TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL DECISIÓN: REVOCA RADICACIÓN: 63-001-31-09-005-2010-00031-03 DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTROS PROCESADA: CARMEN LUCY ARISMENDY MARTÍNEZ Magistrada Ponente: Claudia Patricia Rey Ramírez APROBADO: Acta No. 080 Armenia, Quindío, mayo veintidós (22) de dos mil quince (2015) Resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensora de la señora CARMEN LUCY ARISMENDY MARTÍNEZ contra la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia el 31 de marzo del año en curso, a través de la cual le negó el sistema de vigilancia electrónica, como mecanismo sustitutivo de la pena de prisión. DECISIÓN DE INSTANCIA Para resolver la petición de la penada, la A Quo después de relacionar los artículos que han establecido y modificado la vigilancia electrónica, precisó respecto al factor subjetivo, consistente en que el desempeño personal, laboral, familiar o social del condenado permita inferir que no pondrá en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena, que en este evento no se acreditaba tal presupuesto teniendo en cuenta el delito involucrado y la forma como lo llevó a cabo, pues al momento de cometer el punible la señora ARISMENDY MARTÍNEZ se desempeñaba como funcionaria del Ministerio de Protección Social, cargo que le exigía actuar con rectitud, pero por el contrario su actitud denotó insensibilidad social, concluyendo de esa manera que constituye un peligro para la comunidad y por ende negó la prisión domiciliaria bajo el sistema de vigilancia electrónica.
LA IMPUGNACIÓN Manifiesta la apoderada de la señora CARMEN LUCY ARISMENDY que aunque la A Quo no precisó la norma que se aplicaba a su beneficiada, está de acuerdo con que cumple cada uno de los requisitos objetivos para acceder a la vigilancia electrónica. No obstante, disiente de la forma en que a su parecer la Jueza arremetió en contra de su representada, quien es una mujer madre de familia, pensionada y no un peligro para la sociedad como se plasmó en el auto recurrido.
Lo anterior, agrega, va en contravía de las pruebas obrantes en la actuación, las que ni siquiera se tuvieron en cuenta, como los documentos aportados en la solicitud, las decretadas por la jueza, el pago de la multa y el memorial del 30 de marzo donde se amplió la solicitud. Asegura que contrario a lo sustentado por la A Quo, su representada no es un peligro para la sociedad, teniendo en cuenta que está próxima a cumplir 60 años, es abogada y ejerció su profesión en el Ministerio del Trabajo durante 26 años, a partir del 15 de enero de 2012 se le reconoció la pensión de jubilación, carece de antecedentes penales, salvo la sentencia que purga en la actualidad, su nominador no la retiró del cargo a pesar de los hechos, pues laboró 9 años más hasta que se jubiló, aunado a ello, en la visita social se refleja que su poderdante conformó una familia hace 32 años, que en la actualidad sigue siendo sólida, tal como lo afirmaron su cónyuge e hija.
No es proclive al delito ni ha hecho de él su estilo de vida, participó activamente en el proceso penal que duró 10 años y ha afrontado lo decidido por la justicia. Asimismo, cuestiona la decisión de primera instancia porque no se tuvo en cuenta el costo que representa para el Estado el mantenimiento de una interna, cuando podría estar en su vivienda ya que no representa un peligro para la sociedad y así lo ha reconocido su entorno social, laboral y familiar.
Concluye de esa manera que el auto controvertido es ausente de proporcionalidad y racionalidad, pues se viola el derecho a la dignidad humana en la medida que aunque la libertad se encuentre restringida, no se puede llegar al extremo de no conceder una sustitutiva menos gravosa para cumplir la condena. En consecuencia, depreca la revocatoria del auto de primera instancia para que en su lugar conceder la prisión domiciliaria y/o la prisión domiciliaria bajo el sistema de vigilancia electrónica en su residencia. CONSIDERACIONES DE El problema jurídico en este caso se centra en determinar si se acreditan los requisitos previstos en el derogado artículo del Código Penal para la concesión del sistema de vigilancia electrónica, como mecanismo sustitutivo de la pena de prisión a favor de la señora CARMEN LUCY ARISMENDY MARTÍNEZ.
Dígase en primer lugar que a pesar de que dicho subrogado no se encuentra vigente en la actualidad por haber sido derogado por la ley 1709 de 2014, se estudiará su concesión por haber regido mientras se daba curso al proceso penal en contra de la penada, es decir, en atención a los principios de ultractividad y favorabilidad de la ley penal.
Ahora bien, dicha disposición consagró de manera inicial los siguientes requisitos para su reconocimiento de la siguiente manera: “Texto adicionado por la Ley 1142 de 2007.
ARTÍCULO 38A. El Juez de ejecución de penas y medidas de seguridad podrá ordenar la utilización de sistemas de vigilancia electrónica durante la ejecución de la pena, como sustitutivos de la prisión, siempre que concurran los siguientes presupuestos: Que la pena impuesta en la sentencia no supere los ocho (8) años de prisión, excepto si se trata de delitos de genocidio, contra el Derecho Internacional Humanitario, desaparición forzada, secuestro extorsivo, tortura, desplazamiento forzado, tráfico de migrantes, trata de personas, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, extorsión, concierto para delinquir agravado, lavado de activos, terrorismo, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas y delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes.
Que la persona no haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores. 3. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del condenado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena. 4. <Numeral CONDICIONALMENTE exequible> Que se realice el pago total de la multa. 5.
Que sean reparados los daños ocasionados con el delito dentro del término que fije el Juez. 6. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones, las cuales deberán constar en un acta de compromiso: a) Observar buena conducta; b) No incurrir en delito o contravención mientras dure la ejecución de la pena; c) Cumplir con las restricciones a la libertad de locomoción que implique la medida; d) Comparecer ante quien vigile el cumplimiento de la ejecución de la pena cuando fuere requerido para ello.
El incumplimiento de las obligaciones impuestas en el acta de compromiso dará lugar a la revocatoria de la medida sustitutiva por parte del Juez de ejecución de penas y medidas de seguridad.
PARÁGRAFO. Los sistemas de vigilancia electrónica como sustitutivos de la prisión se implementarán gradualmente, dentro de los límites de la respectiva apropiación presupuestal. La gradualidad en la implementación de los sistemas de vigilancia electrónica será establecida por el Ministerio del Interior y de Justicia. Este artículo será reglamentado por el Gobierno Nacional para garantizar las apropiaciones del gasto que se requieran para la implementación del citado sistema de vigilancia electrónica dentro de los 60 días siguientes a su sanción” La anterior disposición fue modificada por la ley 1453 de 2011 en algunos aspectos, especialmente lo relativo a los delitos excluidos, entre los que se incluyeron los punibles contra la administración pública dentro de los cuales se encuentra el peculado por apropiación por el que fue condenada la señora ARISMENDY MARTÍNEZ, de allí que por los principios de legalidad y favorabilidad se analizará su petición de conformidad con lo expuesto en el artículo inicial.
La Sala, teniendo en cuenta que la negativa de dicho beneficio en primera instancia se fundamentó en la no acreditación del requisito contemplado en el numeral 3º de la aludida normativa, a éste se referirá la Sala. La A Quo negó el mecanismo sustitutivo de vigilancia electrónica en virtud a que la modalidad de ejecución del delito no permite hacer un pronóstico favorable de la personalidad de la condenada y de que no pondrá en peligro a la comunidad, retomando para ello los argumentos plasmados en las sentencias en torno a las circunstancias que rodearon la ejecución del punible.
La defensora de la interesada expone que si bien su prohijada cometió un error, no puede ser calificada de ninguna manera como un peligro para la sociedad, pues si se analiza su entorno social, laboral y familiar, se concluirá sin ningún equivoco que ARISMENDY MARTÍNEZ cumple con todos los presupuestos necesarios para purgar la pena impuesta en su vivienda.
En el presente asunto debe analizarse si el desempeño personal, laboral, familiar o social de la procesada permite deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena, para lo cual se tendrán en cuenta varios de los medios de prueba aportados con la solicitud del subrogado, entre los que se encuentra la Resolución No. 01549 del 22 de enero de 2012, a través de la cual se modificó la 026048 del 29 de julio de 2011 para en su lugar ingresar a nómina a CARMEN LUCY ARISMENDY MARTÍNEZ por haber sido reconocida su pensión de jubilación; la declaración extraprocesal del cónyuge de la penada en la que aseguró que son casados desde el año 1983, con sociedad conyugal vigente y viven en la misma residencia ubicada en esta ciudad y de propiedad de la señora ARISMENDY MARTÍNEZ, según el certificado de tradición visto a folio 87 del cuaderno 6 de la actuación, la misma que fue suministrada por la abogada con posterioridad a la solicitud como la prevista para dar cumplimiento a la prisión domiciliaria.
De otro lado, se cuenta con informe de visita social ordenado por la A Quo y llevado a cabo por el Asistente Social del Centro de Servicios Administrativos de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, en el que se deja constancia que la estructura familiar se encuentra conformada por su esposo y dos hijos mayores de edad, los cuales se encuentran laborando, indicaron ser muy unidos y estar dispuestos a recibir a su esposa y madre para brindarle todo el acompañamiento requerido para el cumplimiento de la medida, incluso asumiendo los gastos de su estadía. Del contenido de los anteriores medios de convicción, considera esta Colegiatura que no se encuentran soportados los argumentos esgrimidos por la A Quo cuando denegó el beneficio en cometo, quien únicamente tomó en cuenta los hechos por los cuales fue sancionada la accionante, sin valorar ninguno de los documentos allegados por la defensora en su solicitud o la visita dispuesta por ella para conocer las circunstancias sociales y económicas de la penada y esto, porque lejos de representar una amenaza para la sociedad, la señora CARMEN LUCY ARISMENDY MARTÍNEZ soporta varios requisitos que permiten inferir que no evadirá el cumplimiento de la prisión. En efecto, se desprende de los elementos mencionados que la condenada tiene arraigo en la comunidad, es propietaria y ha habitado por varios años la vivienda en la que pretende purgar su pena, además estará acompañada de su esposo con quien convive hace 32 años y tiene una relación estable, de su hija que aunque mayor de edad adujo residir con ellos y sentir gran admiración por ella, aunado a esto, la señora ARISMENDY MARTÍNEZ percibe su mesada pensional desde hace 2 años, motivos que permiten inferir que su intención no será evadir la justicia, sino pasar el mayor tiempo posible con su grupo familiar.
Si bien es cierto la señora ARISMENDY MARTÍNEZ era servidora pública y se apropió de una suma de dinero, fue por tal motivo que se emitió sentencia de condena y por ende, no es suficiente volver a repetir los mismos sucesos para negar el subrogado en comento, pues tal determinación debe estar fundamentada en el acreditamiento o no de los presupuestos fijados para ello, observándose que en el auto recurrido no se ahondó en las circunstancias sociales, familiares y económicas de la penada, relacionadas principalmente con el cumplimiento del requisito subjetivo concerniente con que no se ponga en peligro a la comunidad y no se vaya a evadir el cumplimiento de la pena.
Además de lo expuesto, debe advertirse igualmente que se acreditó el pago de la multa, según consignación allegada por la apoderada de la penada por valor de trescientos cincuenta mil pesos $350.000 a favor del Consejo Superior de la Judicatura, cumpliéndose con el presupuesto número 4 para acceder al beneficio. Se concluye de esta manera que del análisis conjunto de los medios de prueba, la señora CARMEN LUCY ARISMENDY MARTÍNEZ es merecedora del sistema de vigilancia electrónica como sustitutivo de la prisión, motivos por los que se revocará el auto proferido por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, para en su lugar conceder la medida sustitutiva deprecada, para lo cual la penada debe garantizar el cumplimiento de las obligaciones a las que se contrae el numeral 7º del artículo 38A de la ley 599 mediante caución prendaria equivalente a la suma de cien mil pesos $100.000, con la precisión que el desconocimiento de las mismas dará lugar a la revocatoria del beneficio y pérdida del valor de la caución. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, - Sala de Decisión Penal -, RESUELVE REVOCAR el auto proferido por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad el 31 de marzo del año en curso y en su lugar, OTORGAR el sistema de vigilancia electrónica como sustitutiva de la prisión contenida en el artículo 38A del código penal, en favor de CARMEN LUCY ARISMENDY, para lo cual, en armonía con lo dispuesto en la misma disposición, deberá garantizar el cumplimiento de las obligaciones a las que se contrae el numeral 7º, mediante caución prendaria por el equivalente a la suma de cien mil pesos $100.000.
ENTÉRESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA