PRISIÓN DOMICILIARIA/Grave enfermedad/Competencia para resolver sobre su concesión/Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. PRISIÓN DOMICILIARIA/Competencia para resolver/Artículos 461 y 314 de la ley 906 de 2004/Interpretación exegética y gramatical/Postulado de interpretación judicial de la adecuación social o búsqueda de la justicia material/ PRISIÓN DOMICILIARIA/Competencia para resolver/ “Los razonamientos anteriores llevan a esta Sala Penal a concluir que la prisión domiciliaria, como sustituto de la pena de prisión en establecimiento carcelario, que es el escenario de la presente decisión, puede ser solicitada en dos momentos: i) ante el Juez de conocimiento en la oportunidad procesal consagrada en la regla 447 del estatuto procesal penal, para que se decida en el fallo, y ii) ante el Juez de Ejecución de Penas, cuando ya la sentencia se encuentra ejecutoriada, bajo los parámetros del artículo 461 de la misma norma.” [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA DE DECISIÓN PENAL Radicación: 63 001 60 00 000 2014 00086 Delitos: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y Destinación ilícita de bien inmueble.
Procesadas: María Andalud Zapata Osorio y María Eliud Osorio de Zapata. Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Auto de segunda instancia aprobado por la Sala en sesión de Junio once (11) de dos mil quince (2015) Acta 093 Audiencia lectura de auto Junio dieciocho (18) de dos mil quince (2015) Hora: Nueve y treinta de la mañana (9:30 a.m.) Se encuentran las presentes diligencias en esta Sala porque la defensora de las procesadas apeló la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, en la cual se les condenó por los punibles de Tráfico Fabricación o Porte de Estupefacientes y Destinación ilícita de bien inmueble, sin derecho a gozar de sustitutos de la pena.
La Sala toma la decisión que corresponde en segunda instancia.
ANTECEDENTES Las procesadas María Eliud Osorio de Zapata y María Andalud Zapata Osorio aceptaron los cargos que la Fiscalía les formuló por la comisión de un concurso de delitos de ventas de estupefacientes y de destinación ilícita de bien inmueble para esos efectos. El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia realizó la audiencia de individualización de pena en febrero 11 de 2015, en la que, luego de declarar que verificó las circunstancias en las que se produjeron las aceptaciones de responsabilidad penal ante el Juzgado de Control de garantías, procedió a escuchar a las partes.
La Fiscalía y la Defensa expusieron las condiciones personales de las acusadas y solicitaron que la pena de prisión que debe imponerse a la señora María Eliud se sustituya por prisión domiciliaria, dado que padece de grave enfermedad, de acuerdo con dictamen de Medicina Legal que aportaron. La defensora puso de presente que la señora Osorio de Zapata se halla en detención domiciliaria, por grave enfermedad, por cuenta de otro proceso que en su contra se adelanta en el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, en el que se rompió la unidad procesal por aceptación parcial de los cargos, situación que dio origen a la presente actuación procesal.
La audiencia de lectura de sentencia se realizó el 18 de marzo de 2015. En ella, el señor Juez Quinto Penal del Circuito de Armenia pidió a las partes que repitieran lo que habían dicho en la audiencia de individualización de pena, y procedió a proferir el fallo de condena. Declaró que se abstenía de resolver sobre la petición de prisión domiciliaria porque el competente para ello es el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.
Sustentó su posición en pronunciamiento de la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia hecho en sentencia de octubre 19 de 2006 (radicación 25.724) y reiterado en auto de noviembre 24 de 2008 (radicación 30.613). Dispuso la reclusión inmediata de las dos procesadas en establecimiento carcelario y, ante la insistencia de la defensa para que se mantuviera la detención domiciliaria de la señora Eliud, por su grave enfermedad, por lo menos hasta que el Tribunal se pronunciara, el señor Juez respondió que no era posible, porque ya se había pronunciado al respecto, que las etapas procesales son preclusivas y ello se debió pedir en la audiencia de individualización de pena.
La señora defensora apeló la sentencia en relación con la abstención de pronunciarse sobre la prisión domiciliaria. Sostuvo que si bien es cierto que la ley procesal penal prevé que el Juez de ejecución de penas debe decidir sobre ella, no puede perderse de vista que el Juez de conocimiento debe pronunciarse sobre la forma de ejecución de la pena, mucho más cuando se deben proteger derechos constitucionales como la salud, que está en riesgo grave, como demostró con el dictamen médico legal.
Finalmente, reprocha que el Juzgado hubiese ordenado el traslado de la señora maría Eliud a un establecimiento carcelario, a pesar de que estaba en prisión domiciliaria, por grave enfermedad, cumpliendo pena que le impuso un Juzgado Penal Especializado. CONSIDERACIONES Debe anotarse inicialmente que en el trámite de esta segunda instancia se obtuvo información por parte del INPEC en el sentido que la señora Maria Eliud Osorio de Zapata se encuentra actualmente en prisión domiciliaria.
El problema jurídico que se plantea para ser solucionado por el Tribunal es: ¿Es competente el Juez de conocimiento para disponer la sustitución de la pena de prisión por prisión domiciliaria en casos de grave enfermedad? Como lo dijo el señor Juez de primera instancia, la jurisprudencia de la Sala de casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia ha declarado que la sustitución de la ejecución de la pena de prisión por prisión domiciliaria es competencia del Juez de Ejecución de Penas, pues, el de conocimiento solo puede resolver sobre la posibilidad de conceder el sustituto cuando se cumplen las condiciones fijadas en el artículo 38 del Código Penal.
Así, en las providencias en las que se apoyó el despacho de primer grado para abstenerse de pronunciarse sobre la sustitución de la prisión domiciliaria --sentencia de octubre 19 de 2006 (radicación 25.724) reiterada en auto de noviembre 24 de 2008 (radicación 30.613)--, la Sala de Casación Penal[1], luego de hacer la diferenciación entre la detención domiciliaria y la prisión domiciliaria, concluyó que existen también divergencias entre la prisión domiciliaria prevista como pena sustitutiva de la prisión en los artículos 36 y 38 del Código Penal[2] --sobre la que puede decidir el Juez de conocimiento-- y la sustitución de la prisión en establecimiento penitenciario por prisión domiciliaria regulada en el canon 461 de la ley 906 de 2004, en concordancia con la norma 314 de ese estatuto procesal penal[3] --que debe ser resuelta por el Juez de Ejecución de Penas, cuando la sentencia esté ejecutoriada--.
En el auto de noviembre 24 de 2008, esa alta Corporación calificó como correcta la decisión del Juzgado de conocimiento de ese proceso que negó la prisión domiciliaria inserta en el artículo 38 del Código Penal, por no cumplirse los requisitos legales, y se abstuvo de decidir en torno de la sustitución establecida en el artículo 461 de la ley 906 de 2004, “por ocasión de que ello corre del resorte del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, una vez en firme el fallo”.
La máxima Corporación de la jurisdicción ordinaria también reprochó en esa providencia la actuación del Tribunal de segunda instancia al haberse pronunciado sobre la procedencia de la prisión domiciliaria por la condición de madre o padre cabeza de familia de la persona procesada, consagrada en la ley 750 de 2002, “sin tomar en consideración que esta normatividad sirve precisamente de soporte a la sustitución que se dijo competencia de los Jueces de Ejecución de Penas…”.
La Sala de Casación Penal ha agregado que cuando antes de la ejecutoria de la sentencia condenatoria se cumpla alguna de las situaciones enunciadas en el artículo 314 de la ley 906 de 2004, al que remite la regla 461 de ese Código procesal penal, lo procedente no es disponer la sustitución de la pena de prisión (que aún no está en firme) por prisión domiciliaria, sino que debe sustituirse la medida de aseguramiento de detención preventiva.
En sentencia de junio 26 de 2008 (radicación 22.453) y en autos de junio 22 de 2011 (radicación 35.943) y AP5749 de septiembre 24 de 2014 (radicación 44309), esa alta Corporación ratificó lo expresado y declaró que la Corte Suprema de Justicia sí es competente para pronunciarse sobre el sustituto penal cuando profiere sentencia de única instancia, de segunda instancia o de casación, ya que emite decisión definitiva, por ser el órgano de cierre, lo que no hacen los Jueces de inferior rango cuando actúan en primera o en segunda instancias.
La práctica judicial ha demostrado que muchos Jueces se han apartado de ese precedente, ya que no solo se han pronunciado en sus sentencias en relación con la prisión domiciliaria fijada en la norma 38 del Código Penal, sino que han resuelto solicitudes de sustitución de la prisión en establecimiento penitenciario por prisión domiciliaria, entre otros eventos, por ser los procesados madres o padres cabezas de familia, con base en la ley 750 de 2002 y en el numeral 5 del artículo 314 de la ley 906 de 2004.
Este Tribunal ha conocido múltiples decisiones en esos casos y ha decidido de fondo en segunda instancia. Por su parte, la Sala Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en sentencias de marzo 23 de 2011 (radicación 34.784) y de junio 22 de 2011 (radicación 35.943), se ha pronunciado, en sede de casación, sobre fallos de primera y segunda instancias en las que se ha debatido la sustitución de la prisión carcelaria por prisión domiciliaria para personas cabezas de familia, con base en los artículos 461 y 314 de la ley 906 y en la ley 750.
En esos casos, el máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria resolvió de fondo, sin tachar la competencia de los Jueces y Tribunales para decidir al respecto, como lo había hecho en auto de noviembre 24 de 2008, ya mencionado, lo que significa una variación de su posición sobre la competencia para proveer sobre ese sustituto.[4] Aunque las decisiones enunciadas, emitidas por el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, se han referido a casos de personas cabezas de familia, se han mencionado para destacar la variación en su línea sobre la competencia de los Jueces de primera y segunda instancias para resolver sobre la sustitución de la pena de prisión por prisión domiciliaria, ya que esa es precisamente una de las modalidades consagradas en la norma 314 de la ley 906 a las que remite el canon 461 de la misma normativa, con base en el cual se han hecho los otros pronunciamientos en el sentido que en las instancias no es posible pronunciarse al respecto.
Hecha la contextualización anterior, este Tribunal Superior expresa que mantiene su posición jurídica que se aparta de la doctrina sobre la incompetencia de los Jueces de instancias para resolver en las sentencias sobre la prisión domiciliaria en eventos distintos al regulado en el artículo 38 del Código Penal, por las razones que se exponen a continuación. La interpretación exegética del artículo 461 de la ley 906 de 2004 permite concluir que la decisión sobre la sustitución de la prisión domiciliaria con base en la norma 314 del mismo Código procesal compete exclusivamente al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad[5].
Al hacer una interpretación sistemática, se observa que la prisión domiciliaria no solo está prevista en el Código de Procedimiento Penal, sino que se ha regulado en el artículo 68 de la ley 599 de 2000, Código Penal, bajo la denominación de “reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave”, como uno de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad[6]: “El Juez podrá autorizar la ejecución de la pena privativa de la libertad en la residencia del penado o centro hospitalario ordenado por el INPEC, en caso que se encuentre aquejado por una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal (…)” La expresión “penado” que utiliza la norma no significa que para que el juez pueda disponer su reclusión en residencia u hospital la sentencia condenatoria tenga que estar ejecutoriada, pues, palabras similares utiliza al reglamentar el mecanismo sustitutivo de suspensión condicional de la ejecución de la pena para “la persona condenada”, sobre el que se decide en la sentencia (artículo 63).
El único mecanismo sustitutivo que requiere la firmeza del fallo sancionatorio es el de libertad condicional (artículo 64), para el que se requiere haber cumplido parte de la pena. Además, la ley procesal penal prevé que el Juez de conocimiento debe tomar decisiones sobre la concesión de subrogados penales; es decir, de sustitutos[7], entre los que se encuentran los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad señalados en los artículos 63 y siguientes del Código Penal.
La competencia del Juez de conocimiento para pronunciarse sobre los subrogados penales es un tema que ya se abordó por esta Sala de decisión en pasadas oportunidades, en sentencia de abril 26 de 2006 (radicación 63-001- 60-00033-2006-00496), en la que se reiteró lo expresado en sentencia del 5 de abril de 2006 (radicación: 63-001-60-00033-2006-00196): “El artículo 447 de la ley 906 de 2004 establece que, antes de proferir la sentencia, el Juez debe conceder la palabra a las partes “para que se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable” y, si lo encontraren conveniente, “a la probable determinación de pena aplicable y concesión de algún subrogado”.
Si las partes deben ilustrar al Juzgador sobre estos aspectos, con las finalidades indicadas en la norma, es porque el Juez del conocimiento tiene que decidir sobre ellos en el fallo. La expresión “subrogado” significa sustituto, de donde se infiere que las partes pueden referirse (y el Juez decidir) acerca de todos los mecanismos que la ley penal establece para sustituir la pena de prisión. El Código Penal, en sus artículos 63 y 64 clasifica como tales la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la libertad condicional, y en la norma 36 declara expresamente que “la prisión domiciliaria es sustitutiva de la pena de prisión”.
El Juez de conocimiento es quien establece las consecuencias jurídicas de la conducta punible en el caso particular consagradas en los artículos 34 y siguientes del Código Penal, siendo la principal de ellas la imposición de las penas que correspondan. Si la prisión domiciliaria, como lo declara el canon 36 de ese estatuto, es una pena sustitutiva, sobre ella tiene que pronunciarse el Juzgador al momento de emitir la sentencia. Además de estas razones de carácter legal, existe una de orden práctico: resultaría ilógico que, a pesar de encontrar reunidos los requisitos para conceder la prisión domiciliaria al declarado penalmente responsable, tenga que esperarse hasta que la sentencia esté en firme (lo que puede durar varios meses, si se interponen los recursos) para solicitar ante el Juez de ejecución de penas y medidas de seguridad su concesión. Por ello, el Juez del conocimiento sí es competente para decidir sobre la concesión de la prisión domiciliaria en la sentencia. El Juez de Ejecución de penas podrá concederla cuando, en desarrollo del cumplimiento de la sanción, se presente alguno de los eventos que la hacen procedente, de acuerdo con la ley, como ocurre, por ejemplo, si el condenado, durante el lapso en que descuenta la pena, cumple más de 65 años de edad o padezca grave enfermedad, en las condiciones señaladas en los artículos 461 y 314 de la ley 906 de 2004.”[8] Es cierto que la persona procesada puede acudir ante el Juez de control de garantías para que disponga la sustitución de la medida de aseguramiento mientras queda en firme la sentencia. Sin embargo, esa solución es temporal y genera varias dificultades: una vez ejecutoriado el fallo, se debe hacer efectiva la privación de la libertad en establecimiento penitenciario para cumplir la pena y el condenado debe esperar que se asigne su caso a un Juez de Ejecución de Penas y que se surta el trámite de su solicitud ante esta autoridad, con lo que puede perderse un lapso considerable para la protección de sus derechos y de los de otras personas.
Por ello, al aplicar el postulado de interpretación judicial de la adecuación social o búsqueda de la justicia material[9], que tiene fundamento en el artículo 228 de la Constitución Política[10], esta Sala encuentra que esa forma de hacer efectiva la normativa que se analiza va en contravía de la finalidad de protección de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política que se involucran en esa decisión, como la libertad personal –artículo 28--, la salud y la vida –artículo 11-- (cuando la persona estuviere en estado grave enfermedad), la dignidad humana y la protección de las personas en estado de debilidad manifiesta –artículos 1 y 13-- (en casos de grave por enfermedad, o cuando la persona sea mayor de 65 años de edad), la protección especial de la mujer embarazada y los derechos prevalentes de los menores de edad –artículos 43 y 44-- (la procesada cuyo parto esté próximo, o la persona que sea cabeza de familia), que quedarían desamparados en el tiempo transcurrido entre la ejecutoria de la sentencia y la resolución que tome el Juez de Ejecución de Penas.
Piénsese, por ejemplo, en una mujer cuyo parto está próximo en el momento de emitirse la sentencia; que, ante la ausencia de pronunciamiento por el Juez de conocimiento, quien alegaría que no tiene competencia, acude ante el Juez de control de garantías, quien sustituiría la medida por detención domiciliaria; pero cuando queda en firme la sentencia vuelve a la cárcel, donde se produce el parto, mientras se asigna su caso a un Juez de Ejecución de Penas.
Similar situación se produciría en una persona con enfermedad grave, que genere riesgos serios para su salud y hasta para su vida si se le recluye en prisión. Una vez en firme la sentencia, tendría que ser llevada a la penitenciaría y allí debería permanecer, a pesar de la evidencia de violación de sus derechos a la salud y a la dignidad humana y hasta de riesgo para su derecho a la vida, quién sabe por cuánto tiempo, mientras un Juez de ejecución de penas decide.
Los ejemplos podrían repetirse con los niños que quedarían desamparados ante la ausencia de sus madres o padres calificados como cabezas de familia, que, a pesar de haber disfrutado de detención domiciliaria, deben ir a la cárcel cuando quede en firme el fallo, y permanecer allí hasta que el Juez de ejecución de penas resuelva. ¿Será que así se protegen los derechos de los menores de edad? Todos los jueces son constitucionales y, por tanto, para realizar sus actuaciones y tomar sus decisiones, deben obrar como protectores de los derechos fundamentales.
Los razonamientos anteriores llevan a esta Sala Penal a concluir que la prisión domiciliaria, como sustituto de la pena de prisión en establecimiento carcelario, que es el escenario de la presente decisión, puede ser solicitada en dos momentos: i) ante el Juez de conocimiento en la oportunidad procesal consagrada en la regla 447 del estatuto procesal penal, para que se decida en el fallo, y ii) ante el Juez de Ejecución de Penas, cuando ya la sentencia se encuentra ejecutoriada, bajo los parámetros del artículo 461 de la misma norma.
En este orden de ideas, en criterio de este Tribunal, en este caso el Juez de conocimiento debió decidir la petición de sustitución de la prisión domiciliaria, mucho más cuando es evidente que están en discusión derechos fundamentales como la salud, la vida y la dignidad de la procesada. Esa omisión no puede ser subsanada en segunda instancia con un pronunciamiento del Tribunal porque no existió decisión que pudiera ser susceptible de revisión por medio del recurso de apelación y porque, si esta Sala resuelve, se deja a las partes sin la posibilidad de recurrir la providencia respectiva, lo que afectaría el derecho de acceso a la segunda instancia. En estas condiciones, se ha vulnerado el debido proceso en aspectos sustanciales (artículo 457, ley 906 de 2004), razón por la cual se declarará la nulidad del fallo de primera instancia, con el fin que el señor Juez del conocimiento vuelva a emitirlo y decida de fondo sobre la petición de prisión domiciliaria formulada en favor de la acusada María Eliud Osorio de Zapata.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, RESUELVE DECLARAR NULIDAD del fallo de primera instancia, con el fin que el señor Juez del conocimiento vuelva a emitirlo y decida de fondo sobre la petición de prisión domiciliaria formulada en favor de la acusada María Eliud Osorio de Zapata.
Contra esta decisión procede el recurso de reposición, el cual debe ser interpuesto y sustentado en esta misma audiencia. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Los textos completos de las decisiones de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que se citan en esta providencia han sido consultados en la página web de esa Corporación www.cortesuprema.gov.co y EN: VELÁSQUEZ GÓMEZ, Iván. Jurisprudencia penal, varios números.
Medellín: Librería Jurídica Sánchez R., Ltda. Textos completos en discos compactos. [2] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000.html [3] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0906_2004.html [4] También en varias ocasiones, aunque ha inadmitido las demandas de casación, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado sobre la naturaleza de la prisión domiciliaria por la condición de ser los procesados cabezas de familia, los requisitos para su concesión y el análisis que debe hacerse de los mismos, sin expresar que los Jueces de conocimiento de esos casos no hayan tenido competencia para resolver al respecto.
A manera de ejemplos, los autos recientes AP5740-2014 de septiembre 24 de 2014 (radicación 44080) –en el que se refirió a una sentencia de segunda instancia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia— y AP 7210-2014 de noviembre 26 de 2014 (radicación 42.577). [5]
ARTÍCULO 461. SUSTITUCIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. El juez de ejecución de penas y medidas de seguridad podrá ordenar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva. [6]La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha declarado que la prisión domiciliaria (denominada “pena sustitutiva” en el artículo 36 del Código Penal) es un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad.
En el auto AP680-2014 (radicación 43.199), de febrero 12 de 2014, esa Corporación hace un recuento de su línea jurisprudencial al respecto. [7] Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española http://lema.rae.es/drae/?val=subrogado subrogar.(Del lat. subrog[pic][pic]re).1. tr. Der. Sustituir o poner a alguien o algo en lugar de otra persona o cosa.
U. t. c. prndo" http://lema.rae.es/drae/?val=subrogado “subrogar.(Del lat. subrogāre).1. tr. Der. Sustituir o poner a alguien o algo en lugar de otra persona o cosa. U. t. c. prnl.” [8] Sentencias del 26 de abril de 2006 (radicación: 63-001-60-00033-2006- 00496), Magistrado ponente Jhon Jairo Cardona Castaño, y del 5 de abril de 2006 (radicación: 63-001-60-00033-2006-00196), Magistrada ponente doctora Claudia Patricia Rey Ramírez.
Pueden ser consultadas en la página del Tribunal Superior de este distrito judicial. http://www.tribunalsuperiorarmenia.gov.co/index.php?option=com_providencias& view=providencias&Itemid=282 [9] RODRÍGUEZ VILLABONA, Andrés Abel; UPRIMNY YEPES, Rodrigo. Interpretación Judicial. Bogotá: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2008, págs.235 ss. http://www.ejrlb.net/biblioteca2011/content/pdf/a6/9.pdf [10] “ARTICULO 228.
La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. (…)” http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/constitucion_politica_1991.html