TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL DECISIÓN: REVOCA SANCIÓN ACCIONANTE: CARLOS ALBERTO RAMIREZ ACCIONADA: NUEVA EPS RADICACIÓN: 63-001-31-09-001-1998-00223-01 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÌREZ Aprobado: Acta No. 075 Armenia Quindío, mayo quince (15) de dos mil quince (2015) Se ocupa la Sala de revisar mediante el grado jurisdiccional de consulta, la decisión del Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, fechada el 04 de mayo de 2015, a través de la cual sancionó por desacato a la doctora ANA MARIA MARISCAL, en su calidad de gerente de la NUEVA EPS y a su superior jerárquico la doctora BEATRIZ VALLECILLA ORTEGA como gerente regional, por no cumplir el fallo proferido el 09 de marzo de 1999, a través del cual se tuteló el derecho fundamental de petición a favor del señor CARLOS ALBERTO RAMIREZ GONZALEZ.
ANTECEDENTES El Juez Primero Penal del Circuito, en decisión del 09 de marzo de 1999, tuteló los derechos del señor CARLOS ALBERTO RAMIREZ GONZALEZ ordenándole a la E.P.S del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES que en un término no superior a cuarenta y ocho -48- horas, siguientes a la notificación de la providencia, procediera a ordenar por su cuenta y riesgo los exámenes de CARGA VIRAL Y PERFIL INMUNOLOGICO y el tratamiento de droga que requería el demandante.
Según lo manifestado por el accionante la entidad había estado cumpliendo con lo ordenado en la tutela, pero debido a que el tratamiento que se le practicaba le estaba causando dificultades a nivel eréctil y falta de apetito sexual, afectando su calidad de vida a nivel personal, el urólogo Santiago Duque, determinó por medio de exámenes que se debía hacer un cambio urgente en el tratamiento que estaba recibiendo el paciente, dictamen que fue corroborado por la infectóloga Claudia Pilar Botero Muñoz anexando medicamento de nombre CIALIS DE 20 MG, doce capsulas mensuales de manera indefinida.
En respuesta de la E.P.S a la solicitud de cambio en el medicamento se le contesto que lo ordenado no se encontraba dentro del P.O.S por lo tanto fue negada la solicitud. Por lo anterior, el accionante solicitó que se declarara la entidad incursa en desacato puesto que la tutela que fue fallada a su favor exigía que se le aplicara todo el tratamiento requerido por él. Procedió entonces el Juez de primera instancia a requerir a la doctora ANA MARIA MARISCAL en su calidad de Gerente Zonal del Quindío para que cumpliera el fallo de tutela proferido por el despacho el 9 de marzo de 1999 y a su superior jerárquico la doctora BEATRIZ VALLECILLA ORTEGA para que lo hiciera cumplir, concediéndoles el termino de 48 horas para ello por medio de oficio No. 498 y 497 respectivamente.
El 02 de marzo de 2015 se recibió respuesta de la señora ANA MARIA SARMIENTO VELASQUEZ, apoderada judicial de la NUEVA E.P.S, solicitando se negara el incidente de desacato, debido a que se le comunicó al afiliado telefónicamente que para radicar la solicitud se requería que la formula medica estuviera actualizada y bien elaborada conforme al Decreto 2200/05.
El señor CARLOS ALBERTO RAMIREZ allegó al despacho un documento donde expresaba que en la E.P.S se le solicito el nombre del medicamento genérico que había sido ordenado, por lo cual se dirigió donde el médico tratante para que le formulara el que se le estaban pidiendo, al dirigirse a la entidad se manifestó que debía esperar 8 días para su autorización y que además debía llevar una historia clínica más amplia.
El accionante expresó su inconformidad respecto a que se le haría entrega de un medicamento genérico y no el mismo que le ordenó el médico, y que de igual forma no se le había hecho entrega de ninguno de los dos. Procedió entonces el despacho a darle apertura al incidente de desacato, contra la doctora ANA MARIA MARISCAL y a su superior jerárquico la doctora BEATRIZ VALLECILLA ORTEGA, dándoles un término de 3 días hábiles para que pudieran ejercer su derecho de defensa y aportar o solicitar las pruebas correspondientes para demostrar el cumplimiento del fallo de tutela o la imposibilidad de dicho cumplimiento, notificando dicha decisión por medio de oficio No. 911 Y 912 entregados el 06 de abril y 30 de marzo de 2015, respectivamente.
El 28 de abril del presente año se obtuvo respuesta de la entidad donde se solicitaba que se aplicara el principio de modulación de la sentencia de tutela, toda vez que para efectos de la prestación de servicio de salud por orden judicial se les exige a las empresas promotoras de salud la presentación de la sentencia en la cual de manera taxativa y expresa el despacho judicial debe señalar en que consiste la integridad amparada al accionante (servicios, procedimientos, insumos, consultas, medicamentos, etc.), es decir, se debía indicar concretamente en el fallo el medicamento que requiere el paciente, TADAFIL 20 MG – CIALES (TABLETA).
Finalmente el 04 de mayo, procedió el despacho a resolver el incidente de desacato, sancionando a la doctora ANA MARIA MARISCAL en su calidad de Gerente Zonal del Quindío y a su superior jerárquico la doctora BEATRIZ VALLECILLA ORTEGA ZULMA CONSTANZA GUAUQUE BECERRA. DECISIÓN CONSULTADA Como se acotara en precedencia, el A Quo sancionó a la doctora ANA MARIA MARISCAL y a su superior jerárquico la doctora BEATRIZ VALLECILLA ORTEGA con CINCO (5) DÍAS DE ARRESTO Y MULTA EQUIVALENTE A TRES (3) SALARIO MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para cada una, toda vez que no se cumplió con el fallo de tutela del 09 de marzo de 1999 a favor del señor CARLOS ALBERTO RAMIREZ GONZALEZ.
INTERVENCIÓN DE NUEVA E.P.S En oficio allegado a esta Colegiatura, la NUEVA E.P.S manifestó que se verificó la trazabilidad del caso en el sistema de salud de la entidad, donde evidencia que se encuentran pendiente autorización TADALAFIL X 20 MG, emitiendo la misma según la prescripción médica, adjuntando las pruebas que demuestran lo manifestado.
Igualmente aclara que se estableció comunicación con el señor CARLOS ALBERTO informándole que se podía acercar a la E.P.S por la autorización y la fórmula, donde la auxiliar de servicio de la entidad confirma que el afiliado reclamó los documentos. Por tales motivos, solicitó que se declarare el cumplimiento del fallo de tutela dada la existencia de un hecho superado y como consecuencia se ordenare el archivo del desacato.
CONSIDERACIONES El grado jurisdiccional de consulta respecto del que se pronuncia en esta oportunidad la Sala obliga a considerar el alcance del incidente que se resuelve y su naturaleza, en virtud del cual, el superior jerárquico adquiere competencia para la revisión de la sanción impuesta. De conformidad con lo establecido por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, el incidente de desacato tiene como finalidad sancionar con arresto hasta de seis meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales, a aquel que habiendo sido encontrado responsable de la vulneración o amenaza del derecho fundamental en cuestión, se muestre renuente a cumplir con lo dispuesto en la orden impartida en una acción de tutela.
Habiendo verificado la omisión en el cumplimiento del fallo, esta medida adquiere un carácter eminentemente coercitivo, y procederá, en este evento, la consulta ante el superior jerárquico del funcionario que adoptó la sanción. Sin embargo, su finalidad no es la imposición de una sanción, sino el cumplimiento del fallo de tutela, claro está, porque dicha figura fue instituida para proteger derechos fundamentales y las órdenes deben cumplirse sin dilaciones injustificadas, de manera que la autoridad o el particular que haya sido declarado responsable de la amenaza o violación, debe cumplir la orden en los términos que lo indique la sentencia y en el plazo allí señalado.
Por lo tanto, en tratándose del desacato es necesario probar no solo el incumplimiento, sino también la responsabilidad subjetiva, amén de que siendo el motivo principal de su existencia el cumplimiento de la decisión del Juez Constitucional, el funcionario debe tener muy en cuenta si la persona contra quien se dirigió la orden la cumplió o hizo cumplir según fuere el caso, pues la labor del Juez no es solamente tramitar el incidente cuando se instaure por incumplimiento de lo ordenado, sino lo fundamental es que sea efectivo el respeto a los derechos fundamentales.
En este evento, la orden proferida por esta Sala en sede de segunda instancia del fallo de tutela, estaba encaminada a que la NUEVA E.P.S entregara de manera inmediata la autorización para la reclamación de los medicamentos por parte del señor CARLOS ALBERTO RAMIREZ GONZALEZ, debido a que se evidenciaba que el no suministro de los mismos le estaba ocasionando una mala calidad de vida.
Como se mencionó en acápite anterior, la NUEVA E.P.S allegó respuesta a esta colegiatura manifestando que “se establece comunicación con el afiliado y se le informa que se puede acercar a la E.P.S por la autorización y la formula correspondiente; se verifica con Olga Lucia Betancourt (auxiliar de servicios Nueva EPS) quien informa que el afiliado reclamo los documentos.
Agregando que se le manifestó que no estaba disponible en el momento el medicamento pero que a más tardar el viernes 15 de mayo se le haría entrega del mismo. Esta Sala al momento de resolver procedió entonces a comunicarse telefónicamente con el accionado a fin de que aclarara si ya habían cumplido al fallo, por lo cual manifestó que el día 14 de mayo se le entregaron de los medicamentos ordenados.
Por lo anterior, observa esta Colegiatura que la entidad demandada ya dio cumplimiento al fallo, por lo tanto no existe motivo para hacer efectiva la sanción. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío RESUELVE REVOCAR LA SANCIÓN impuesta por desacato el pasado 04 de mayo de 2015 por el Juzgado Primero Penal del Circuito, en contra de la doctora ANA MARIA MARISCAL y a su superior jerárquico la doctora BEATRIZ VALLECILLA ORTEGA, para en su lugar no imponer sanción alguna por el cumplimiento del fallo de tutela durante el trámite de consulta.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO (En uso de permiso) HENRY NIÑO MENDEZ