministerio público que podía, en muchos eventos, hacerse al lado de estos y hacer menos efectivo el derecho de defensa del encausado.

La necesidad de un cambio se evidenció y de ahí que con el acto legislativo 02 de 2003 que modificó el artículo 250 de la Constitución Política, se introdujeron principios con los que se buscaba un proceso realmente adversarial, donde existiera una clara separación de funciones entre el órgano acusador y el juzgador. Se ha dicho por la doctrina, que se presenta en este sistema una distinción entre la acusación-acción y el juicio- jurisdicción, donde compete a la Fiscalía General de la Nación a través de sus delegados el ejercicio de la acción penal y a los Jueces (unipersonales o colegiados) adelantar el trámite del juicio, con base en la acusación que presentara el Fiscal, de donde resulta inadmisible la expedición de una condena sin acusación. Lo anterior, con fundamento en la norma constitucional y en las reglas de procedimiento, pues la primera atribuyó tal función con exclusividad a la Fiscalía y las segundas, permiten inferir la necesidad de que se presente la acusación, aún en los casos de negociaciones y preacuerdos o de allanamientos a la imputación, por cuanto la congruencia se predica entre los hechos de la acusación y los delitos por los que se ha solicitado condena.

(…) En el mismo sentido y bajo las mismas premisas, cuando el Juez decide hacer modificaciones al escrito de acusación, solicitando su adición, a fin de que se cambien las condiciones frente a las cuales se presentó una negociación o preacuerdo o en el mejor de los casos, como aconteció en el asunto que aquí nos ocupa, mutando los cargos que fueron admitidos, dada la manera como se formuló la imputación, no solamente afecta el esquema del nuevo sistema, donde el titular de la acción penal es con exclusividad la Fiscalía, sino también está vulnerando derechos que está obligado a respetar.

Puede alegarse, en apoyo de la posición que adoptara el juez de conocimiento, que el respeto al principio de legalidad, autoriza adecuar la imputación al hecho realmente cometido, pues actuar en forma contraria constituye un desconocimiento de la obligación que le asiste de velar por un orden justo y el respeto irrestricto de las normas sustantivas y procedimentales, con mayor razón de las de rango constitucional, empero, en el sistema procesal penal que aún pervive, (construido sobre la estructura de un sistema inquisitivo) y en el de corte acusatorio que comenzó a regir en algunos distritos el primero de enero de 2005, con la ley 906 de 2004, la acusación resulta ser un acto autónomo e independiente, que tiene un carácter vinculante en cuanto señala límites de la defensa, constituyendo por lo demás el marco sobre el cual ha de versar el juicio.

La diferencia sin embargo, entre el anterior esquema procesal y el que regula la actuación procesal en los delitos cometidos a partir del primero de enero de 2005 en este distrito, estriba principalmente en que en la fase del juicio, con la ley 600 de 2000, así como lo ha reseñado el Magistrado Alvaro Orlando Pérez Pinzón “el Fiscal se despoja de su condición de titular de la acción penal para asumir la de sujeto procesal, permitiéndole una tal situación adoptar frente al debate una posición diferente a la observada en el procesatorio, sin que ello signifique que la tesis que prohíja sea la que necesariamente deba acoger el sentenciador”.

Igualmente, con relación al principio de legalidad, expuso el reseñado funcionario cómo “no es procedente aplicar criterios propios del conocido principio de oportunidad, según los cuales la fiscalía, autónomamente, puede prescindir de proseguir con la actuación con fundamento en hechos o circunstancias que, de acuerdo con las legislaciones que acogen este principio, pueden estar regulados en la ley o ser discrecionales de quien tiene la función de acusar”.[2] Contrariamente, con la expedición de la tantas veces mencionada ley 906, se modificó el sistema de acusación y principalmente el rol del Juez de conocimiento, pues a diferencia de lo que acontecía en la anterior legislación donde se le facultaba inclusive para variar la acusación, sugiriendo de ser posible la inclusión de agravantes, en el juicio concebido dentro del esquema acusatorio, el Juez debe actuar de manera totalmente imparcial, sin posibilidad de decretar pruebas de oficio y obligado a respetar el principio de congruencia que se predica, como ya se indicara, entre los hechos por los que se acusó y los delitos por los que se pide condena, de donde se infiere que ninguna posibilidad tiene de realizar modificaciones o adiciones a la acusación y menos aún, cuando ésta se presenta como requisito previo para la sentencia de condena, luego de que el imputado se allanara a los cargos deducidos por la Fiscalía, renunciando ante el Juez de control de garantías a tener un juicio oral, sin que tenga posibilidad de retractarse por estricta prohibición del canon 297 del Código de Procedimiento Penal.

Dentro del cambio de paradigma que se espera de los Jueces está el entendimiento que el principio de legalidad cede ante las figuras de los preacuerdos y con mayor razón ante el principio de oportunidad, pues compete únicamente a la Fiscalía decidir los términos en los que se celebra una negociación o se decide la interrupción, suspensión o extinción de la acción, ya que estos últimos si bien se hayan reglados, solamente deben ser revisados por los Jueces en el aspecto formal, pero sin que pueda entrar a discutir sobre la conveniencia o inconveniencia de tal medida, pues ello resulta ser del resorte exclusivo de la Fiscalía, siguiendo los criterios de política criminal que se haya trazado.

Similar situación se presenta respecto a los citados preacuerdos, pues éstos tienen unos fines u objetivos específicos, y no resulta ser de la incumbencia del Juez las razones que tuvo el ente acusador para negociar con el imputado o acusado, ya que son muchas las hipótesis que pueden presentarse, especialmente referidas a la inexistencia de la prueba necesaria para una condena, luego de un juicio ordinario[3], o bien motivos que de conocerse pueden dar al traste con otras futuras o eventuales investigaciones, de ahí que el legislador haya consagrado en el canon 351 del Código Procedimental que “los preacuerdos celebrados entre fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”.

Fácil es inferir entonces, que el Juez ante quien se haya presentado la acusación, sólo puede verificar el respeto a los derechos y garantías de los sujetos procesales y proceder a dictar sentencia, cuando ha antecedido un allanamiento a la imputación, pues así como el imputado no puede retractarse si ya ha renunciado al juicio, en los términos del artículo 131 ibídem ante el Juez de control de garantías, tampoco le es permitido al referido funcionario, modificar los términos de la imputación y consecuente acusación y menos aún cuando ello significa perjuicio para el imputado.

Es tan exigente la Jurisprudencia[4] a este respecto que aún frente al nuevo sistema ha señalado la necesidad de que se enuncien en la imputación todas las circunstancias agravantes o de mayor punibilidad, para dar la oportunidad al procesado de conocerlas, debatirlas o allanarse a ellas, pues condenarlo por cargos que no fueron suficientemente conocidos y respecto de los cuales no existió contradicción, constituye vulneración al debido proceso y consecuencialmente al derecho de defensa.

La Sala sobre el particular participa del criterio que cualquier circunstancia que modifique los límites punitivos que permitan agravar la punibilidad, deben ser suficiente y claramente enunciados desde la imputación (si de allanamiento a la imputación se trata), pues todo ello tiene que ver principalmente, con el derecho de defensa pero también con los principios de lealtad y buena fe.” Como puede observarse, este Tribunal tomó partido por la posición jurídica según la cual, como la Fiscalía es la titular de la acción penal, conforme a lo dispuesto en el artículo 250 de la Constitución Política, el Juzgador no puede intervenir en la adecuación típica que esa Institución hace de los hechos objeto de proceso penal; en consecuencia, se dijo en esa providencia, el control judicial de los preacuerdos no puede recaer sobre la calificación jurídica que compete de manera exclusiva al órgano de persecución penal.

Sin embargo, esa postura tuvo que matizarse para ajustarla a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, que estableció una línea según la cual el juzgador sí podía intervenir en la calificación jurídica, en salvaguarda del principio de legalidad. En sentencia C-1260 de 2005[5], la Corte Constitucional expuso: “Es claro, entonces, que cuando el numeral acusado refiere a que el fiscal podrá adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo –preacuerdos desde la audiencia de formulación de imputación- en el que el imputado se declarará culpable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal “Tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”, no se refiere a la facultad del fiscal de crear nuevos tipos penales, pues tratándose de una norma relativa a la posibilidad de celebrar preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado, la facultad del fiscal en el nuevo esquema procesal penal esta referida a una labor de adecuación típica, según la cual, se otorga al fiscal un cierto margen de apreciación en cuanto a la imputación, pues con miras a lograr un acuerdo se le permite definir si puede imputar una conducta o hacer una imputación que resulte menos gravosa; pero de otro lado, en esta negociación el Fiscal no podrá seleccionar libremente el tipo penal correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso.

En efecto, en relación con la posibilidad de celebrar preacuerdos entre el fiscal y el imputado, aquel no tiene plena libertad para hacer la adecuación típica de la conducta, pues se encuentra limitado por las circunstancias fácticas y jurídicas que resultan del caso. Por lo que, aún mediando una negociación entre el fiscal y el imputado, en la alegación conclusiva debe presentarse la adecuación típica de la conducta según los hechos que correspondan a la descripción que previamente ha realizado el legislador en el Código penal.

La Corte reafirma que la facultad otorgada al fiscal de tipificar la conducta con miras a disminuir la pena es una simple labor de adecuación y no de construcción del tipo penal por el mismo. Las normas positivas deben consagrar previamente las conductas punibles y concretar igualmente las sanciones que serán objeto de aplicación por el fiscal.

Por ende, se cumple a cabalidad con el principio de legalidad penal cuando se interpreta en correspondencia con el de tipicidad plena o taxatividad en la medida que la labor, en este caso del fiscal, se limita a verificar si una determinada conducta se enmarca en la descripción típica legal previamente establecida por el legislador o en una relacionada de pena menor.

En conclusión, la Corte declarará la exequibilidad del numeral 2, del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, que dispone que “Tipifique la conducta de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”, en el entendido que el fiscal no puede en ejercicio de esta facultad crear tipos penales; y que en todo caso, a los hechos invocados en su alegación conclusiva no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente.” (Destaca el Tribunal).

Por su parte, la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia[6] construyó una línea jurisprudencial de acuerdo con la cual el control judicial de los preacuerdos debía ejercerse sobre la calificación jurídica que se diera por la Fiscalía; es decir, que una de las actividades del Juez de conocimiento era verificar la correspondencia debida entre los hechos y la adecuación típica realizada por la parte acusadora.

Así lo expuso esa Corporación en sentencias de 19 de octubre de 2006 (radicación 25.724)[7], de 12 de diciembre de 2007 (radicado 27.759)[8] y de octubre 27 de 2008 (proceso 29.979)[9]. En las dos últimas la Sala de Casación Penal se apoyó en el fallo de constitucionalidad que se acaba de transcribir parcialmente. En la providencia de octubre 27 de 2008, el Máximo Tribunal de la Jurisdicción ordinaria concluyó: “En este orden de ideas, para efectos de controlar la legalidad del preacuerdo, el funcionario de conocimiento deberá, en primer lugar, verificar que la situación fáctica referida en el escrito presentado por las partes sea idéntica a los hechos imputados por la Fiscalía en la respectiva audiencia preliminar.

Y, a continuación, tendrá que estudiar si dichas circunstancias ostentan una debida consonancia frente a la adecuación típica plasmada en el escrito del preacuerdo, sin perjuicio de que corresponda o no a la calificación jurídica de los hechos atribuida en la formulación de imputación. En otras palabras, el que en la audiencia preliminar se haya cometido cualquier error en la denominación jurídica de la conducta no implica que tenga algún tipo de relevancia dentro del trámite de los preacuerdos y negociaciones, pues, más allá de la intangibilidad de la situación fáctica inicialmente atribuida, lo que debe confrontar el juez de conocimiento es que la adecuación típica plasmada en el escrito se corresponda jurídicamente con los hechos a partir de los cuales las partes realizan su consenso.” (Negrilla del Tribunal).

Ese precedente jurisprudencial se sostuvo en varias decisiones, como los autos de 27 de abril de 2011 (radicación 34.829)[10] y del 18 de abril de 2012 (radicación 38.146)[11], entre otras, en las que la Corte Suprema reitera que, aunque la calificación jurídica de los hechos corresponde de manera exclusiva a la Fiscalía, es posible que el Juez pueda intervenir excepcionalmente cuando advierta el desconocimiento del principio de legalidad y especialmente en su faceta de tipicidad.

En la sentencia SP9853-2014 (radicación 40.871)[12], de julio 16 de 2014, el máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria hizo un recuento de su jurisprudencia sobre la intervención judicial en los preacuerdos y destacó que en la misma se ha sostenido que, aunque la regla general consiste en que en el modelo acusatorio de la ley 906 de 2004 la calificación jurídica acogida por el ente acusador no puede ser cuestionada, esta regla admite excepciones, para lo cual ratificó lo dicho en sentencia del 6 de febrero de 2013 (radicación 39.892)[13], así: “No obstante, respecto de la admisión de cargos, se ha advertido que el juez debe controlar no solo la legalidad del acto de aceptación, sino igual la de los delitos y de las penas, en el entendido de que esta estructura un derecho fundamental, enmarcado dentro del concepto genérico del debido proceso a que se refiere el artículo 29 constitucional.

Por tanto, de resultar manifiesto que la adecuación típica fractura el principio de legalidad, el juez se encuentra habilitado para intervenir, pues en tal supuesto la admisión de responsabilidad se torna en simplemente formal, frente a esa trasgresión de derechos y garantías superiores (sentencias del 15 de julio de 2008 y 8 de julio de 2009, radicados 28.872 y 31.280, en su orden).

(…) Es claro que esa permisión excepcional parte del deber judicial de ejercer un control constitucional que ampare las garantías fundamentales. La trasgresión de esos derechos superiores debe surgir y estar acreditada probatoriamente, de manera manifiesta, patente, evidente, porque lo que no puede suceder es que, como sucedió en el caso estudiado, se eleve a categoría de vulneración de garantías constitucionales, una simple opinión contraria, una valoración distinta que, para imponerla, se nomina como irregularidad sustancial insubsanable, por el prurito de que el Ministerio Público y/o el superior funcional razonan diferente y mejor.” (Cursiva en el texto original, resaltados de este Tribunal).

En la sentencia SP 10299-2014, de agosto 5 de 2014 (radicación 40.972)[14], en la que hizo nuevamente el análisis sobre el control judicial en los preacuerdos y negociaciones, el Alto Tribunal precisó: “2. Advierte la Corte, antes de emprender el examen del cargo y en concordancia con lo dicho en pasada oportunidad (CSJ SP, 8 Jul 2009, Rad. 31280), que el allanamiento a cargos y los preacuerdos entre procesado y Fiscalía se encuentran sujetos a control judicial.

El Juez los aprueba si en su formación no se han violado derechos fundamentales, dentro de los cuales se comprenden, entre otros, la legalidad, la estricta tipicidad y el debido proceso.” (Resalta el Tribunal). Ahora bien, como lo destacó el defensor del procesado, la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia ha variado su línea jurisprudencial sobre el control judicial que se puede ejercer sobre los preacuerdos y actualmente sostiene que el Juez no puede intervenir en la calificación jurídica que la Fiscalía hace de los hechos, ni siquiera invocando la protección del principio de legalidad.

Aunque inicialmente ese cambio de criterio se predicó en sentencias de las Salas de tutelas[15], integradas por grupos de tres magistrados, la Sala de Casación Penal en pleno ya lo ha asumido y reiterado. Esa posición coincide con la que tenía originalmente este Tribunal acerca de la facultad exclusiva y excluyente de la Fiscalía de calificar los hechos punibles, como parte fundamental de su función de acusación. Por ello, desde el auto de marzo 24 de 2015 (radicación 63-001-60-00-033- 2014-03646), con ponencia del Magistrado Doctor Henry Niño Méndez, esta Sala ajustó sus pronunciamientos a lo dispuesto actualmente por la jurisprudencia del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, con base en lo expresado por esa Alta Corporación en sentencias del 20 de noviembre de 2013 (radicado 41570)[16] y SP13939-2014 de 15 de octubre de 2014, (radicación 42184)[17].

En el fallo de octubre 15 de 2014, retomando el análisis hecho en el de noviembre 20 de 2013 sobre la improcedencia del control judicial a la calificación jurídica de los hechos en casos de preacuerdos, de acuerdo con la naturaleza del sistema acusatorio, la Sala de Casación Penal expuso: “De lo anotado, varias conclusiones básicas surgen: 1.

El Fiscal goza de plena autonomía para aceptar o no negociar, y en procura de lograr el acuerdo debe citar a la víctima, pero lo expresado por esta no tiene carácter obligacional, ni puede impedir la presentación de lo pactado. 2. La Fiscalía cuenta con varias posibilidades o formas de modular el acuerdo, pero no puede, en curso del mismo, violentar la presunción de inocencia, razón por la que debe contar con un mínimo suasorio que permita inferir la materialización del hecho como conducta punible y la participación en el mismo de la persona. 3.

En términos de legalidad o estricta tipicidad, el Fiscal puede definir qué conducta imputa o imputar una menos gravosa, pero no le está permitido “crear tipos penales”. 4. El Juez de Conocimiento está obligado a aceptar el acuerdo presentado por la Fiscalía, salvo que este desconozca o quebrante las garantías fundamentales. Acerca de esta última circunstancia, para la Sala es claro que las garantías fundamentales a las cuales se refiere la norma para permitir la injerencia del juez, no pueden examinarse a la luz del criterio subjetivo o arbitrario del mismo y deben remitirse exclusivamente a hechos puntuales que demuestren violaciones objetivas y palpables necesitadas del remedio de la improbación para restañar el daño causado o evitar sus efectos deletéreos.

En este sentido, a título apenas ejemplificativo, la intervención del juez, que opera excepcionalísima, debe recabarse, se justifica en los casos en que se verifique algún vicio en el consentimiento o afectación del derecho de defensa, o cuando el Fiscal pasa por alto los límites reseñados en los puntos anteriores o los consignados en la ley –como en los casos en que se otorgan dos beneficios incompatibles o se accede a una rebaja superior a la permitida, o no se cumplen las exigencias punitivas para acceder a algún subrogado- De ninguna manera, es imperativo destacarlo, la evaluación de aprobación o improbación del preacuerdo puede pasar por auscultar que todas las partes e intervinientes se sientan satisfechos con el mismo, ni a partir de verificaciones eminentemente subjetivas acerca del valor justicia y su materialización en el caso concreto, pues, sobra referir, precisamente la razón de ser del preacuerdo estriba en las renuncias mutuas de quienes lo signan e indispensablemente ello representa sacrificios más o menos tolerables del valor justicia, pero también de los principios de contradicción, doble instancia y el derecho de defensa, conforme lo establecido en el literal k) del artículo 8° de la Ley 906 de 2004.

En este sentido, siempre será posible significar, no importa la índole de lo acordado o los beneficios entregados al imputado o acusado, que el pacto representa algún tipo de afectación en lo que atiende a los derechos de verdad, justicia y reparación de la víctima. Pero, precisamente la tensión entre esos derechos y los postulados y finalidades esenciales del sistema, la solucionó el legislador dando prevalencia al criterio del Fiscal y estableciendo respecto de lo pactado unos límites específicos que, de cumplirse, obligan avalar la negociación con el consecuente fallo de condena.” Aunque, en acatamiento de la condición vinculante del precedente jurisprudencial, este Tribunal Superior había avalado el control judicial sobre la calificación jurídica de los hechos que se hizo en múltiples preacuerdos, también ha hecho énfasis en que la comprensión actual del principio de legalidad, de acuerdo con la normativa consagrada en la ley 906 de 2004, corresponde a un concepto de legalidad flexibilizada.

Para que la Fiscalía y las personas imputadas o acusadas puedan llegar a los preacuerdos permitidos por la ley, es apenas lógico que tengan un margen razonable de discrecionalidad para poder negociar, pues, de lo contrario, esta institución de justicia consensuada perdería su naturaleza.[18]. Si el principio de legalidad es el apego a las normas positivas establecidas previamente a la investigación y al juzgamiento del delito (artículo 29 de la Constitución Política), y la ley ha previsto mecanismos que permiten a las partes negociar y llegar a convenios sobre aspectos tan importantes como la tipicidad y las penas; se concluye que la posibilidad de lograr consensos, productos de negociaciones, hace parte de ese principio de legalidad.

Si la Fiscalía y los acusados no pudieran hacer ese tipo de estipulaciones, se llegaría al extremo de no poderse aplicar las normas sobre preacuerdos y negociaciones, las cuales, se reitera, están previstas en la ley; es decir, hacen parte del principio de legalidad por expresa voluntad del legislador. En otras palabras, el Juez debe tener en cuenta que, según la estructura de los preacuerdos, consagrada en la ley 906 de 2004; es decir, bajo el amparo del principio de legalidad, las partes deben contar con un cierto margen de negociación (palabra exacta usada por el legislador) que les permita llegar a los pactos previstos en esa normativa, en medio de concesiones mutuas que beneficien a la administración de justicia y, de contera, a la comunidad, urgida de soluciones rápidas y efectivas en relación con la responsabilidad de quienes han cometido delitos.

Si no fuera así, sólo podrían aprobarse preacuerdos en los que los procesados aceptaran simple y llanamente su responsabilidad y se volverían inaplicables las reglas legales que permiten, por ejemplo, que la Fiscalía elimine de su acusación alguna causal de agravación punitiva, o algún cargo específico o que tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena, o que las partes lleguen a acuerdos sobre los hechos y sus consecuencias, según lo permiten los artículos 350, 351, 352, 369 de la ley 906 de 2004.[19] Estas reflexiones permiten entender que el legislador, al expedir la ley 906 de 2004 ha flexibilizado el principio de legalidad, para que puedan aplicarse estas figuras que permiten que las investigaciones penales culminen con sentencias condenatorias aún sin llegar a juicio, con la participación del imputado en la solución del conflicto y, como lo ha ordenado la jurisprudencia constitucional, en la sentencia C-516 de 2007, con la intervención de las víctimas, sin que pueda pregonarse la prevalencia de derechos de alguna de las partes o intervinientes, por tratarse de un procedimiento en el que prima el principio de igualdad.

La doctrina jurídica ha destacado cómo uno de los fines del proceso penal (y especialmente el de tendencia acusatoria) es la flexibilización de las normas de derecho sustancial, cuyo rigor debe ceder ante el interés social en la solución del conflicto penal, en los casos previamente determinados por el legislador y según los criterios fijados por éste, situación que se presenta en nuestro sistema procesal penal aún antes de la vigencia del Acto legislativo 3 de 2002.[20] Pero además de este parámetro, para valorar la forma como se celebran los pactos, no puede desatenderse una realidad que surge de la normativa aplicable: Los preacuerdos y negociaciones se celebran entre la Fiscalía y las personas imputadas o acusadas (artículo 348 de la ley 906 de 2004), regulación legal que obedece a una situación lógica, ya que ellos, como partes, son quienes conocen las intimidades y realidades que rodean el caso, saben cuáles son las fortalezas y debilidades de cada una de sus teorías, de las que no se enteran los otros intervinientes en el proceso penal; por ende, sólo ellos pueden decidir sobre qué aspectos negociar y qué tipo de transacciones deben hacer para lograr beneficios mutuos.

En este orden de ideas, la valoración de los resultados de los preacuerdos, no puede hacerse con apego a una legalidad rígida, ni teniendo en cuenta únicamente las perspectivas particulares de quienes no han intervenido en las negociaciones. En el caso sometido a estudio, la Sala observa que el acuerdo al que llegaron las partes no desconoce los parámetros mencionados, pues, como se evidenció en la audiencia de primera instancia, el procesado lo celebró con pleno conocimiento de lo que hacía, de las consecuencias de su aceptación y de las condiciones en que admitió su responsabilidad, y la Fiscalía actuó dentro de las posibilidades que para negociar le otorgan los artículos 350 y siguientes de la ley 906 de 2004.

La calificación dada a la conducta corresponde al análisis que la Fiscalía, en su condición de titular de la acción penal y de la función de acusación, hizo de lo actuado por el acusado, quien pretendía sacar del país la droga prohibida, objetivo que se frustró por la intervención de la Policía, y corresponde a uno de los verbos rectores previstos para el delito por el que se impuso la condena.

Las penas acordadas (54 meses de prisión y multa equivalente a 80 salarios mínimos legales mensuales), están dentro de los términos legales para señalarlas, pues, el inciso tercero del artículo 376 del Código Penal sanciona el delito por el que el procesado acepta su responsabilidad con prisión de 96 a 144 meses y multa de 124 a 1500 salarios mínimos; para quien incurre en tentativa de ese punible, esa pena no puede ser menor de la mitad del mínimo, ni mayor de las tres cuartas partes del máximo, según el canon 27 del mismo estatuto; es decir, que debe ser sancionado, como mínimo, con 48 meses de prisión y multa de 62 salarios mínimos.

Ahora bien, para responder a otro de los argumentos del Ministerio Público, sobre la utilización de los preacuerdos como forma de agilizar el funcionamiento de la administración de justicia, debe rememorarse lo enseñado por la Sala de Casación Penal en el fallo de octubre 15 de 2014: “…, teniendo en cuenta la estructura del proceso penal, la idea es que el mismo se finiquite de manera «anormal», es decir, a través de la «terminación anticipada», procurándose que ésta sea la vía que normalmente dé fin a la actuación con sentencia condenatoria, ya que, se repite, la concepción filosófica que constitucional y legalmente sustentan el sistema, conduce a que así se culminen la mayoría de las actuaciones, pues no de otra manera se explicaría la razón por la cual se incluyeron los preacuerdos, las negociaciones e, incluso, el principio de oportunidad, institutos que, sin lugar a dudas, buscan, dentro del respeto de las garantías y derechos fundamentales de las partes e intervinientes, la efectividad material de la administración de justicia dentro del marco propio de celeridad y economía…” En consecuencia, se confirmará la decisión recurrida.

DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia apelada, mediante la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia condenó al señor Jhony Alexánder Rico Merchán como autor de un delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, cometido en las circunstancias mencionadas en esta providencia y en relación con el cual el acusado celebró un acuerdo con la Fiscalía. Este fallo queda notificado en estrados y en su contra procede el recurso de casación, el cual puede interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta notificación, de conformidad con el artículo 183 de la ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la ley 1395 de 2010.

Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Las decisiones del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, pueden consultarse en la página web www.tribunalsuperiorarmenia.gov.co [2] (Nota en el texto transcrito) Salvamento de voto.

Radicado 23799. Sentencia 09/07/05.v [3] (cita en el texto original) Recuérdese que el último inciso del canon 327 de la ley 906 de 2004, en tratándose de preacuerdos y del principio de oportunidad sólo exige que haya un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad y que no se comprometa la presunción de inocencia. [4] (pie de página en el fallo copiado) C.S.J. Sala de Casación Penal.

Radicado 24529. Sentencia del 29 de junio de 2006. M.P. Jorge Luis Quintero Milanés. [5]Magistrada ponente Doctora Clara Inés Vargas Hernández. Consultada en la página web de la Corte Constitucional: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/c-1260-05.htm [6] Las decisiones de la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia citadas en esta providencia han sido tomadas de la página web de esa Corporación (www.cortesuprema.gov.co) y de VELÁSQUEZ GÓMEZ, Iván. Jurisprudencia Penal, varios números.

Medellín: Librería Jurídica Sánchez R., Ltda., textos completos en discos compactos. [7] En la sentencia de octubre 19 de 2006, con ponencia del Magistrado Doctor Álvaro Orlando Pérez Pinzón, esa Corporación expresó: “El descuido, que no puede ser enmendado en casación por respeto al artículo 31 de la Constitución Política, también debe ser cargado a los jueces, pues tratándose de su función de controlar la legalidad de los actos de allanamiento, su labor no puede ser la de simples observadores.

Equivocadamente algunos juzgadores han entendido que esa tarea se limita a verificar que la aceptación del imputado sea libre, voluntaria y con la debida asistencia de su defensor, cuando por mandato legal se les impone el deber de velar por el respeto irrestricto a las garantías fundamentales (artículos 6° y 351, inciso 4°, del Código de Procedimiento Penal), dentro de las cuales, a no dudarlo, se encuentran las de la legalidad de los delitos y de las penas y de tipicidad estricta, principios protegidos como derechos constitucionales fundamentales por el artículo 29 de la Carta Política.

En el evento que ahora estudia la Corte no hubo acuerdo que permitiera la degradación de algún comportamiento, pero incluso en tales supuestos es deber de la fiscalía (y de los jueces en el control que ejercen) fundamentar en la formulación de la imputación o de la acusación, según sea del caso, probatoria y jurídicamente las razones para optar por una conducta punible y no por otra.

Y se hace esta aseveración porque la “justicia consensual, premial, pactada”, no puede ser adoptada a cualquier precio, dejando de lado la legislación sustantiva, que en modo alguno fue derogada por la Ley 906 del 2004.” [8] En la sentencia de diciembre 12 de 2007, con ponencia del Magistrado Doctor Alfredo Gómez Quintero, con fundamento en la sentencia C-1260 de 2005 de la Corte Constitucional, la Corte Suprema expuso: “1.6.8.

Al hilo de las posturas en esta materia (preacuerdo sobre los términos de la imputación) la Sala Penal de la Corte es del criterio de que el presupuesto del preacuerdo consiste en no soslayar el núcleo fáctico de la imputación que determina una correcta adecuación típica, que incluye obviamente todas las circunstancias específicas, de mayor y menor punibilidad, que fundamentan la imputación jurídica: Imputación fáctica y jurídica circunstanciada.

Sólo a partir de ese momento, tanto el fiscal como la defensa tienen perfecto conocimiento de qué es lo que se negocia (los términos de la imputación), y cuál es el precio de lo que se negocia (el decremento punitivo). Por ello, a partir de establecer correctamente lo que teóricamente es la imputación fáctica y jurídica precisa, resulta viable entrar a negociar los términos de la imputación: Es el momento en que pueden legalmente el fiscal y la defensa entrar a preacordar las exclusiones en la imputación porque ya pueden tener idea clara –uno y otro- de lo que ello implica en términos de rebajas punitivas.

Establecida correctamente la imputación (imputación circunstanciada) podrá –el fiscal- de manera consensuada, razonada y razonable excluir causales de agravación punitiva, excluir algún cargo específico o tipificar la conducta dentro de la alegación conclusiva de una manera específica con miras a morigerar la pena y podrá –la defensa, la fiscalía, el Ministerio Público y las víctimas- mensurar el costo / beneficio del preacuerdo.

Todo ello dentro de la legalidad, dentro de márgenes de razonabilidad jurídica, es decir, sin llegar a los extremos de convertir el proceso penal en un festín de regalías que desnaturalizan y desacreditan la función de Administrar justicia, en un escenario de impunidad, de atropello a la verdad y al derecho de las víctimas de conocer la verdad.

El parámetro de la negociación de los términos de la imputación no es la impunidad; el referente del fiscal y de la defensa es la razonabilidad en un marco de negociación que no desnaturalice la Administración de justicia.” (resaltados y subrayados en el texto original). [9] Magistrado ponente Doctor Julio Enrique Socha Salamanca. [10] Magistrado ponente Doctor José Luis Barceló Camacho.

En esta providencia la Sala de Casación penal ratificó que la adecuación típica formulada por la Fiscalía no escapa al control del juez de conocimiento (párrafo final del capítulo. 2 de la sentencia “Deberes del juez de conocimiento frente al estudio del preacuerdo”). [11] Magistrado ponente Doctor Fernando Alberto Castro Caballero. En esta providencia se confirmó la improbación de un preacuerdo por que la calificación jurídica de uno de los delitos no correspondía a los hechos. [12] Magistrado ponente Doctor José Leonidas Bustos Martínez. [13] Magistrado ponente Doctor José Luis Barceló Camacho. [14]Magistrada ponente Doctora Patricia Salazar Cuéllar. [15] En la sentencia STP5725-2015 (radicación 79.393) emitida en mayo 11 de 2015 por la Sala de decisión de tutelas número 1 de la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, con ponencia del magistrado Doctor Eyder Patiño Cabrera, se hace un recuento de sus pronunciamientos al respecto. [16] Magistrado ponente Doctor Fernando Alberto Castro Caballero. [17] Magistrado ponente Doctor Gustavo Enrique Malo Fernández. [18] Autos de noviembre 9 de 2011 (radicación 63-001-60-00033-2011-01739), noviembre 20 de 2012 (radicación 63-001-60-00033-2012-00590), mayo 6 de 2014 (radicación: 63-001-60-00033-2013-03782) y julio 9 de 2014 (radicación 63-001-60-08775-2011-00014), entre otros. [19] Ejemplo de la aplicación de esta forma de preacuerdos se encuentra en el auto de abril 18 de 2012 (radicación 38146) proferido por la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia con ponencia del Magistrado doctor Fernando Alberto Castro Caballero. [20] BARBOSA CASTILLO, Gerardo.

Estructura del proceso penal, aproximación al proceso penal colombiano. URBANO MARTÍNEZ, José Joaquín. Prueba ilícita y regla de exclusión. Ambos EN: Reflexiones sobre el nuevo sistema procesal penal. Bogotá: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2005. Págs. 70, 84, 346. www.ejrlb.net