República de Colombia TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CIVIL FAMILIA LABORAL ARMENIA QUINDÍO Magistrado Ponente: LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS Radicación: 63001-3103-001-2013-00566-01 Proceso: Pertenencia por prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio Demandante: Germán Salazar Bolívar Demandados: Jorge Víctor Gerardo Flórez y otros Procedencia: Juzgado Primero Civil del Circuito de Armenia Armenia, Q., veintiséis (26) de mayo de dos mil quince (2015) Objeto de Pronunciamiento Resolver la apelación interpuesta por el demandante en contra del auto de 13 de marzo de 2015, expedido por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Armenia.
Antecedentes 1.- El señor Germán Salazar Bolívar demandó[1] a Jorge Víctor Gerardo Valencia Flórez García, Beatriz Elena Marín Duque, Javier Patiño Correa, Alberto Bermúdez Duran, Isabel Cristina Loaiza Quintana, Robert Alfaro García, Jhon Jairo Alfaro García, Fernando Morales Ramírez y personas indeterminadas, con miras a que mediante sentencia se declare que le pertenecen por prescripción adquisitiva extraordinaria los predios con matrículas inmobiliarias 280-94754, 280-94762, 280-94755, 280-94753, 280- 94760, 280-94750, 280-94757, 280-94759, 280-94764, 280-94751, 280-94763 y 28033958. 2.- Por auto de 31 de enero de 2014 fue admitida la anterior demanda que además ordenó el emplazamiento de las personas indeterminadas que se consideren con derecho sobre tales bienes, de conformidad con lo previsto en el artículo 407 del Código de Procedimiento Civil, así como el de los demandados en la forma indicada en el artículo 318 ibídem.[2] 3.- Efectuados los emplazamientos a los demandados se les designó Curador ad lítem, auxiliar que notificado manifestó que localizó y se comunicó con los demandados Robert Alfaro García, Jhon Jairo Alfaro García y Carlos Alberto Bermúdez Duran, a quienes les dio a conocer la demanda y sus anexos.[3] 4.- Ya fijada la hora de 8:00 a.m. del 21 de noviembre de 2014, para llevar a cabo la audiencia de que trata el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil,[4] se observa que el día anterior, 20 de noviembre, los demandados Robert y Jhon Jairo Alfaro García comparecieron al proceso a través de apoderado, quien promueve incidente de nulidad por indebida notificación del auto admisorio de la demanda, aduciendo que no es cierto que el demandante ignoraba la habitación o lugar de residencia de los demandados, pues en los años 2008 y 2009, ante las Inspecciones Segunda y Tercera de Policía de la ciudad se adelantó procesos policivos por obra que amenaza ruina y perturbación de la posesión, en los que se identificó su dirección domiciliaria la cual mantienen desde hace 30 años.[5] 5.- En razón de lo anterior, el 20 de noviembre de 2014, se aplazó la audiencia del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil y ordenó traslado del incidente de nulidad a los demás intervinientes en el proceso, para lo cual alegó el demandante que por haber manifestado los demandados Robert y Jhon Jairo Alfaro García, en los años 2008 y 2009, y ante la autoridad policiva, el lugar donde recibirían las notificaciones, este hecho no lleva a presumir que en la actualidad conociera de su paradero o ubicación para notificarlos de la demanda de pertenencia.[6] 6.- El 9 de diciembre de 2014, se decretó prueba de oficio para que los incidentalistas acercarán copia auténtica de los escritos de querella, autos que las admiten y constancias de notificación al señor Germán Salazar Bolívar.[7] Además, el 9 de febrero de 2015, el Juzgado escuchó en interrogatorio al demandante.[8] El Auto impugnado y la apelación Mediante proveído de 13 de marzo de 2015, el Juzgado Primero Civil del Circuito, decretó la nulidad de lo actuado desde la admisión de la demanda, solamente respecto de los demandados Robert y John Jairo Alfaro García, dejando a salvo la actuación surtida respecto de los demás, al considerar que las pruebas aportadas en el trámite incidental dan lugar a establecer que el accionante escatimó cualquier esfuerzo razonable para localizarlos y en cambio acudió ligeramente a su emplazamiento, desatendiendo con ello sus deberes, pues es evidente que estuvo en posibilidad de notificarlos de la demanda de pertenencia por medio de las direcciones reportadas en las anteriores querellas policivas, o consultar el registro mercantil como lo aceptó en la declaración de parte practicada de oficio.[9] Inconforme con la decisión anterior, el demandante apeló con la finalidad de que se declare infundado el incidente de nulidad porque el juzgado de instancia incurrió en un error de hecho al estimar que el accionante en sus declaraciones en el interrogatorio oficioso reveló que sabía dónde ubicar a los codemandados Alfaro García, pues en realidad lo que expuso fue que se dirigió a la dirección donde comúnmente se les localizaba y ahí le informaron que ellos habían vendido el establecimiento de comercio; también, que mucho después hizo la averiguación en la Cámara de Comercio, sin que sea cierto que en la diligencia hubiere aportado algún documento diferente al certificado expedido por esta entidad y por consiguiente, se le da valor probatorio a los allegados sin el cumplimiento de los requisitos legales.[10] Para resolver Se Considera: La Sala tiene competencia funcional para desatar el recurso de apelación que postula el demandante contra el auto de 13 de marzo de 2015, proferido por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Armenia, que decretó la nulidad parcial de lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda y en lo que concierne a la notificación de los demandados Robert y Jhon Jairo Alfaro García. Competencia que se atribuye solamente al Magistrado sustanciador con arreglo a lo dispuesto en el artículo 29 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 4° de la Ley 1395 de 2010.
En esencia, el recurrente radicó su inconformidad parcial contra el auto de 13 de marzo de 2015, en razón a que la a quo incurrió en un error de hecho al haber argumentado su decisión con afirmaciones de lo que no manifestó el demandante en sus respuestas al interrogatorio oficioso realizado y con fundamento en unos documentos aportados por los incidentalistas, los cuales carecen de eficacia probatorio por haberlos incorporado en copias simples.
Sobre el tema recuérdese que las nulidades procesales dentro del proceso civil están sujetas a los principios de especificidad, protección y convalidación. En efecto, estos principios básicos reguladores del régimen de nulidades procesales fueron adoptados por el legislador de 1970 y actualmente están desarrollados en los artículos 140 y 141 del Código de Procedimiento Civil y normas pertinentes.
La jurisprudencia enseña que el principio de especificidad se ha instituido con criterio taxativo, conforme con el cual no hay irregularidad capaz de estructurar nulidad adjetiva sin ley específica que la establezca; que el principio de protección se justifica en la necesidad de establecer la nulidad con el fin de preservar a la parte cuyo derecho le fue cercenado por causa de la irregularidad, y que el denominado principio de convalidación, radica en la posibilidad de que la nulidad, salvo contadas excepciones, desaparece del proceso por virtud del consentimiento expreso o implícito del litigante perjudicado con el vicio.[11] En el caso de estudio, el apoderado de los demandados Robert y John Jairo Alfaro García según el escrito que contiene la petición de nulidad procesal, invocó las causales descritas en los numerales 8º y 9º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, que textualmente rezan: “ARTÍCULO 140.
CAUSALES DE NULIDAD. <modificado por el artículo 1, numeral 80 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: “1… […] “8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición. “9.
Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas de deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de ley.
“[…]” Es entendido que ambas causales de nulidad trascienden al proceso por la importancia de la notificación de la demanda al demandado con la finalidad de que pueda ejercer su derecho de defensa. Y cuando se acude a las ritualidades de citación para la notificación y emplazamientos porque se ignora la habitación o lugar de trabajo de quien deba ser notificado, se ha señalado como prioritario el criterio de necesidad de que se mantenga un celo, teniendo el juzgador el deber de agotar todos los medios posibles para lograrlo.
En efecto, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia de 17 de septiembre de 1996, exp. 5452, en cuanto a la primera notificación del demandado del contenido de la demanda, expresó que “[…] la ley procesal es en extremo rigurosa en cuanto a la observancia de las ritualidades tendientes primeramente a su citación personal la que habrá de buscarse hasta agotar todos los medios posibles para lograrlo, o de ser el caso para su emplazamiento.
Dijo al respecto la Corte en sentencia del 18 de Noviembre de 1993 lo siguiente: “ como lo ha sostenido la Corte en reiterados pronunciamientos, la finalidad de la primera notificación en juicio a la parte demandada es la de hacerle saber el contenido de la demanda contra ella entablada, brindándole la oportunidad de proponer la defensa que juzgue más adecuada, de donde se sigue que en esta materia ha de procurarse por todos los medios que de dicha demanda pueda tener conocimiento real y efectivo el enjuiciado, razón por la cual la ley exige de los funcionarios especial cuidado en la cumplida utilización de los instrumentos previstos positivamente para alcanzar tal propósito.
Y en este orden de ideas con apoyo en el precepto constitucional, que en las causas civiles también tiene aplicación, de que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido, el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil dispone que la notificación del auto admisorio ha de realizarse personalmente por considerarse que esta forma es la que ofrece más amplia garantía de conocimiento y comparecencia directa del demandado En subsidio cuando no es posible ubicar al demandado por desconocer su habitación y lugar de trabajo, la misma ley ha previsto que se notifique personalmente del auto admisorio a un curador ad-litem designado para representar al demandado ausente o incierto, pero para llegar a ello es preciso que previamente se haya emplazado a este último siguiendo los requisitos señalados en el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil” […]”.
Aunado a lo anterior, la jurisprudencia ha sostenido que para efectos de llevar a cabo el emplazamiento del demandado en la forma como lo establece el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil, si bien el artículo 30 de la Ley 794 de 2003, no incorporó la exigencia de manifestar que la persona objeto de notificación no aparece en el directorio telefónico a efecto de proceder con su emplazamiento, no por ello se eliminó el deber de diligencia, verificación y cuidado que implica aseverar que de alguien se ignora la habitación y el lugar de trabajo, pues a la luz de las herramientas tecnológicas que hoy en día se ofrecen, es viable localizar a un individuo en los lugares donde comúnmente se relacionan, aún en los motores de búsqueda de internet (sentencia de 4 de julio de 2012, exp. 2010- 00904, MP Fernando Giraldo Gutiérrez).
Así las cosas, se evidencia que la parte actora en el escrito de demanda dijo desconocer el lugar de habitación o trabajo de los demandados y solicitó que de manera inmediata se realizara su emplazamiento, trámite judicial al que accedió la juzgadora de primer grado. Sin embargo, en el trámite incidental se ha demostrado que el accionante en ocasión anterior a la demanda ya había tenido contacto con los señores Robert y Jhon Jairo Alfaro García, por haber participado junto con ellos en calidad de querellados en el expediente policivo que conocieron las Inspecciones Segunda y Tercera de Policía de la ciudad, por perturbación a la posesión y edificio que amenaza a ruina, de lo que se infiere, que para iniciar el proceso de pertenencia contaba con la posibilidad de obtener su lugar de ubicación para las notificaciones, máxime cuando en las respuestas suministradas en el interrogatorio oficioso, así lo admitió. En consecuencia, se tiene que la omisión de notificaciones personales en el caso presente en verdad no es justificable, ni se puede prescindir, porque de acuerdo con la regla 5ª del artículo 407 del Código de Procedimiento Civil, es exigido que para la declaración de pertenencia cuando figure determinada persona como titular de un derecho real principal sobre el bien, la demanda deberá dirigirse en su contra, de donde surge el deber del interesado de promover y agotar todos los medios a su alcance para que se cumpla la regular convocatoria del demandado con notificación personal del respectivo auto admisorio, dada la necesidad de garantizárseles de manera efectiva el derecho de defensa a quienes virtualmente tengan derechos sobre los inmuebles.
Y como se demostró que la parte actora no cumplió con el deber de diligencia, verificación y cuidado que implica aseverar que de alguien se ignora la habitación y el lugar de trabajo, en criterio de la Sala se configuró la causal de nulidad del numeral 8º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, no subsanable, porque a los accionados en ningún momento se les brindó la oportunidad de alegarla, reclamación que solo se presentó hasta el momento en que ellos incoaron el incidente nulidad procesal, dadas las condiciones de los artículos 143 y 144 ibídem.
Suficiente lo anterior para que se confirme la decisión apelada. Se condenará en costas por el trámite de segunda instancia al demandante y a favor los demandados Robert y John Jairo Alfaro García, con arreglo a lo previsto en la regla 1ª del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, fijándose las agencias en derecho en la suma de $100.000,00.
D e c i s i ó n Con base en lo expuesto, la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, R e s u e l v e: Primero.- Confirmar el proveído de 13 de marzo de 2015, del Juzgado Primero Civil Circuito de Armenia. Segundo.- Condenar al demandante a pagar a los demandados Robert y John Jairo Alfaro García las costas causadas en trámite de segunda instancia. Por secretaría téngase como agencias en derecho la suma de $100.000,00.
Tercero.- Comunicar la presente decisión como lo prevé el inciso 2º del artículo 359 del Código de Procedimiento Civil. Notifíquese y Cúmplase, LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS Magistrado ----------------------- [1] Demanda y anexos, folios 1 a 62 cdno ppal, primera parte [2] Folio 69 cdno ppal primera parte [3] Folio 139 y 142 ídem [4] Folios 155 y 156 cdno ppal segunda parte [5] Folios 566 a 589 cdno ppal cuarta parte [6] Folios 590, 591 y 598 a 593 ídem [7] Folios 590 y 594 (sic) ídem [8] Folios 598, 599, 603 y 604 ídem [9] Folios 6060 a 608 ídem [10] Folios 4 a 7 cdno 5 [11] Corte Suprema de Justicia, sentencia de diciembre 5 de 1975.