TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL DECISIÓN: CONFIRMA ACCIONANTE: ISLENA SÁENZ ANDRADE EN REPRESENTACIÓN DE SU HIJA DEISY CAMACHO SÁENZ ACCIONADO: SECRETARÍA DE SALUD DEL QUINDÍO ASMET SALUD EPS-S RADICACIÓN: 63.001.31.09.001.2015.00028.01 Magistrada ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ Aprobado Acta No. 074 Armenia, Quindío, mayo catorce (14) de dos mil quince (2015) Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el Técnico Jurídico Departamental de Asmet Salud EPS-S, contra el fallo emitido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de esta ciudad el 6 de abril del año en curso, a través del cual tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la menor Deisy Camacho Sáenz, impartió algunas órdenes a la mencionada EPS-S y la facultó para recobrar ante la Secretaría Departamental de Salud los costos del servicio que no esté obligada a sumir en el presente caso.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL La señora Islena Sáenz Andrade quien representa los intereses de su menor hija Deisy Camacho Sáenz aduce que esta cuenta con apenas 11 años de edad, padece de hipoxia cerebral, parálisis cerebral espástica desde que nació, razón por la cual no camina, no habla, convulsiona, no controla esfínteres y se encuentra en silla de ruedas.
Su inconformidad radica en que es una persona de escasos recursos económicos, su hija requiere un cuidado especial debido a su condición de salud y es por eso que recurre a este medio para hacer valer los derechos de la niña, ya que el médico tratante le ha ordenado terapias ocupacionales, un examen denominado “MORIZACIÓN ELECTROENCEFAGRAFICA POR VIDEO Y RADIO 24 HORAS” y pañales desechables, los que han sido negados por Asmet Salud EPS-S por no estar en el POS.
Solicita además, que le den terapias en casa o le cubran el transporte a terapias, a citas médicas y todos los insumos que requiera su hija, incluidos los pañales. Depreca el amparo de los derechos fundamentales de su menor hija discapacitada, así como los derechos de los niños, niñas y adolescentes que prevalecen sobre los demás. Mediante conversación telefónica con el despacho de primera instancia solicitó la exoneración de pagos y copagos a los que la somete la EPS-S para la prestación de los servicios en salud y reitera la falta de recursos económicos.
La Entidad Prestadora de Salud, acatando la medida provisional, comunicó haber autorizado de manera inmediata el procedimiento requerido por la menor y los 60 pañales y cómo estos, dicen, no se encuentran en el POS piden la autorización para el recobro ante la Secretaría de Salud. Frente a las terapias sostienen que no existe soporte de orden médica para las mismas y aclaran que la señora Islena Sáenz se niega a recibirlas porque existe un copago y ella no lo puede sufragar.
Al momento de la contestación de la demanda instan a que se les desvincule del presente trámite pues, dicen no haber vulnerado derecho alguno de la menor, en tanto que es la Secretaría de Salud Departamental la encargada de prestar los servicios NO POS-S reclamados por la accionante. Igualmente denuncia a la Secretaría por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en la Resolución 5334 de 2008.
Solicita que en el evento en que se tutelen los derechos fundamentales de la menor se autorice el recobro a la mencionada Secretaría del 100% de los valores asumidos en un plazo no mayor de 30 días. Por su parte el Secretario de Representación Judicial y Defensa del Departamento del Quindío (E) solicita su desvinculación de la presente acción por falta de legitimación por pasiva, ya que no es este Ente el encargado de la prestación del servicio a la menor, el cual es responsabilidad de la EPS-S como lo preceptúan la Resolución 3099 de 2008 y su reglamentaria Resolución 3754 de 2008; la Ley 715 de 2001 y las diferentes sentencias de la H. Corte entre las cuales se encuentran la T-519 de 2001, T-760 de 2008 y la T-206 de 2013, entre otras que le dan la facultad a la EPS-S de recobrar ante los entes territoriales el cumplimiento de las órdenes impartidas mediante los fallos de los jueces constituciones.
En la constancia secretarial del día 6 de abril del presente año se constató telefónicamente que la señora Islena Sáenz Andrade no pudo cumplir con la cita por no contar con el permiso en su trabajo, y además, señaló, por no contar con los $300.000.oo que le exigen como copago para el referido examen, Al respecto adujo que entre su esposo y ella tienen ingreso mensuales de $500.000.oo los que son destinados a arriendo, servicios públicos y alimentación por lo que es imposible sufragar los gastos de la enfermedad de su hija.
DECISIÓN DE INSTANCIA El Juez de primera instancia, luego de hacer referencia al artículo 86 de la Constitución Nacional y el decreto reglamentario 2591 de 1991, para garantizar los derechos de la menor, acude además a la sentencia T-236 A de 2013, referente a la exoneración de pagos moderadores y copagos cuando la persona no está en capacidad económica de hacerlo.
En cuanto a las terapias físicas y de lenguaje consideró que se habían vulnerado los derechos fundamentales de la menor por parte de la EPS-S, porque éstas fueron ordenadas por el galeno y no se autorizaron. Cita como sustento las sentencias T-408 de 2011 y T-023 de 2013. Sobre el suministro de pañales consideró el a quo, que la menor cumple los tres puntos específicos señalados en la sentencia T-692 de 2012.
Con base en esas consideraciones el 6 de abril de 2015, tuteló los derechos fundamentales a la salud y la vida en condiciones dignas de la menor DEISY CAMACHO SÁENZ y ordenó a la Asmet Salud EPS-S que 48 horas después de notificado el fallo gestione lo pertinente para la práctica del examen “MONITORIZACIÓN ELECTROENCEFALOGRAFICA POR VIDEO Y RADIO 24 HORAS” ordenado por el médico tratante, así mismo autorice y ordene la práctica de la terapia integral (ocupacional -física- lenguaje) conforme a lo prescrito por el especialista, garantizando transporte en ambulancia desde su hogar hasta el lugar donde se realizarán y nuevamente a su casa.
De la misma manera dispuso el suministro de pañales en la cantidad y periodicidad que ordene el médico adscrito a dicha institución previa valoración, al tiempo que requirió al Representante Legal de Asmet Salud EPS-S para que se abstenga del cobro de copagos y cuotas moderadoras a Deisy Camacho Sáenz a fin de hacer efectivo el acceso a los servicios de salud, facultando a la EPS-S para el recobro ante la Secretaría de Salud Departamental de los costos en que incurra en la prestación de servicios que no estén obligados a asumir.
LA IMPUGNACION El Técnico Jurídico Departamental de Asmet Salud EPS-S solicita ordenar a la Secretaría Departamental de Salud del Quindío suministrar el transporte de la menor ordenado en el fallo de tutela puesto que no es responsabilidad de ellos, solicita además la revocatoria total de la orden impartida y en su lugar obligar al ente territorial al cumplimiento del fallo, para lo cual se fundamenta en la resolución 5521 de 2013 en sus artículos 125 y 126.
CONSIDERACIONES DE LA SALA El Estado está obligado a garantizar los derechos fundamentales de todos sus asociados, para tal fin se ha planteado el amparo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Nacional. La inconformidad consiste en que Asmet Salud EPS considera que el departamento del Quindío debe ofrecer el transporte a la menor Deisy Camacho Sáenz, pues aduce que este no está incluido en el POS; cita los artículos 125 y 126 de la Resolución 5521 de 2013, en lo que se refiere a movilización del paciente por urgencias o traslado entre entidades prestadoras de salud, así como el traslado del paciente ambulatorio en un medio diferente a la ambulancia el cual debe ser cubierto por la Prima Adicional de Unidades de Pago por Captación Respectiva.
La posición asumida por la Entidad Prestadora de Salud no es de recibo por la Sala ya que, recuérdese, la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones se ha pronunciado sobre la protección a los niños y niñas y en especial cuando presentan discapacidad manifiesta como es el caso de la menor Deisy Camacho Sáenz, privilegiando la importancia que en el ordenamiento jurídico propio e internacional tienen los menores de edad al ser sujetos de especial protección y por ende beneficiarios de atención pronta, eficaz, preferente y sin dilaciones, de forma tal que no se disminuya el goce de sus derechos.
La Corporación guardiana de la constitución, en la sentencia T105 de 2014 sobre el particular expuso: 5. El servicio de transporte en el sistema de salud. 5.1. En desarrollo del mandato señalado en el artículo 48 de la Constitución, la Ley 100 de 1993 establece en su artículo 162 el Plan Obligatorio de Salud (POS). El plan tiene como objetivo “la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan”. 5.2.
En virtud de lo señalado, el Ministerio de Salud y Protección Social definió, aclaró y actualizó integralmente el POS mediante la Resolución 5521 del 27 de diciembre de 2013. Allí se define el POS como el conjunto de tecnologías en salud que deben suministrar las EPS a los afiliados del SGSSS que los requieran. Dentro de conjunto de servicios se encuentra el transporte o traslado de pacientes los cuales se encuentran incluidos en sus artículos 124 y 125 de la citada Resolución de la siguiente manera: “ARTÍCULO 124.
TRANSPORTE O TRASLADO DE PACIENTES. El Plan Obligatorio de Salud cubre el traslado acuático, aéreo y terrestre (en ambulancia básica o medicalizada) en los siguientes casos: Movilización de pacientes con patología de urgencias desde el sitio de ocurrencia de la misma hasta una institución hospitalaria, incluyendo el servicio prehospitalario y de apoyo terapéutico en unidades móviles.
Entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos, teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible en la institución remisora. Igualmente para estos casos está cubierto el traslado en ambulancia en caso de contrarreferencia. El servicio de traslado cubrirá el medio de transporte disponible en el medio geográfico donde se encuentre el paciente con base en su estado de salud, el concepto del médico tratante y el destino de la remisión, de conformidad con la normatividad vigente.
Así mismo, se cubre el traslado en ambulancia del paciente remitido para atención domiciliaria si el médico así lo prescribe.
ARTÍCULO 125. TRANSPORTE DEL PACIENTE AMBULATORIO. El servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a una atención incluida en el Plan Obligatorio de Salud, no disponible en el municipio de residencia del afiliado, será cubierto con cargo a la prima adicional para zona especial por dispersión geográfica.
PARÁGRAFO. Las EPS igualmente deberán pagar el transporte del paciente ambulatorio cuando el usuario debe trasladarse a un municipio distinto a su residencia para recibir los servicios mencionados en el artículo 10 de esta resolución, cuando existiendo estos en su municipio de residencia la EPS no los hubiere tenido en cuenta para la conformación de su red de servicios.
Esto aplica independientemente de si en el municipio la EPS recibe o no una UPC diferencial”. En ese orden, el servicio de transporte se encuentra incluido en el POS y por tanto, se hace exigible mediante traslado acuático, aéreo y terrestre, a través de ambulancia básica o medicalizada, cuando se necesite para movilizar a los pacientes que requieran (i) servicios de urgencia;
(ii) desplazarse entre instituciones prestadoras de salud dentro del territorio nacional para recibir la atención de un servicio no disponible en la institución remisora, lo que igual sucederá en los casos de contrarreferencia; (iii) atención domiciliaria y su médico así lo prescriba; y (iv) trasladarse a un municipio distinto a su residencia para recibir los servicios mencionados en el artículo 10 de la Resolución 5521 de 2013, cuando existiendo estos en el municipio de su residencia la EPS no los hubiere tenido en cuenta para la conformación de su red de servicios.
A su vez, se contempla la posibilidad de acceder a medio de transporte diferente a la ambulancia, cuando sea necesario para acceder a un servicio incluido en el POS no disponible en el municipio de residencia del paciente. 5.3. Con respecto a lo anterior, la Corte ha identificado situaciones en las que el servicio de transporte o traslado de pacientes no está incluido en el POS y los procedimientos médicos asistenciales son requeridos con necesidad por parte del usuario del sistema de salud.
En tales escenarios, la Corporación ha sostenido que el servicio de transporte se constituye en el medio para que las personas accedan a los servicios de salud necesarios para su rehabilitación en los casos en que el servicio no se pueda brindar en el lugar de residencia del paciente cuya responsabilidad recae sobre él mismo o sobre su familia.
Pese a ello, ha establecido que dicha responsabilidad se adscribe a las EPS cuando estos no tengan la capacidad económica de asumirlo. Al respecto, la Corte señaló: “Si bien el transporte y el hospedaje del paciente no son servicios médicos, en ciertos eventos el acceso al servicio de salud depende de que al paciente le sean financiados los gastos de desplazamiento y estadía en el lugar donde se le pueda prestar atención médica.
(…) Así pues, toda persona tiene derecho a que se remuevan las barreras y obstáculos que impidan a una persona acceder a los servicios de salud que requiere con necesidad, cuando éstas implican el desplazamiento a un lugar distinto al de residencia, debido a que en su territorio no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los costos de dicho traslado”. 5.4.
Bajo esa línea argumentativa, la Corte estableció que las EPS tienen la obligación de garantizar el transporte no cubierto por el POS cuando: “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) que de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la dignidad, la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario” De igual forma, la Corte ha ordenado la prestación del servicio de transporte para un acompañante, ya que tampoco se encuentra contemplado en el POS.
Con dicha finalidad, se debe determinar que el paciente: “(i) dependa totalmente de un tercero para su movilización, (ii) necesite de cuidado permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y, (iii) ni el paciente ni su familia cuenten con los recursos económicos para cubrir el transporte del tercero”. 5.5.
Así las cosas, la responsabilidad de suministrar el servicio de transporte de un paciente recae sobre este o sobre su familia cuando su situación no se enmarca dentro de los supuestos en los que el POS lo incluye. Sin embargo, las EPS podrían asumir tal responsabilidad cuando se determine que ni el paciente ni su familia tienen la capacidad económica para asumir el traslado y que de no efectuarse se pondría en riesgo la dignidad, la vida, la integridad física o la salud del usuario.
De otro lado, no puede perderse de vista que la justificación constitucional del suministro del servicio de transporte, de acuerdo con lo expresado en apartes anteriores de este fallo, resulta reforzada en los casos que el paciente está en condiciones de debilidad manifiesta, las cuales inciden en el acceso a los servicios de salud. Estas condiciones están comprobadas en el caso de los niños y niñas en situación de discapacidad, puesto que además de su connatural necesidad de protección en tanto menores de edad, se suma las dificultades que el ambiente impone a las personas discapacitadas.
De allí que prima facie no concurrirían razones constitucionalmente admisibles para negar el servicio de transporte de los usuarios del sistema de salud con las anotadas características. (Resaltado de la Sala). Ahora bien, dicho razonamiento proteccionista resulta aún más evidente, cuando además de presentarse una situación que amenace los derechos fundamentales de un niño o niña, este padezca alguna enfermedad que afecte sus condiciones normales de vida, es así como la Corte Constitucional sostuvo en la sentencia T-116A de 2013 lo siguiente: En cuanto al servicio de transporte confirma el criterio ya fijado antes por el Alto Tribunal: “El servicio de transporte en el sistema de salud …, la Corte ya se había apoyado en el principio constitucional de solidaridad, consagrado en los artículos 1° y 95 (numeral 2º) de la Constitución, para ordenar la financiación de los gastos de desplazamiento y hospedaje de una persona, en orden a facilitarle el acceso a los servicios de salud que requiriera, principio que impone a toda persona el deber de responder “con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas”.
Sobre el tema, esta Corte ha calificado como de carácter necesario apoyar el traslado y el alojamiento mientras se surte el diagnóstico y el tratamiento a ciertas enfermedades, pues “si bien el transporte y hospedaje del paciente no son servicios médicos, en ciertos eventos el acceso al servicio de salud depende de que al paciente le sean financiados los gastos de desplazamiento y estadía en el lugar donde se le pueda prestar atención médica… La jurisprudencia constitucional ha reiterado “que toda persona tiene derecho a acceder a los servicios de salud que requiera, lo cual puede implicar tener derecho a los medios de transporte y gastos de estadía para poder recibir la atención requerida”… En consecuencia, será procedente la acción de amparo para solicitar el traslado en ambulancia o subsidio de transporte, incluido el hospedaje para el paciente, cuando se acredite:“(i) que el procedimiento o tratamiento se considere indispensable para garantizar los derechos a la salud y a la integridad, en conexidad con la vida de la persona;
(ii) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado; y (iii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario.” Adicionalmente, esta corporación ha definido que procede la tutela para garantizar el pago del traslado y estadía del usuario con un acompañante en aquellos casos en los que: “(i) el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiera atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado”.
Así las cosas, “cuando se verifican los requisitos mencionados, el juez constitucional debe ordenar el desplazamiento medicalizado o el pago total del valor de transporte y estadía para acceder a servicios médicos que no revistan el carácter de urgencias médicas” (Se destaca). Este argumento evidencia que Asmet Salud EPS carece de razones para eludir el fallo impugnado, pues el caso cumple con los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que proceda el servicio de transporte en el caso de ser necesarios al momento de practicar las terapias.
Se trata de una menor de edad en condiciones de discapacidad por hipoxia cerebral, parálisis cerebral espástica, reducida a una silla de ruedas y además no controla esfínteres, los escasos recursos económicos de su familia les impiden facilitarle el transporte y hacen más gravosa su enfermedad, por lo que las terapias son necesarias para rehabilitarla y asegurarle unas mejores condiciones de vida.
Bajo estas circunstancias resultan ampliamente fundadas las órdenes impartidas por parte del despacho de primera instancia, no obstante, debe precisarse que los servicios acá involucrados son de competencia del ente territorial por encontrarse excluidos del plan obligatorio de salud, pero teniendo en cuenta que en este evento se involucra a una infante de 11 años de edad, se impide que se ordene al Departamento la prestación directa de los servicios excluidos del POS en aras de salvaguardar los derechos fundamentales de la menor, pues se hace imperioso que la EPS-S facilite lo necesario para brindarlos lo antes posible, no solo porque se trata de hacer efectivo el interés superior de los niños o niñas estatuido en la Constitución y en normas internacionales, sino también porque se ha establecido que las EPS-S cuentan con la posibilidad de recobrar los valores asumidos por servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.
Es por esto, que someter a un usuario de las condiciones de la menor Camacho Sáenz al retardo de remitirla a otra entidad y exigirle trámites administrativos adicionales, sería coartar sus derechos fundamentales y afectarla aún más en las difíciles condiciones de vida. Sin embargo, aunque la Sala avala lo resuelto por el despacho de primera instancia, no sobra aclarar que la facultad de recobro de Asmet Salud EPS en cuanto a la atención que deba prestar a la menor Deisy Camacho Sáenz, sólo operará respecto de aquellos servicios excluidos del POS.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia Quindío el 6 de abril de 2015 aclarando que Asmet Salud EPS-S solo podrá recobrar a la Secretaria de Salud del Quindío los gastos en que incurra por fuera del POS.
De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, envíese esta actuación a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA