REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA PENAL DE DECISIÓN Armenia, junio diecinueve de dos mil quince. Radicado 63-001-31-09-003-2015-00040-01 Accionante CÉSAR HOYOS BERRÍO Accionado FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES DE LA SECRETARÍA ADMINISTRATIVA DE LA GOBERNACIÓN DEL QUINDÍO Motivo Conoce impugnación fallo de tutela Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 097 de la fecha.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver la impugnación interpuesta por el señor CÉSAR HOYOS BERRÍO contra la sentencia del 8 de mayo de 2015, por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, denegó el empeño tutelar invocado contra el Fondo Territorial de Pensiones de la Secretaría Administrativa de la Gobernación del Quindío. 2.
HECHOS El señor CÉSAR HOYOS BERRÍO, el veinticuatro (24) de abril de dos mil quince (2015), instauró acción de tutela en contra del Fondo Territorial de Pensiones de la Secretaría Administrativa de la Gobernación del Quindío, por considerar que le estaban vulnerando los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, a la dignidad humana y a la igualdad, toda vez que a pesar de haber efectuado aportes a CAPREQUINDÍO en el período comprendido entre el 6 de noviembre de 1987 y el 30 de noviembre de 1995, la señalada entidad, mediante resolución 00023 del 26 de mayo de 2014, confirmada a través de resolución No. 000041 del 22 de julio de 2014, le negó el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez bajo el argumento de que los mismos se hicieron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, cuando no existía la figura jurídica de las administradoras de pensiones y, en tal virtud, de acceder a aludida deprecación estarían inmersos en una extralimitación de funciones con consecuencias de tipo fiscal y disciplinario.
Así las cosas, tras hacer alusión a la discapacidad psicofísica que padece y al enriquecimiento estatal sin justa causa que se daría en caso de no acoger su pretensión, solicita que se le ordene a la autoridad accionada la devolución de los saldos aportados en el interregno mencionado.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, por auto del 27 de abril de 2015, avocó el conocimiento de la acción y ordenó oficiar al representante legal de la entidad accionada para que ejerciera el derecho de contradicción y de defensa, si lo estimaba pertinente. De esa manera, el Secretario de Representación Judicial para la Defensa del Departamento del Quindío, remitió escrito en el que luego de recordar los antecedentes de la actuación, así como el carácter residual y subsidiario que ostenta la acción de tutela, pidió la declaratoria de improcedencia del empeño tutelar.
4. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, a través de sentencia del 8 de mayo de 2015, denegó al señor CÉSAR HOYOS BERRÍO el empeño tutelar deprecado. Como fundamento de su determinación, después de aludir a las generalidades de la acción de tutela y a la inexistencia de un perjuicio irremediable en el asunto que se analiza, sostuvo que la competencia para establecer la procedencia de la devolución de saldos que solicita el actor, es la jurisdicción contenciosa administrativa o la ordinaria laboral, habida cuenta que no se acreditó la necesidad de que el juez de tutela sea el que se pronuncie sobre el referido derecho, pues las manifestaciones que hizo en el sentido de que se trata de un suboficial del ejército en retiro y que padece una discapacidad física que le impide acceder a la vida laboral, no son suficientes para suplir la prueba sumaria que debió aportar a fin de probar la afectación al mínimo vital y la calidad de sujeto de especial protección constitucional que invocó, máxime, destaca, si se tiene en cuenta que se trata de un ciudadano de 69 años de edad que no se ubica dentro del rango para ser catalogado como de la tercera edad. 5.
IMPUGNACIÓN El actor impugnó el fallo. Después de insistir en sus argumentos iniciales, resaltando que se encuentra muy enfermo y que requiere los saldos aportados para atender la precaria condición de salud en la que se encuentra y que le correspondía al juez constatar, precisó que los mecanismos de defensa indicados por el a quo no son eficaces para la protección de sus derechos; el ordinario laboral, por la demora en el trámite y el contencioso administrativo, porque no le es dable promoverlo, se entiende, por la caducidad de la acción.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. La acción de tutela, se recuerda, es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; se trata entonces, de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Carta Política.
Esta institución, como dos de sus características esenciales, tiene las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
Por manera que, la acción de tutela surge cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. En consecuencia, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, se concederá el amparo.
De no ser así, habrá de ser negado. 6.2. Teniendo en cuenta que la discusión de fondo en el asunto objeto de impugnación se circunscribe a determinar si la resolución 00023 del 26 de mayo de 2014, confirmada a través de resolución No. 000041 del 22 de julio de 2014, por medio de las cuales el Director del Fondo de Pensiones del Departamento del Quindío y la Secretaría Administrativa de la Dirección del aludido fondo, respectivamente, le negaron en primera y segunda instancia el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, vulneran los derechos fundamentales del señor HOYOS BERRÍO, previamente, deviene necesario realizar el estudio de procedibilidad de la solicitud de amparo constitucional, dado su carácter residual y subsidiario.
El Tribunal, con el propósito de resolver el enunciado planteamiento, acudirá a lo precisado sobre la temática por la Corte Constitucional en la Sentencia T-458 del 7 de julio de 2014, con ponencia del Magistrado LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, en la que sobre la temática, en su parte pertinente, señaló: “5. Procedibilidad excepcional y subsidiaria de la acción de tutela contra actos administrativos que corresponde conocer, en principio, a la jurisdicción contencioso administrativa “La Sala reitera en esta ocasión lo que ha expresado la jurisprudencia constitucional de manera clara, pacífica y sistemática, acerca de la no procedibilidad, prima facie de la acción de tutela para resolver disputas o diferencias cuyo juez natural es la jurisdicción contencioso administrativa, con fundamento en el principio de subsidiariedad que se ha mencionado previamente.
“No obstante lo anterior, este Tribunal ha observado también que en algunos casos, cuando la protección que se busca es de carácter constitucional y no legal, las acciones contencioso admiminstrativas –sic- pueden resultar ineficaces para la protección de los derechos fundamentales involucrados o cuando existe un perjuicio irremediable. También pueden resultar en algunos casos ineficaces las acciones contencioso administrativas, a pesar de considerarse que en principio estas acciones son los mecanismos idóneos para resolver conflictos de la jurisdicción contencioso administrativa.
En este sentido, esta Corporación ha señalado que las controvercias –sic- frente a actos administrativos, deben ser aclaradas en principio por la jurisdiccion –sic- contenciosa administrativa, pero que sin embargo, este concepto no es definitivo, ya que al evidenciarse la amenaza o vulneracion –sic- de derechos fundamentales del actor, la accion –sic- de tutela, en algunos casos, se torna en idónea, adecuada y procedente.
“Es pertinente mencionar en este punto, que cuando de los actos administrativos se derive la ocurrencia de un daño o perjuicio irremediable, si bien no se puede sustituir la jurisdicción de lo contencioso administrativo por la tutela, sí se puede ordenar que no se apliquen dichos actos administrativos teniendo como fin el salvaguardar los derechos fundamentales de los actores.
En este mismo sentido, es de reiterar que cuando la acción constitucional se presenta como mecanismo transitorio contra actos administrativos debe ser claro el perjuicio irremediable alegado por el petente y debe demostrarse dicho daño aunque sea de manera sumaria”. Con fundamento en el anterior criterio jurisprudencial, debemos indicar que ante la improcedencia general de la acción de tutela para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, la única circunstancia que excepcionalmente habilita al juez constitucional para hacer un estudio sobre el particular y disponer con ocasión del mismo la inaplicación del acto administrativo pertinente, es la concurrencia de un perjuicio irremediable, según el pronunciamiento relacionado, entendido como aquella posibilidad cierta y próxima de un daño irreversible frente al cual la decisión judicial que resuelva el litigio pudiera resultar tardía y que por consiguiente, debe ser (i) inminente, es decir que se trate de una amenaza que suceda prontamente, (ii) grave, en el sentido de que el daño o perjuicio material o moral del haber jurídico de la persona sufra una afectación gravosa, (iii) urgente, de manera que requiera la celeridad de las medidas a adoptar, e (iv) impostergable, esto es, que la medida tutelar sea necesaria e inaplazable con el fin de restablecer los derechos fundamentales.
La Sala, en tratándose del caso que se analiza, desde ya, debe descartar la configuración del antedicho perjuicio irremediable, pues no obstante la inconformidad frente a la negativa del reconocimiento de la indemnización sustitutiva a la que el señor CÉSAR HOYOS BERRÍO considera tener derecho, es una persona de 69 años edad que no puede ser catalogado aún como de la tercera edad[1] y que percibe con la debida periodicidad su asignación de retiro[2], de donde surge entonces que en la presente oportunidad la acción de tutela no puede sustituir o enervar la vía judicial que el ordenamiento jurídico le proporcionó al demandante, esto es, la acción pertinente ante la jurisdicción contenciosa administrativa, por ser un mecanismo idóneo y eficaz en el cual bien pudo solicitar en forma primigenia la suspensión del acto administrativo que considera vulnerador de sus derechos constitucionales, sin que el hecho de que no haya acudido oportunamente a la misma, sea un criterio que habilite la procedibilidad de la herramienta excepcional.
Acreditada la eficacia e idoneidad del aludido mecanismo y en la medida que no se advierte la amenaza o existencia de un perjuicio irremediable que haga necesaria la intervención del juez constitucional, es claro que no resulta admisible la posición asumida por el señor CÉSAR HOYOS BERRÍO, pues la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que por carencia de previsiones normativas específicas o por la falta de idoneidad de las acciones legalmente establecidas para el efecto, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental.
De allí que, como lo señala el artículo 86 de la Carta Política, tal acción no es procedente cuando los afectados tienen o han tenido a su disposición un mecanismo ordinario de defensa como lo era en este caso la acción correspondiente ante la jurisdicción contenciosa administrativa que no fue intentada oportunamente. La Corte Constitucional, sobre la temática, ha precisado: “Así entonces, la tutela no es un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto.
Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales[3].
“Es criterio reiterado de esta Corporación, que en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales, la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos[4].
La Corte ha señalado al respecto: “( ) no es propio de la acción de tutela el [de ser un] medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales ( )[5]”.
De esa manera, frente a la necesidad de preservar el principio de subsidiariedad de la acción de tutela[6], se ha sostenido que aquella es improcedente si quien tiene o ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias de defensa, no las utiliza oportuna ni adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional. Ello por cuanto a la luz de la jurisprudencia pertinente, los recursos judiciales ordinarios son verdaderas herramientas de protección de los derechos fundamentales, por lo que deben usarse oportunamente para garantizar su vigencia so pena de convertir en improcedente el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior, como ocurre en el presente evento en el que el actor acude a la acción de tutela dejando de lado que tuvo a su disposición el procedimiento judicial establecido por el legislador para el logro de sus pretensiones, de donde emerge que confunde esta herramienta excepcional con una instancia alternativa y/o adicional a las consagradas para en este específico caso, lograr la materialización de sus derechos, situación que no puede permitir el Tribunal, pues de lo contrario contribuiría indebidamente a la paulatina sustitución de los mecanismos ordinarios de protección de derechos y de solución de controversias y al uso indiscriminado de la misma.
Así las cosas, en vista de que el actor tuvo a su disposición un medio ordinario, efectivo e idóneo para la protección de los derechos involucrados, ineludible resulta disponer la CONFIRMACIÓN del fallo de primera instancia en cuanto fue objeto de censura; además, conforme a lo señalado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, se ordenará el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expresado, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR, la sentencia del 8 de mayo de 2015, por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, denegó el amparo tutelar invocado por el señor CÉSAR HOYOS BERRÍO contra el Fondo Territorial de Pensiones de la Secretaría Administrativa de la Gobernación del Quindío.
SEGUNDO: DISPONER, en aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario ----------------------- [1] Según lo reiterado por la Corte Constitucional en Sentencia T-343 de 2014, se considera que es a partir de los 71 años. [2] Así lo confirmó el actor en conversación telefónica sostenida con el despacho del Magistrado Sustanciador el 18 de junio de 2015 a las 2:00 P. M, en cuyo desarrollo manifestó que es pensionado del Ejército Nacional. [3] Ha considerado la Corte que con estas características, la tutela no desplaza las acciones ordinarias y evita que por esta vía se llegue a desarticular el sistema de competencias y procedimientos propio del Estado Constitucional de derecho.
Ha sostenido: “que la paulatina sustitución de los mecanismos ordinarios de protección de derechos y de solución de controversias por el uso indiscriminado e irresponsable de la acción de tutela entraña (i) que se desfigure el papel institucional de la acción de tutela como mecanismo subsidiario para la protección de los derechos fundamentales, (ii) que se niegue el papel primordial que debe cumplir el juez ordinario en idéntica tarea, como quiera que es sobre todo éste quien tiene el deber constitucional de garantizar el principio de eficacia de los derechos fundamentales (artículo 2 Superior) y (iii) que se abran las puertas para desconocer el derecho al debido proceso de las partes en contienda, mediante el desplazamiento de la garantía reforzada en que consisten los procedimientos ordinarios ante la subversión del juez natural (juez especializado) y la transformación de los procesos ordinarios que son por regla general procesos de conocimiento (no sumarios).” (Sentencia T-514 de 2003). [4] Ver entre muchas otras, las sentencias T-1151 de 2004, T-066, T-068, T- 109, T-613 y T-685 de 2005. [5] H. Corte Constitucional.
Sentencia T-753 de 2006. M. P. DRA. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ. [6] Sobre la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, la Corte en sentencia T-1222 de 2001 afirmó: “ el desconocimiento del principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela implica necesariamente la desarticulación del sistema jurídico. La garantía de los derechos fundamentales está encomendada en primer término al juez ordinario y solo en caso de que no exista la posibilidad de acudir a él, cuando no se pueda calificar de idóneo, vistas las circunstancias del caso concreto, o cuando se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es que el juez constitucional está llamado a otorgar la protección invocada.
Si no se dan estas circunstancias, el juez constitucional no puede intervenir”.