FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS/ ANTIJURIDICIDAD MATERIAL/ “…en torno a la naturaleza jurídica de la conducta por la que fue acusado el señor TORRES ARIZA, imperioso es recordar que se trata de un delito de mera conducta y de peligro abstracto y que en tal virtud, el legislador parte de una presunción legal según la cual, el solo hecho de realizar cualquiera de los verbos alternativos consagrados en el artículo 365 del C. P. da lugar a que se presuma la antijuridicidad del comportamiento; sin embargo, atendiendo la naturaleza de dicha presunción, es viable que la misma sea desvirtuada…”.
INIMPUTABILIDAD/ APRECIACIÒN DE LA PRUEBA PERICIAL/“La Sala, aclara que no es la omisión de acudir a los protocolos en referencia lo que hace perder entidad probatoria a las conclusiones condensadas por la perita, es la falta de soporte de cada una de aquellas adveraciones lo que conduce a restarle la trascendencia suasoria que la defensa le entrega de suyo a las referidas determinaciones, las que, para el Tribunal, son el producto de su subjetividad y en esa medida, examinadas bajo el tamiz de la sana crítica, se advierte que de admitir dicha posición, ello daría lugar a que los profesionales del derecho, en forma indiscriminada, de manera frecuente opten por acudir a esta clase de estrategia defensiva, pues les bastará recoger de manera pura y simple las manifestaciones que en ese sentido hagan los infractores de la ley penal, al margen de los elementos de juicio científicos que sin duda alguna, deben sustentar la evolución de una patología, como aquella que la perita diagnosticó en el sub examine, como base”.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, junio diecisiete de dos mil quince. Radicado 63-001-60-00-033-2012-02412 Acusado HORACIO TORRES ARIZA Delito Fabricación, Tráfico y Porte de Armas H: 8:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ.
Aprobado en Acta No. 092 del 10 de junio de 2015.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del señor HORACIO TORRES ARIZA contra la sentencia del 15 de septiembre de 2014, por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia condenó al referido implicado por la conducta punible de Fabricación, Tráfico y Porte Ilegal de Armas de Fuego. 2.
H E C H O S Promediando las siete y cinco minutos de la mañana (7:05 A. M.) del 14 de abril de 2012, agentes de la Policía Nacional adscritos al CAI El Bosque, atendieron llamado en el que les reportaron la presencia de una persona que estaba haciendo disparos al aire en inmediaciones de la finca “LA POLA” en la ciudad de Armenia; al arribar al lugar, tomaron contacto con el señor RAMIRO GARCÉS GUTIÉRREZ, celador de dicho predio, quien después de reiterarles la información, les suministró la descripción del sujeto que se hallaba desplegando el referido comportamiento, indicándoles el camino que este tomó, logrando su interceptación frente a la entrada de la finca “La Mayorca”, individuo que en la mano izquierda portaba un arma de fuego con dos cartuchos percutidos y dos cartuchos más en su pantalón, persona que se identificó como HORACIO TORRES ARIZA poniendo de presente que carecía del respectivo permiso para llevar consigo el arma de fuego reseñada; por ello, se procedió a su aprehensión de manera inmediata.
Sometida a examen pericial el adminículo y los cartuchos incautados, se determinó que corresponden, en su orden, a un arma de fuego tipo artesanal, pistola, sin marca, sin número serial, calibre.38, en buen estado de funcionamiento y cuatro cartuchos, calibre.38 special, con el fulminante percutido. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El Juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones de Garantías de Armenia, el 15 de abril de 2012, dio curso a las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. La funcionaria halló ajustada a la legalidad la aprehensión, en tanto que la Fiscalía puso en conocimiento del implicado que le endilgaba cargos por el delito de Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego de Defensa Personal, los cuales no fueron admitidos; finalmente, atendiendo petición de la Fiscalía la Jueza le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, la cual sustituyó por detención domiciliaria, acogiendo solicitud de la defensa. 3.2.
La Fiscalía, el 9 de mayo de 2012, presentó el escrito de acusación en contra del procesado TORRES ARIZA haciéndole cargos por la misma conducta punible relacionada en la imputación; audiencia de formulación de acusación agotada el 17 de mayo de 2012 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia; despacho judicial que el 12 de junio de 2012 llevó a cabo la audiencia preparatoria, ordenando la práctica de las pruebas pedidas por Fiscalía y Defensa; durante los días 16 de octubre y 3 de diciembre de 2013 y 27 de marzo de 2014 tramitó el juicio oral, emitiendo en contra del procesado sentido de fallo de carácter condenatorio, pronunciamiento que consolidó el 15 de septiembre de 2014.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El funcionario de primer nivel, después de relacionar los hechos, la teoría del caso presentada por las partes, el contenido de los medios de prueba recaudados en el juicio y las alegaciones finales, afirmó que frente a la materialidad del delito atribuido al señor TORRES ARIZA no emerge duda alguna, pues a través del informe rendido por el perito en balística JHON ALEXANDER OLAYA GALINDO y de la certificación emanada de la Octava Brigada, se probó que el arma incautada al implicado es apta para disparar y que el mismo carece de permiso para el porte o tenencia de dicha clase de artefactos, respectivamente.
Agregó que a similar conclusión se arriba con respecto al aspecto subjetivo de la ilicitud, toda vez que la prueba practicada en la audiencia de juicio oral permite establecer la conciencia, voluntad, y conocimiento aunados a la capacidad de comprensión y de orientación de su comportamiento de acuerdo con esa comprensión por parte del acusado, en la medida que si bien dicho ciudadano aseveró que por razón del estado de embriaguez en el que se hallaba no supo cómo tomó el arma del lugar donde la tenía guardada y mucho menos cómo salió de su casa, lo cierto es que los argumentos de la defensa tendientes a que se declare la inimputabilidad del procesado, carecen de sustento fáctico y probatorio y que la presunta depresión y el estado de enlagunamiento derivado del consumo de alcohol al que aludió el implicado y por lo cual no recuerda lo que pasó hasta que se encontraba capturado, responden a una estrategia defensiva y no a lo realmente ocurrido el día 14 de abril de 2012, pues a pesar de que aseguró no recordar lo que hizo desde que salió de su casa luego de haber consumido más licor y que el conocimiento de los hechos lo tiene porque le preguntó a los policiales captores lo ocurrido y ellos le contaron, debe observarse que él mismo informó que los policías dijeron en juicio que había disparado el arma, cuando en realidad no lo hizo hasta que la accionó para atentar contra su propia vida, manifestaciones abiertamente contrarias al relato que hizo a la señora perito, a quien en la entrevista que sirviera de fundamento único para la conclusión de que “el señor HORACIO TORRES ARIZA para el día 14 de abril de 2012 no tenía capacidad para comprender ni para auto-determinarse por presentar trastorno mental transitorio con base patológica” le relató: “(…)… un señor me vio con el arma, yo hice tiros así ya por una parte despoblada del barrio y luego el señor llamó al celador de una finca que me vio pasar y ya llamaron a la policía… yo iba por la carretera y ellos llegaron y yo iba a suicidarme la verdad… los agentes me contaron lo que había pasado… que yo me había disparado dos veces en la cabeza, pero el arma no me disparó…”.
El juzgador, indica que de lo anterior se desprende que el acusado sí recuerda lo ocurrido y que los cambios en sus dichos, responden a la necesidad de justificación en el desarrollo del proceso seguido en su contra, y es precisamente y el manejo de la información de lo ocurrido lo que hace aflorar en forma clara y sin tropiezos, la comprensión de su proceder y la autodeterminación de ese comportamiento de acuerdo con esa comprensión del señor TORRES ARIZA, llevando este análisis a que los resultados obtenidos por CAROLINA JARAMILLO TORO médica psiquiatra pierdan toda validez, máxime si se tiene en cuenta que para esta profesional de la salud que valoró al encartado para efectos de emitir concepto que serviría de base para la declaración de inimputabilidad del mismo, la observación y la entrevista, son los únicos métodos científicos aprobados para llegar a diagnósticos en salud mental, por lo que según su dicho, si bien otros elementos son importantes para el efecto, no son indispensables y en esa medida, en este caso no era necesario verificar con otros medios el estado de embriaguez ni la depresión del examinado.
Así las cosas, tras aludir a los criterios que se deben acatar para la valoración de la prueba pericial, adujo que el hecho de que la conclusión de falta de capacidad para comprender y auto-determinarse haya tenido como único fundamento una entrevista en la que se relató información evidentemente manipulada por el procesado y las diferencias con la realidad de los hechos que también fueron dejadas en evidencia durante el juicio, muestran claramente que no es posible tomar en consideración las hipótesis formuladas, careciendo la base de opinión de aspectos necesarios como, precisamente, la relación de esa información y su apego a las guías que rigen esa actividad, concluyéndose falta de congruencia, fundamentación y seriedad que no se compadece con su finalidad.
El a quo, después de hallar demostradas las exigencias reclamadas por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para emitir fallo condenatorio, esto es, la existencia de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado, ingresó en el campo de la dosificación de la sanción; para ello, con sujeción a lo dispuesto por los cánones 59, 61 y 365 del Código Penal, luego de determinar el ámbito punitivo de movilidad, fijó los cuartos de la siguiente manera: el mínimo entre 108 y 117 meses, los cuartos medios entre 117 un día y 135 meses y el cuarto máximo entre 135 un día y 144 meses.
A continuación, seleccionó como aplicable el cuarto mínimo argumentando para ello que en el presente caso no concurren circunstancias de mayor punibilidad y en cambio sí la de menor punibilidad, consistente en la ausencia de antecedentes penales, tras recordar los criterios del inciso 3º del artículo 61 le impuso la pena mínima, esto es, 108 meses de prisión. El funcionario de primer nivel, tras ordenar el comiso del arma incautada, le impuso al procesado la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal y le denegó la concesión del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria, por no reunir el requisito objetivo exigido para el efecto, en su orden, por los artículos 63 y 38 del C. P.; y acogiendo petición del Ministerio Público, dispuso la expedición de copias en contra de la psiquiatra forense CAROLINA JARAMILLO TORO y con destino al “Consejo Seccional de la Judicatura, la Sala Disciplinaria y la Oficina de Control Disciplinario Interno del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses”, a fin de que se investigue la posible falta en la que pudo haber incurrido en su dictamen.
5. RECURSO DE APELACIÓN La defensa impugnó la sentencia. Centra su inconformidad en la presunta equívoca valoración que de la prueba pericial hiciera el funcionario de primer nivel, al desestimar sin sustento científico alguno el dictamen rendido por la psiquiatra forense, quien determinó que su defendido no tenía capacidad para comprender la ilicitud de su comportamiento, ni para determinarse de acuerdo con esa comprensión, por presentar un trastorno mental transitorio con base patológica, derivado del trastorno depresivo y de abuso de alcohol, dictamen que sirvió de sustento a su solicitud de declaratoria de inimputabilidad; desconoció el juzgador, asegura, que la depresión que sufre el señor procesado lo ha llevado, incluso, a intentar suicidarse; la primera vez, en el momento mismo del procedimiento; la segunda, en el curso del proceso y, la tercera, cuando el juzgador dio lectura al fallo condenatorio.
Así las cosas, tras hacer alusión a los aspectos generales de la inimputabilidad y en forma tangencial a lo sucedido en desarrollo de la intervención de la médica psiquiatra CAROLINA JARAMILLO TORO, señaló que contrario a lo afirmado por el a quo, en el sub examine se demostró la enfermedad de base –depresión- como el estado de embriaguez en que se hallaba el implicado al momento de los hechos; por ello, añade, deviene necesaria la declaración de inimputabilidad del referido ciudadano y consecuencialmente, la imposición de la medida de seguridad consistente en tratamiento psiquiátrico ambulatorio.
El recurrente, solicitó además, que de no ser acogida su pretensión principal, se disponga subsidiariamente la absolución de su asistido por ausencia de antijuridicidad material de su comportamiento, habida cuenta que con el arma que le fuera incautada puso en riesgo su vida pero nunca la seguridad pública, en consideración a que no se probó que hubiese hecho disparos al aire, tampoco, que el lugar donde fue capturado y donde intentó suicidarse, fuera solitario y despoblado.
Invoca, finalmente, que se corrobore si se tramitó la audiencia a la que se contrae el canon 447 del C. de P. P., y de no haber sido así, se disponga la nulidad de la actuación a partir del momento en que se anunció el sentido del fallo.
6. EL MINISTERIO PÚBLICO COMO NO RECURRENTE El señor agente del Ministerio Público, manifiesta que se aparta de las apreciaciones signadas por la defensa. Asegura que la perito en psiquiatría forense, elaboró su dictamen al margen de la guía establecida para el efecto por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses del 1 de diciembre de 2009, de los cuales se concluye que para arribar a una conclusión como la contenida en el mismo, debía fundamentarse, entre otros elementos, en el examen científico de embriaguez y en la historia clínica, como incluso lo ha señalado la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en decisión del 17 de noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado WILLIAM NAMÉN VARGAS.
Tras recordar que la psiquiatra en mención, fundó su dictamen exclusivamente en la entrevista del implicado, en el escrito de acusación y en una prescripción de medicamentos, considera que dicho protocolo no es más que una clara muestra de falta de profesionalismo y ética de aquella, que contraría la prueba recaudada en el juicio, de la cual se desprende que el señor TORRES ARIZA tenía capacidad de comprensión y de autodeterminación y que la depresión como base patológica resulta irrazonable, habida cuenta que los cambios de comportamiento surgieron fue con posterioridad a la ocurrencia de los hechos; por ello, solicitó la confirmación del fallo recurrido.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA Atendiendo los argumentos signados por el censor, su inconformidad está dirigida a cuestionar la valoración que de la prueba hiciera el a quo, de donde infiere que contrario a lo concluido, el plenario no cuenta con el cumplimiento de las exigencias relacionadas en el canon 381 de la Ley 906 de 2004, que den lugar a la emisión de un fallo condenatorio en contra del procesado.
La Sala, procederá a retomar la prueba ordenada y practicada en el juicio para valorarla con sujeción a lo previsto por el canon 380 del Estatuto Penal Adjetivo, es decir, apreciándola en su conjunto, a fin de establecer si, como lo concluyó el funcionario de primer nivel, en el presente asunto concurren los elementos de juicio que demuestren más allá de toda duda la responsabilidad del acusado frente a la conducta punible investigada, que dé lugar a la imposición de la condena que el censor cuestiona, o si por el contrario, no hay mérito para discernir responsabilidad penal en contra del citado TORRES ARIZA; no obstante, teniendo en cuenta que el recurrente eleva sus pretensiones principal y subsidiaria en un orden diverso al que en realidad corresponde, el análisis lo realizaremos en estricta sujeción a lo prescrito por el canon 9 del Código Penal, esto es, primero se examinará la antijuridicidad y finalmente, en caso de que haya lugar a ello, la culpabilidad.
Necesario se hace señalar, entonces, que la antijuridicidad como segundo requisito exigido para que la conducta sea considerada punible, ostenta una doble connotación; de un lado, la antijuridicidad formal, consistente en la simple contradicción entre el comportamiento y la norma y, de otro, la antijuridicidad material, según la cual la conducta debe lesionar o poner efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal.
Del análisis del artículo 11 del Estatuto Punitivo, se colige que nuestro sistema penal recoge el principio de lesividad, según el cual el mismo no existe para sancionar exclusivamente con base en la confrontación que se haga de la acción humana con la norma, sino para punir cuando de manera efectiva e injustificada se afecta o somete a peligro un bien tutelado por el legislador.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, sobre el particular, en pronunciamiento del 30 de diciembre de 2013, dentro del expediente radicado bajo el número 38103, sostuvo: «…para la configuración de este elemento estructurante de la conducta punible, no basta que se satisfaga desde el punto de vista netamente formal, esto es, exclusivamente referido a la contradicción entre la norma jurídica y la conducta del agente, sino que, correlativamente es imperioso que ponga efectivamente en peligro o lesione sin justa causa el bien jurídico objeto de protección»; línea interpretativa enfatizada en decisión del 18 de junio de 2014, dentro del radicado 39090, donde la aludida Corporación, afirmó: «Un comportamiento típico sólo puede considerarse base o fundamento del delito si de modo efectivo lesiona o al menos pone en peligro un bien jurídico tutelado por la ley.».
Ahora, en torno a la naturaleza jurídica de la conducta por la que fue acusado el señor TORRES ARIZA, imperioso es recordar que se trata de un delito de mera conducta y de peligro abstracto y que en tal virtud, el legislador parte de una presunción legal según la cual, el solo hecho de realizar cualquiera de los verbos alternativos consagrados en el artículo 365 del C. P. da lugar a que se presuma la antijuridicidad del comportamiento; sin embargo, atendiendo la naturaleza de dicha presunción, es viable que la misma sea desvirtuada, como en efecto lo ha señalado la Alta Corporación, entre otras decisiones, en sentencia 31362 del 13 de mayo de 2009, en la que al examinar un asunto similar al que nos ocupa, precisó: “En tercer lugar, frente a los llamados tipos de peligro abstracto, que son los únicos que podrían asimilarse al concepto de mera actividad, la Corte ha mantenido la exigencia de un resultado al señalar que en ellos la producción del riesgo para el bien jurídico es presumida por el legislador, sin perjuicio de que pueda admitir prueba en contrario dentro de la apreciación del caso concreto.
Por ejemplo, en un delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, la Sala sostuvo al respecto lo siguiente: “[…] si bien en el momento de creación legislativa de los delitos de peligro se deja implícita una presunción de peligro, tal presunción no puede ser de aquellas conocidas como juris et de jure, es decir, que no admiten prueba en contrario, porque el carácter democrático y social del Estado de derecho, basado ante todo en el respeto a la dignidad humana (artículo 1º de la Constitución), así lo impone, en tanto tal especie de presunción significa desconocer la de inocencia y los derechos de defensa y contradicción. (…) ”[…] una cosa es que se encuentre ajustado a la Constitución que el legislador consagre delitos de peligro abstracto para precaver eventuales daños a bienes jurídicos, en virtud de la gigantesca magnitud de la interferencia comunicativa –o el entrecruzamiento de multiplicidad de relaciones, para expresarlo de otro modo– entre los individuos que componen la sociedad de hoy, y otra muy diferente que el juez se abstenga de examinar la relevancia social de la conducta con referencia a la tensión de los bienes jurídicos en juego, bajo el prurito de que el órgano legislativo quiso llevar la protección a estadios muy prematuros, lo cual no le es admisible porque constituye imperativo categórico constitucional que verifique si una conducta específica causó daño o generó efectivo peligro al bien jurídico protegido”.
Ahora, en tratándose del caso que nos ocupa, la defensa argumenta que en el presente evento no concurre dicha exigencia porque el porte del arma por parte del acusado, no puso en peligro efectivamente la seguridad pública, presuntamente, por no haberse acreditado que en realidad hizo los disparos al aire y porque cuando le fue incautada el arma se hallaba en un lugar despoblado en el que una vez se inició el procedimiento intentó suicidarse, no obstante, la Sala debe señalar, desde ya, que dichos argumentos distan abiertamente de la realidad procesal y por ello, no pueden ser admitidos.
La tesis sostenida por la defensa se debilita, en primer lugar, con el dictamen del perito balístico aportado por la fiscalía, según el cual al momento de la inspección el arma incautada en poder del acusado, era apta para realizar disparos por el cañón izquierdo, de donde emerge con claridad que tenía la potencialidad para lesionar o incluso matar a cualquier persona.
Aunado a ello, es claro que contrario a lo afirmado por el recurrente, el señor TORRES ARIZA sí efectuó los disparos de los que dio cuenta el llamado que hiciera la ciudadanía a la Policía Nacional, pues si bien las manifestaciones que el señor RAMIRO, vigilante de la Finca “La Pola”, le hiciera a los gendarmes que intervinieron en el procedimiento no es dable tenerlas como fundamento para acreditar el suceso en mención, debemos observar, primero, que uno de tales funcionarios, concretamente, JOSÉ ALEJANDRO MORANO CUELLO, fue categórico en afirmar que después de hablar con el citado ciudadano escuchó una detonación y, segundo, que el arma, en su interior, tenía cuatro cartuchos.38 Special con el fulminante percutido como en efecto lo estableció el perito OLAYA GALINDO; de ahí que la disertación esgrimida por el censor, orientada a derruir la antijuridicidad material del comportamiento desplegado por su prohijado, carezca de virtualidad para enervar la concurrencia de la reseñada exigencia, máxime si se tiene en cuenta que sumado a los dos argumentos relacionados, se trata de un sector poblado como en efecto se infiere no solo de la presencia de las personas que tras escuchar los disparos decidieron llamar a las autoridades, sino de la del vigilante en mención; no obstante, debe precisarse a la defensa, además, que la descripción general y abstracta del comportamiento endilgado a su asistido no contempla que para la configuración de la conducta punible de porte de arma de fuego deba realizarse en sector poblado o concurrido, como al parecer, de manera equivocada lo entiende.
El Tribunal, descartada la ausencia de antijuridicidad material reclamada por la defensa, ingresará en el estudio de la culpabilidad. Así, frente a dicha exigencia, pertinente resulta recordar que la misma es entendida como el juicio de reproche que se le formula al agente por haber realizado una acción antijurídica pese a haber podido actuar de modo distinto y cuyos elementos son (i) la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad del comportamiento;
(ii) la exigibilidad de una conducta conforme a la norma y (iii) la imputabilidad como capacidad de culpabilidad, esto es, la capacidad de comprender la ilicitud de la conducta y de determinarse de acuerdo con esa comprensión. En el evento que ocupa la atención de la Sala, el planteamiento de la defensa frente a este aspecto particular, está encaminado a señalar que el señor TORRES ARIZA no actuó con culpabilidad por encontrarse en un estado de inimputabilidad que tiene como génesis el trastorno mental transitorio con base patológica en el que presuntamente se hallaba, tesis que sustenta en el dictamen pericial rendido por la psiquiatra forense del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, doctora CAROLINA JARAMILLO TORO, quien en el respectivo protocolo concluyó, de un lado, que el ciudadano en mención padece un trastorno por abuso de alcohol y un trastorno depresivo y, de otro, que para el día 14 de abril de 2012, el mismo no tenía capacidad para comprender ni para auto-determinarse por presentar un trastorno de la naturaleza reseñada.
Así, se advierte que la profesional en mención, luego de señalar que para la elaboración de su pericia realizó una entrevista clínica completa semiestructurada y tuvo en cuenta los criterios de enfermedad mental del DSM-IV y la guía de comprensión y auto-determinación, indicó que la base patológica que le diagnosticó al acusado, tiene como fundamento la depresión que según las manifestaciones del mismo tiene varios años de evolución, entre otras causas, por la pérdida de familiares en la modalidad de suicidio, que lo llevó en reiteradas ocasiones a atentar incluso contra su propia vida, afectación que, destaca, según el escrito de acusación, se acentuó con el estado de embriaguez en que el mismo se hallaba para el momento de su aprehensión, resaltando que si el alcohol como depresor del sistema nervioso central se suma a la enfermedad de base, concurren dos depresores del mismo que anulan la capacidad de comprensión y de guiarse de acuerdo con esta, sin que ello implique que toda persona embriagada pierda dicha capacidad, pues para el efecto se debe realizar un análisis individual y de un momento concreto.
Llama la atención, cómo a pesar de que la perito en cita adujo haberse ceñido para la elaboración de su dictamen, entre otros elementos, a la guía para la realización de pericias forenses sobre capacidad de comprensión y autodeterminación del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, expedida el 1º de diciembre de 2009, finalmente para la elaboración de su experticia, se apoyó exclusivamente en las manifestaciones del procesado, en el escrito de acusación y en unas prescripciones médicas que aquel le aportó, desconociendo que si bien la entrevista semiestructurada que de acuerdo con el numeral 5.3. de la guía en mención se le debe hacer al procesado, es un elemento importante para realizar el estudio, de la misma manera se debe obtener, entre otros, (i) la historia disciplinaria, delictiva y demás antecedentes penales de la persona, que deben ser aportados por el solicitante;
(ii) los informes escolares o de rendimiento laboral o cualquier información encaminada a conocer el funcionamiento del sujeto para establecer enfermedad orgánica o hacer diagnósticos diferenciales y (iii) el historial médico psiquiátrico de la persona a evaluar, incluyendo los exámenes paraclínicos y tests psicológicos que se haya realizado.
Para el caso en examen, brillan por su ausencia los elementos de juicio relacionados y cómo a pesar de que la guía establece que el perito debe apoyarse en ellos, la psiquiatra JARAMILLO TORO, afirmó insistentemente que los mismos no resultan indispensables para la elaboración de su dictamen; aserción que sin lugar a dudas, riñe no solo con la normativa que deben acatar los profesionales que realizan esta clase de pericias, sino con las reglas de la lógica y la experiencia, pues resulta inexplicable que a pesar de que como enfermedad de base establece un trastorno depresivo, no se haya aportado ningún soporte clínico de la preexistencia de dicha patología, que de acuerdo con lo consignado en la actuación, surgió a partir del momento en que el señor TORRES ARIZA se vio implicado en los hechos por los que fue condenado, pues, de sus propias manifestaciones se desprende que con anterioridad a los mismos, pese a la supuesta influencia genética de suicidio que tampoco fue acreditada, no había desplegado comportamiento alguno encaminado a segar su existencia. Debemos enfatizar, además, que aun cuando la perito afirmó que en el caso del señor TORRES ARIZA se sumaron dos depresores del sistema nervioso central, como son la depresión como base y la ingesta de alcohol, que dieron lugar a que el mismo perdiera la capacidad de comprensión, lo cierto es que esa conclusión, aunado a los argumentos esbozados, se desvirtúa con las contradicciones en las que incurrió el procesado, pues a pesar de que al asumir la calidad de testigo sostuvo que no recordaba nada de lo ocurrido desde que salió de su casa y que recuperó la conciencia cuando los policiales lo habían trasladado, supuestamente, al médico, llama la atención cómo no obstante la existencia de esa supuesta obnubilación, sí recuerda que su esposa antes de salir le dijo que no siguiera tomando que ya era justo y que contrario a lo señalado por los policías él no había disparado el arma ese día, situación que, como se indicó con antelación, tuvo ocurrencia con posterioridad a la salida de su residencia. Así las cosas, si tomamos como referente que el canon 420 del Estatuto Penal Adjetivo, establece que para la apreciación de la prueba pericial, se debe tener en cuenta la idoneidad técnico-científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas, es claro que en el asunto que se examina las conclusiones a las que arribara la psiquiatra JARAMILLO TORO, no pueden ser acogidas como lo pretende la defensa, pues el análisis sistemático de los criterios enunciados, permite colegir que la misma elaboró su pericia al margen de los protocolos establecidos, no otra conclusión se extrae de lo que aseverara dicha profesional en el sentido de indicar que para llegar a un diagnóstico en salud mental no necesita otros elementos, en consideración a que la información que obtiene del paciente es suficiente y que inclusive de existir otras entrevistas en las que se señalara que el señor TORRES ARIZA no es depresivo, no cambiaría su dictamen.
La Sala, aclara que no es la omisión de acudir a los protocolos en referencia lo que hace perder entidad probatoria a las conclusiones condensadas por la perita, es la falta de soporte de cada una de aquellas adveraciones lo que conduce a restarle la trascendencia suasoria que la defensa le entrega de suyo a las referidas determinaciones, las que, para el Tribunal, son el producto de su subjetividad y en esa medida, examinadas bajo el tamiz de la sana crítica, se advierte que de admitir dicha posición, ello daría lugar a que los profesionales del derecho, en forma indiscriminada, de manera frecuente opten por acudir a esta clase de estrategia defensiva, pues les bastará recoger de manera pura y simple las manifestaciones que en ese sentido hagan los infractores de la ley penal, al margen de los elementos de juicio científicos que sin duda alguna, deben sustentar la evolución de una patología, como aquella que la perita diagnosticó en el sub examine, como base.
Ahora, si bien el Tribunal no desconoce que de las manifestaciones de los gendarmes que intervinieron en el procedimiento, se desprende que el señor TORRES ARIZA se encontraba tomado, sin que se hubiera establecido con exactitud el grado de embriaguez, esa sola circunstancia no tiene la potencialidad de alterar la capacidad de comprensión y auto-determinación, como en efecto lo ha sostenido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otras decisiones, en sentencia del 22 de octubre de 1999, con ponencia del Magistrado EDGAR LOMBANA TRUJILLO dentro del proceso radicado bajo el No. 11127.
La Sala, ante la contundencia de los elementos recaudados frente a la materialidad del delito y la responsabilidad penal del acusado HORACIO TORRES ARIZA, como de los razonamientos consignados por el a quo al momento de denegar la concesión del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena como de la prisión domiciliaria, por no concurrir las exigencias que para el efecto demanda la ley, CONFIRMARÁ el fallo en cuanto fue objeto de censura.
El Tribunal, debe señalar, por último, que encuentra extraña la petición del señor defensor al solicitar que la Corporación establezca si se llevó a efecto la audiencia de que trata el canon 447 del C. de P. P., agregando que de constatar su omisión, se proceda a declarar la nulidad de la actuación. Sobre el particular, debemos indicar que las deprecaciones que hacen relación a la declaratoria de nulidad exigen del solicitante, por lo menos, argumentar cuál la razón para invocar una gravosa medida como la indicada, con mayor razón si el interesado no se ha tomado la molestia de conocer la actuación, a pesar de haber tomado parte en la misma como defensor; no puede el Tribunal, entonces, ser juez y parte; tampoco le es dable al profesional del derecho trasladar per se al órgano encargado de resolver la apelación del fallo, una responsabilidad que le es ínsita dada su calidad de parte; no obstante, se le recuerda que la audiencia que echa de menos se llevó a cabo el 27 de marzo de 2014, en la cual el peticionario tomó parte, tal como se hace constar en el récord correspondiente (CD anexo a folio 148 de la actuación); registro que da cuenta entre 01:39:10 y 01:45:49, del trámite y lo ocurrido en la audiencia prescrita por el canon 447 del C. de P. P. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 15 de septiembre de 2014, por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia condenó al señor HORACIO TORRES ARIZA por la conducta punible de Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Defensa Personal.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario