ESTUPEFACIENTES/INIMPUTABILIDAD/antijuridicidad/ ”De los medios de prueba relacionados, emerge claro que la conducta desplegada por JUSTO PASTOR LONDOÑO PÁEZ no tuvo la potencialidad de trascender su fuero interno y en esa medida, se desvirtúa la presunción legal que opera sobre la antijuridicidad material del comportamiento que le fuera atribuido, pues aunado a que se trata de una persona adicta, debe considerarse que la forma en que tenía dispuesta la sustancia que le fue incautada, esto es, en dos envoltorios que contenían muy seguramente varias de las dosis personales que obtuvo para satisfacer su necesidad dada su condición de residente en una zona veredal del municipio de Salento, de lo único que da cuenta es que la tenía para su propio consumo”.
“Aunado a lo precisado, se destaca a su vez, que no existe el más mínimo asomo de que el joven LONDOÑO PÁEZ portara la sustancia para un fin diverso al consumo, pues, dado el retardo mental moderado que padece, tal como se desprende no solo del dictamen rendido por el médico legista y que fuera objeto de estipulación, sino también de las declaraciones relacionadas, se trata de una persona que presenta una inmadurez psicológica y que no conoce siquiera el dinero (…)”.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, junio diecinueve de dos mil quince. Radicado 63-001-60-00-033-2012-04485 Acusada JUSTO PASTOR LONDOÑO PÁEZ Delito Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes H: 8:00 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 094 del 16 de junio de 2015.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce del recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor JUSTO PASTOR LONDOÑO PÁEZ, contra la sentencia del dieciséis (16) de febrero de dos mil quince (2015), por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia tras declarar inimputable al referido ciudadano, le impuso medida de seguridad de internación en establecimiento psiquiátrico o clínica o institución adecuada de carácter oficial o privado, como consecuencia de su incursión en la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. 2.
HECHOS De la actuación surtida se desprende que promediando las 17:40 horas del 28 de julio de 2012, personal adscrito a la Policía de vigilancia, capturó al señor JUSTO PASTOR LONDOÑO PÁEZ frente a la Finca Los Naranjos ubicada en la vereda Palestina en zona rural del municipio de Salento, Quindío, por cuanto al someterlo a requisa se estableció que llevaba consigo dos envoltorios de papel cuaderno en cuyo interior había, según la prueba de identificación preliminar homologada –PIPH- y de pesaje, 75.46 gramos neto de cannabis sativa o marihuana.
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. El Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Garantías de Armenia, el 29 de junio de 2012, dio curso a las audiencias preliminares de legalización de captura y formulación de imputación. La funcionaria halló ajustada a derecho la aprehensión, en tanto que la Fiscalía puso en conocimiento del implicado que le endilgaba cargos por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, los cuales no fueron admitidos; finalmente, la juez ordenó la libertad inmediata del investigado por cuanto la Fiscalía no solicitó la imposición de medida de aseguramiento. 3.2.
La Fiscalía, el 4 de octubre de 2012, presentó el escrito de acusación en contra del procesado LONDOÑO PÁEZ haciéndole cargos por la misma conducta punible relacionada en la imputación; el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, el 28 de junio de 2013, dio curso a la audiencia de formulación de acusación; despacho judicial que el 4 de marzo de 2014, llevó a cabo la audiencia preparatoria; el día 5 de noviembre de 2014 tramitó el juicio oral, emitiendo en contra del procesado LONDOÑO PÁEZ sentido de fallo de carácter condenatorio, cuyo pronunciamiento consolidó el 16 de febrero de 2015.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El funcionario de primer nivel, después de relacionar los hechos, la teoría del caso presentada por las partes, el contenido de los medios de prueba recaudados en el juicio y las alegaciones finales, expuso que frente a la materialidad del delito atribuido al señor LONDOÑO PÁEZ no emerge duda alguna, toda vez que el porte del estupefaciente se acreditó con el informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia, el acta de incautación del vegetal estupefaciente y el protocolo de inspección judicial a la misma, a través de la cual se estableció que se trataba de marihuana con un peso neto de 75.46 gramos.
Al examinar el aspecto subjetivo de la ilicitud, indicó que con la prueba pericial representada en el dictamen emitido por el psiquiatra JAIRO FRANCO LONDOÑO, se probó que el señor JUSTO PASTOR, para la época de los hechos, no tenía capacidad de comprender ni de autodeterminarse de acuerdo con esa comprensión, como consecuencia de la esquizofrenia paranoide y del retardo metal moderado que presenta y en tal virtud, se trata de una persona inimputable que de acuerdo con la experticia en mención, debe ser recluida en un establecimiento psiquiátrico o clínica adecuada para atender a personas con enfermedad mental, pues aunado a que las dos condiciones que presenta influyen en que continúe consumiendo estupefacientes con el consecuencial deterioro de su salud mental, resulta necesario que se inicien los tratamientos adecuados para el cuadro clínico que presenta.
5. RECURSO DE APELACIÓN La defensa del acusado LONDOÑO PÁEZ impugnó el fallo. Cuestiona, en primer lugar, la inexistencia de antijuridicidad material del comportamiento desplegado por su prohijado. Tras aludir a los diferentes medios de conocimiento a través de los cuales se demostró que su asistido es una persona inimputable por las razones anotadas, afirma que esa situación no releva al juzgador de analizar el referido requisito que debe concurrir para predicar la punibilidad de la conducta desplegada por el agente y en esa medida, si se parte de la base de que JUSTO PASTOR tenía la sustancia para su consumo, pues no se acreditó que estuviera vinculado a alguna de las modalidades del comercio de estupefacientes, es claro que el daño se circunscribe a su persona y no se extiende a los bienes jurídicos tutelados por el Legislador.
Invoca, además, que en caso de que no ser acogida su pretensión principal, se disponga la modificación de la medida de seguridad impuesta, bajo el argumento que la decisión adoptada frente al particular, se basa en un concepto emitido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses no debatido conforme a las reglas existentes, pues se trató de un informe solicitado por el a quo por escrito y rendido en las mismas condiciones, con el consecuencial desconocimiento del debido proceso.
Asevera, sumado a lo anterior, que el funcionario de primer nivel impuso la medida de seguridad que censura sin precisar su término, aludiendo a continuación a los criterios por los cuales considera que el señor JUSTO PASTOR requiere tratamiento médico y no a aquellos por los que se debe imponer una medida de la enunciada naturaleza, no otros que la necesidad, el peligro para la comunidad, la gravedad y la modalidad del delito; criterios que sin duda alguna conducen a concluir que no es necesaria la internación, pues sus vecinos y su hermana, en el juicio fueron claros en señalar que aquel actúa como un niño, no pone en peligro la comunidad, no es agresivo ni violento y consigue estupefacientes exclusivamente para su consumo; de ahí que la decisión de someterlo o no a tratamiento psiquiátrico le corresponde a la familia del mismo y no a la judicatura, máxime si se tiene en cuenta que ni el retardo mental ni la esquizofrenia que padece tienen cura y que lo único que se le puede tratar es su adicción a la droga, que puede hacerse en forma ambulatoria.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA Atendiendo lo expresado por el recurrente, su inconformidad está dirigida a cuestionar la valoración que de la prueba hiciera el a quo, para de allí inferir que, contrario a lo por él concluido, el plenario no cuenta con el cumplimiento de las exigencias detalladas en el canon 381 de la Ley 906 de 2004, para que haya lugar a la emisión de un pronunciamiento sancionatorio en contra de su asistido.
La Sala, retomará la prueba ordenada y practicada en el juicio, para con sujeción a lo previsto en el canon 380 del Estatuto Penal Adjetivo, valorarla apreciándola en su conjunto, a fin de establecer si, como lo concluyó el funcionario de primer nivel, en el presente asunto concurren los elementos de juicio que demuestren más allá de toda duda la existencia de la conducta punible como la responsabilidad penal del acusado, que dé lugar a la imposición de la medida de seguridad cuestionada por el censor, o si por el contrario, no hay mérito para ello.
En consecuencia, teniendo en cuenta que el censor eleva sus pretensiones principal y subsidiaria, esto es, la declaratoria de inexistencia de antijuridicidad material y la modificación de la medida de seguridad, respectivamente, en estricta sujeción a lo prescrito por el canon 9º del Código Penal, la Sala realizará el análisis de rigor, no sin antes indicar que aun cuando el defensor al exponer su teoría del caso y sus alegatos de conclusión no desarrolló adecuadamente el primer planteamiento, es deber de la Judicatura incursionar en su estudio por tratarse justamente de una de las exigencias que debe concurrir para predicar la configuración de la conducta atribuida al implicado.
Debemos recordar, entonces, que la antijuridicidad como segundo requisito exigido para que la conducta sea considerada punible, ostenta una doble connotación; de un lado, la antijuridicidad formal, consistente en la simple contradicción entre el comportamiento y la norma y, de otro, la antijuridicidad material, según la cual la conducta debe lesionar o poner efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal.
Del análisis del canon 11 del Estatuto Punitivo, se colige que nuestro sistema penal recoge el principio de lesividad, según el cual el mismo no existe para sancionar exclusivamente con base en la confrontación que se haga de la acción humana con la norma, sino para punir cuando de manera efectiva e injustificada se afecta o somete a peligro un bien tutelado por el legislador.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en pronunciamiento del 30 de diciembre de 2013, dentro del expediente radicado bajo el número 38103, sobre el particular, sostuvo: «para la configuración de este elemento estructurante de la conducta punible, no basta que se satisfaga desde el punto de vista netamente formal, esto es, exclusivamente referido a la contradicción entre la norma jurídica y la conducta del agente, sino que, correlativamente es imperioso que ponga efectivamente en peligro o lesione sin justa causa el bien jurídico objeto de protección»; línea interpretativa enfatizada en decisión del 18 de junio de 2014, dentro del radicado 39090, donde afirmó: «Un comportamiento típico sólo puede considerarse base o fundamento del delito si de modo efectivo lesiona o al menos pone en peligro un bien jurídico tutelado por la ley.».
Ahora, sobre la naturaleza jurídica de la conducta por la que fue acusado el señor LONDOÑO PÁEZ, necesario resulta señalar que se trata de un delito de mera conducta y de peligro abstracto, y en tal virtud, el legislador parte de una presunción legal según la cual, el solo hecho de ejecutar cualquiera de los verbos alternativos consagrados en el artículo 376 del C. P. da lugar a que se presuma la antijuridicidad del comportamiento; sin embargo, atendiendo la naturaleza de dicha presunción, es viable que la misma sea desvirtuada, como en efecto lo ha señalado la Alta Corporación, entre otras decisiones, en sentencia 31362 del 13 de mayo de 2009, en la cual, indicó: “En tercer lugar, frente a los llamados tipos de peligro abstracto, que son los únicos que podrían asimilarse al concepto de mera actividad, la Corte ha mantenido la exigencia de un resultado al señalar que en ellos la producción del riesgo para el bien jurídico es presumida por el legislador, sin perjuicio de que pueda admitir prueba en contrario dentro de la apreciación del caso concreto.
“[…] si bien en el momento de creación legislativa de los delitos de peligro se deja implícita una presunción de peligro, tal presunción no puede ser de aquellas conocidas como juris et de jure, es decir, que no admiten prueba en contrario, porque el carácter democrático y social del Estado de derecho, basado ante todo en el respeto a la dignidad humana (artículo 1º de la Constitución), así lo impone, en tanto tal especie de presunción significa desconocer la de inocencia y los derechos de defensa y contradicción. (…) ”[…] una cosa es que se encuentre ajustado a la Constitución que el legislador consagre delitos de peligro abstracto para precaver eventuales daños a bienes jurídicos, en virtud de la gigantesca magnitud de la interferencia comunicativa –o el entrecruzamiento de multiplicidad de relaciones, para expresarlo de otro modo– entre los individuos que componen la sociedad de hoy, y otra muy diferente que el juez se abstenga de examinar la relevancia social de la conducta con referencia a la tensión de los bienes jurídicos en juego, bajo el prurito de que el órgano legislativo quiso llevar la protección a estadios muy prematuros, lo cual no le es admisible porque constituye imperativo categórico constitucional que verifique si una conducta específica causó daño o generó efectivo peligro al bien jurídico protegido”.
Ahora, en tratándose del caso que nos ocupa, se advierte que la defensa argumenta que en el presente evento no concurre dicha exigencia porque el porte de la sustancia por parte del acusado, efectivamente no puso en peligro los bienes jurídicos tutelados por el Legislador al tipificar dicho comportamiento, como son la salud pública, el orden económico y social y la seguridad pública, toda vez que dada la condición de consumidor o adicto que el implicado ostenta, la afectación no trascendió su fuero interno y en tal virtud, debe disponerse su absolución. El Tribunal, para contar con los elementos de juicio necesarios a fin de disponer lo que en derecho corresponda en torno al citado planteamiento, acudirá a lo señalado por la Alta Corporación, en decisión SP15519-2014 del 12 de noviembre de 2014 con ponencia del Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, dentro del proceso radicado bajo el No. 42617, en la cual, sobre el particular, expresó: “6.
Conclusiones generales “Con base en el anterior análisis se puede concluir: “1. Que el consumo de estupefacientes es una conducta que no tiene la potencialidad de afectar bienes jurídicos ajenos (la salud o la seguridad pública, o el orden económico y social). “2. Que la presunción de antijuridicidad para los delitos de peligro abstracto como es el de Fabricación, tráfico y porte de estupefacientes, es iuris tantum siempre, y no sólo cuando se trate de excesos ligeros a la dosis de uso personal.
“3. Que el drogadicto, incluido su entorno familiar, es sujeto de una especial protección constitucional porque es concebido como una persona enferma. Además, el consumidor en general es también sujeto de una discriminación positiva porque se establecen en su favor medidas curativas y rehabilitadoras en el nivel normativo superior. “4. Que el consumo de drogas no podría ser factor constitucional de discriminación positiva y, al tiempo, una circunstancia antijurídica, mucho menos desde el punto de vista punitivo.
Así las cosas, el porte de estupefacientes en una cantidad superior a la establecida legalmente como dosis de uso personal, es una conducta típica que se presume antijurídica. Sin embargo, como quiera que tal presunción ostenta carácter iuris tantum, la prueba de que su destino es el consumo estrictamente personal sin que apareje interferencia en derechos ajenos (orden socio-económico o la seguridad pública), desvirtúa tal suposición legal y, por ende, excluye la responsabilidad penal.
En consecuencia, la cantidad de estupefaciente que se lleve consigo no es el único elemento definitorio de la antijuridicidad, sino sólo uno más de los que habrán de valorar los juzgadores a fin de determinar la licitud de la finalidad del porte. “Esta tesis no implica un cambio rotundo en la línea jurisprudencial que se traía, por cuanto, como se vio al principio, ésta ya había despejado el camino para admitir que el porte para el consumo no vulnera los bienes jurídicos protegidos y que (en algunas ocasiones) la prueba de tal circunstancia excluía la antijuridicidad de la conducta.
Por el contrario, al argumento medular que se venía sosteniendo hace casi 10 años (falta de antijuridicidad del porte de estupefacientes en algunos eventos), se le hacen producir todos los efectos que conlleva de manera plena y no parcial, como antes. Además, la tesis se ajusta de mejor manera al espíritu y al tenor del panorama constitucional que en relación al consumidor de drogas rige a partir del año 2009.
(…) “7. Reflexión final “En adelante, la Fiscalía General de la Nación, la Policía Nacional y los órganos de policía judicial deberán dirigir su persecución hacia los verdaderos traficantes de narcóticos que son quienes lesionan o ponen en peligro efectivamente los bienes jurídicos tutelados. En cambio, a los consumidores habrán de brindarles la protección reforzada a que también están obligados por ser todas ellas autoridades estatales.
“Ahora bien, lo anterior no implica que el consumidor que incurra en conductas de tráfico ilícito de estupefacientes, no pueda ser judicializado, porque en ese proceder sí trasciende su fuero interno afectando los bienes jurídicos de la salud pública, la seguridad pública y el orden socioeconómico. “Además, si bien la Fiscalía a la hora de demostrar, como le corresponde por ostentar la carga de la prueba en el proceso penal, cada uno de los presupuestos de la conducta punible, se beneficia de la presunción legal de antijuridicidad propia de los delitos de peligro abstracto como es el Tráfico, fabricación y porte de estupefaciente; lo cierto es que el tratamiento diferenciador impuesto a nivel constitucional, así como la racionalización del poder punitivo y de la actividad judicial, imponen un mayor rigor en el acopio de elementos de conocimiento previo a la formulación de una imputación, que permitan o ratificar o desvirtuar la presunción de lesividad de conductas como el porte o la tenencia, pues lo contrario implica el irrazonable y desproporcionado inicio de causas cuya prosperidad dependería casi que exclusivamente de la capacidad probatoria de la contraparte.
“En todo caso, con base en la valoración razonada de las pruebas o medios de conocimiento legalmente aportados por las partes, será al juez a quien corresponderá decidir si en evento de porte de estupefaciente se acreditó, o la antijurídica finalidad de tráfico o la legítima de consumo, con el propósito de que adopte la decisión que corresponda”.
(Negrillas del Tribunal). Descendiendo al caso que nos ocupa, se advierte que si bien el señor JUSTO PASTOR LONDOÑO PÁEZ, fue sorprendido en el preciso instante en que portaba 75.46 gramos de marihuana, lo cierto es que esa sola circunstancia no permite inferir que efectivamente se lesionaron o pusieron en peligro los bienes jurídicos protegidos por el Legislador al tipificar de forma general y abstracta la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, habida cuenta que para ello, resulta indispensable valorar no solo las circunstancias que rodearon los hechos, sino además la condición personal del referido ciudadano que con toda claridad fue develada en el juicio con las pruebas allegadas al mismo.
Así, debemos recordar que a la audiencia de debate oral concurrió, en primer lugar, BEATRIZ LONDOÑO PÁEZ, hermana del acusado, quien luego de referirse al retardo mental que padece su consanguíneo -al igual que seis de los hermanos de su progenitora- y que lo hace actuar como un niño, fue clara en indicar que JUSTO PASTOR, es una persona adicta a la marihuana desde la época del terremoto, que tiene conocimiento de esa situación porque cuando consume llega con los ojos rojos y sale del silencio inherente a su condición y porque en efecto, él le admitió desde pretérita oportunidad, su adicción a dicha sustancia. Depuso igualmente la señora CLEMENCIA ARANGO DUQUE, residente en el predio vecino al del acusado, quien luego de señalar que a pesar de su calidad de psicóloga no ha valorado clínicamente al joven en mención, quien, resaltó, padece evidentemente un retardo mental; que por su cercanía con dicho núcleo familiar, es testigo de que JUSTO PASTOR es una persona adicta a la marihuana, callada e inofensiva para la comunidad.
De los medios de prueba relacionados, emerge claro que la conducta desplegada por JUSTO PASTOR LONDOÑO PÁEZ no tuvo la potencialidad de trascender su fuero interno y en esa medida, se desvirtúa la presunción legal que opera sobre la antijuridicidad material del comportamiento que le fuera atribuido, pues aunado a que se trata de una persona adicta, debe considerarse que la forma en que tenía dispuesta la sustancia que le fue incautada, esto es, en dos envoltorios que contenían muy seguramente varias de las dosis personales que obtuvo para satisfacer su necesidad dada su condición de residente en una zona veredal del municipio de Salento, de lo único que da cuenta es que la tenía para su propio consumo.
Aunado a lo precisado, se destaca a su vez, que no existe el más mínimo asomo de que el joven LONDOÑO PÁEZ portara la sustancia para un fin diverso al consumo, pues, dado el retardo mental moderado que padece, tal como se desprende no solo del dictamen rendido por el médico legista y que fuera objeto de estipulación, sino también de las declaraciones relacionadas, se trata de una persona que presenta una inmadurez psicológica y que no conoce siquiera el dinero, como en efecto lo declaró su hermana y lo refrendó la señora ARANGO DUQUE al precisar que en una oportunidad su esposo lo contrató para hacer una limpieza en la sede del acueducto veredal que preside y el pago por el servicio se lo hizo a la madre del implicado, descartándose de plano una eventual comercialización de estupefacientes.
La Sala, establecida la ausencia de antijuridicidad material del comportamiento desplegado por el señor LONDOÑO PÁEZ, de suyo queda relevada de ingresar en el análisis de la modificación de la medida de seguridad que subsidiariamente invoca el censor. El Tribunal, en armonía con lo precisado, REVOCARÁ la decisión de primer nivel y, en su lugar, ABSOLVERÁ al señor LONDOÑO PÁEZ de los cargos de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes por los que fue acusado.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 16 de febrero de 2015, por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, tras declarar inimputable al señor JUSTO PASTOR LONDOÑO PÁEZ, le impuso medida de seguridad de internación en establecimiento psiquiátrico o clínica o institución adecuada de carácter oficial o privado, como consecuencia de su incursión en la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, para en su lugar, ABSOLVERLO del aludido cargo.
SEGUNDO: Esta Decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a la presente audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario