TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-001-60-0033-2008-02584 DELITO: ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE 14 AÑOS PROCESADO: JOSÉ DUBER GUZMÁN VÍCTIMA: V.M.C.A Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMIREZ APROBADO: Acta No. 080 Armenia Quindío, mayo veintidós (22) de dos mil quince (2015) Lectura de fallo: mayo veintisiete (27) de dos mil quince (2015) Hora: 10:00 a.m. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la Sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad el 23 de abril de 2014, a través de la cual condenó al señor JOSÉ DUBER GUZMÁN a la pena principal de OCHENTA Y SIETE (87) MESES de prisión, como responsable del delito de ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE 14 AÑOS EN CONCURSO HOMOGENEO, cometido en detrimento de la menor V.M.C.A. por igual lapso al de la sanción principal le dedujo la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL Las diligencias se iniciaron con base en la denuncia que hiciera el señor HUGO CAMACHO PANTOJA, padre de la menor V.M.C.A, de 9 años de edad, para ese momento, quien señaló el 24 de septiembre de 2008, que el 22 de ese mismo mes y año, su hija le reveló que DUBER GUZMÁN a quien conocía hacia 7 años por cuanto tenía un puesto de venta de chanclas a continuación de la panadera El Rey David de su propiedad en esta ciudad, venía desde hacía más o menos un año besándola y acariciándola en sus partes íntimas, para lo cual la llamaba hasta su almacén, le ofrecía dulces y luego la llevaba consigo al baño comunal de los 6 negocios que allí funcionaban y procedía a desplegar actos libidinosos en su cuerpo, situación que le fue comentada por indicación de su profesora de español de nombre Patricia, quien le aconsejó le contara a su padre lo ocurrido o de lo contrario lo haría ella, luego de este conocimiento se dirigió a Bienestar Familiar donde remitieron a la menor a Medicina Legal, posteriormente fue atendida por una psicóloga quien le recomendó formular la denuncia. Según el registro civil de nacimiento serial 27083542, la menor víctima nació el 1 de junio de 1999, lo cual indica que a la fecha del último acto abusivo, contaba con 8 años de edad.
El 9 de enero de 2013 se elaboró acta de reconocimiento fotográfico realizado con la menor víctima, donde identificó al señor JOSE DUBER GUZMÁN, por ello el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías expidió orden de captura NRO. 4 en contra del acusado el 24 de abril, la cual se materializó el 26 del mismo mes y año, llevándose a cabo la legalización de captura por orden judicial y la imputación de cargos fácticos y jurídicos, donde la Fiscalía presentó escrito de acusación por la conducta punible descrita en el artículo 209 del código penal, ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS, EN CONCURSO HOMOGENEO SUCESIVO.
El conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Armenia, que después de adelantar audiencias de formulación de acusación, preparatoria y juicio oral, emitió la sentencia que se discute. DECISIÓN DE INSTANCIA La A Quo narró los hechos, relató el trámite procesal y recordó los alegatos de las partes intervinientes, encontrando que la Fiscalía demostró que efectivamente JOSE DUBER GUZMÁN sometió a la menor V.M.C.A. a actos sexuales abusivos, pues como se conoció, desde los 6 años le practicaba actos lujuriosos o lascivos, para ello, aprovechando que la infante ingresaba al centro comercial donde tenía su puesto para la venta de chanclas, le ofrecía golosinas y como la niña gustaba del dulce, la seducía, llevándola a los baños donde la sometía a toda suerte de tocamientos.
Indicó que la principal prueba de cargo que existe en contra del acusado, la constituye el testimonio de excepción de la ofendida V.M.C.A, quien en forma detallada narró en juicio la manera como fue objeto de los actos libidinosos investigados, señalando al acusado como el protagonista de esta conducta. Así lo sostuvo ante las autoridades que iniciaron la investigación, ante las dos psicólogas y el médico legista que la atendió y la valoró y lo ratificó en los mismo términos en vista pública afirmando de manera categórica y contundente haber sido objeto de los actos lascivos.
Valoró que la menor víctima siempre fue responsiva y categórica en el señalamiento del procesado como el autor de los actos sexuales abusivos en concurso homogéneo, no sólo ante las autoridades investigativas, sino también ante todos y cada uno de los profesiones de la medicina y la psicología que intervinieron, siendo sus relatos coherentes lo cual los hace plenamente creíbles.
Igualmente, hizo referencia a que aunque la Defensa allegó 4 testigos, lo cierto es que éstos no desvirtuaron el dicho de los declarantes de la Fiscalía, no aportaron luces a la investigación, por el contrario fueron contradictorios y mendaces, motivo por el cual perdieron credibilidad y a pesar de que ningún testigo declaró haberlo visto ingresar a la menor al interior de los baños, fue ella misma quien exteriorizó los delitos perpetrados por el acusado, primeramente a su compañera de estudio V.R.M, luego a la profesora Patricia Parra, a su padre y denunciante Hugo Camacho Pantoja y a la psicóloga adscrita al CTI Lina María López Hincapié. Concluyó que las afirmaciones de V.M.C.A fueron respaldadas con las aseveraciones de los testigos presentados por la Fiscalía, los cuales no admitieron objeción o tacha alguna, razón por la cual son pruebas perfectamente válidas y de singular importancia para servir como elemento de convicción en la demostración de la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado, frente a los ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS, que define y sanciona el Código Penal en su Libro ll, Titulo lV, Capitulo ll, Articulo 209, conducta realizada en concurso real, homogéneo y sucesivo, pues abusó de la menor en repetidas ocasiones.
Para la juez de primera instancia se demostró plenamente la responsabilidad penal del acusado JOSE DUBER GUZMÁN, expresando que el Despacho se apartaba del planteamiento de la defensa en el sentido de indicar que la Fiscalía no cumplió con la carga de la prueba que le correspondía, por cuanto la conducta fue debidamente acreditada; por ello emitió sentencia de condena por los delitos descritos, sancionando a JOSE DUBER GUZMÁN a una pena de SIETE (7) AÑOS, TRES (3) MESES DE PRISION y por el mismo lapso fijó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
APELACIÓN El defensor indica que su inconformidad se centra en que se incurrió en errores de apreciación probatoria en la sentencia, debido a que la Fiscalía no pudo derruir la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara a su prohijado. Hizo referencia a que solo cinco años después de haberse iniciado la investigación tuvo acceso a las pruebas de cargo del ente fiscal para poder controvertirlas, toda vez que los hechos ocurrieron entre el 2004 y 2006 e inexplicablemente solo en el 2008 fueron puestos en conocimiento de la autoridad competente y hasta el 8 de julio de 2013 se realizó la audiencia de formulación de acusación. Según el defensor, el juez se basó en prueba indiciaria para proferir la sentencia confutada puesto que consideró erróneamente que el sindicado cometió los hechos que se le endilgaron solamente por haber estado en el sitio donde se dice ocurrieron y darle plena credibilidad al testimonio de la menor V.M.C.A., y a los otros declarantes presentados por la Fiscalía. Respecto a la valoración psicológica efectuada por la perito, Dra. Genny Elizabeth Apráez Villamarín, dijo que como esta se efectuó en el 2013, en una sola sesión, no podía ser considerada determinante de afectación en su psiquis, por el hecho de que transcurrió un lapso muy grande entre los supuestos hechos abusados y la declaración, amén de que la menor ha presentado un natural desarrollo evolutivo.
Por último, expuso que la tasación de la pena hecha por la juez de primera instancia era considerablemente excesiva, porque aunque parte del mínimo estipulado por la ley vigente al momento de los hechos, lo incrementa al máximo dentro del cuarto mínimo. Solicitó en consecuencia, revocar la decisión de primer nivel y en su lugar absolver a JOSÉ DUBER GUZMÁN por no poderse demostrar la responsabilidad del acusado o en el caso de confirmarse la sentencia, se modifique la pena impuesta.
NO RECURRENTE La Fiscalía, por su parte solicita se confirme el fallo de primera instancia por estar conforme a derecho, aludiendo que hubo una debida valoración de todo el acervo probatorio practicado en la audiencia de juicio oral, en cuanto considera que todos los testigos presentados por ella y la demás pruebas, dieron la certeza más allá de todo duda de que efectivamente el delito existió y que fue el señor JOSE DUBER GUZMÁN y no otro el autor del mismo.
Hizo referencia a lo expuesto por el defensor cuando dice que ni siquiera pudo predicarse con absoluta precisión la fecha de ocurrencia de los hechos, afirmando que no es cierta esta situación ya que la menor siempre ha sido clara en señalar que estos se iniciaron cuando ella tenía 6 años de edad y que terminaron un año antes de la denuncia, es decir en el año 2007 y si bien ella vino a revelar la situación de abuso sexual a la que fuera sometida por el acusado en el año 2008, no por ello se puede predicar que la misma no ocurrió, además el testimonio de la víctima fue completamente corroborado con todas y cada una de las pruebas acercadas por la Fiscalía en la audiencia de juicio oral.
Consideró que la pena impuesta al acusado se encuentra plenamente ajustada a derecho, toda vez que se partió del cuarto mínimo atendiendo su carencia de antecedentes penales, dándose aplicación a los factores señalados en el inciso tercero del artículo 61 del Código Penal. Finalmente solicitó que se confirmara la decisión de primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico en este caso se centra en determinar si existe convencimiento más allá de toda duda acerca de la responsabilidad del señor JOSE DUBER GUZMÁN, por la conducta punible de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, en concurso HOMOGENEO, del que presuntamente fue víctima la menor V.M.C.A o si por el contrario le asiste razón al defensor, quien considera que debe emitirse un fallo de carácter absolutorio.
Adviértase en primer término, que la presunción de inocencia en nuestro ordenamiento jurídico adquiere el rango de derecho fundamental, en virtud del cual, el acusado no está obligado a presentar prueba alguna que demuestre su inocencia y por el contrario, ordena a las autoridades judiciales a la demostración de la culpabilidad de quien se presume autor de un comportamiento al margen de la ley.
Por tanto, para ser desvirtuada dicha presunción, se exige el convencimiento, más allá de toda duda razonable, con fundamento en las pruebas allegadas a la actuación, que establezcan los elementos de la conducta punible y la relación de la misma con el acusado, pues en la hipótesis contraria se impone para el juzgador la obligación de aplicar el principio del In Dubio Pro Reo.
La conducta atribuida al acusado se encuentra descrita en el artículo 209 del Código Penal antes de ser modificado por la ley 1236 del 2008, que será el que se tenga en cuenta, pues los hechos terminaron antes de la expedición de la misma. La norma típica estaba plasmada en los siguientes términos: “Actos sexuales con menor de catorce años.
“El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa (90) meses”. Tal comportamiento puede definirse genéricamente como cualquier manifestación libidinosa (caricias - tocamientos), que tenga relevancia externa, sin otra limitación que el perfeccionamiento del acceso carnal; conducta que se concreta entonces en la ejecución de actos sexuales distintos de la penetración, los cuales el sujeto activo debe ejecutar en el cuerpo del menor de 14 años.
Una vez descrita la conducta delictiva, es necesario determinar si en el caso del señor JOSE DUBER GUZMÁN concurre prueba contundente que permita derivarle responsabilidad en los hechos investigados. Recuérdese que el proceso penal se inició merced a la denuncia presentada por el padre de la menor, Hugo Gilberto Camacho Pantoja, quien una vez tuvo conocimiento del hecho, en virtud a información suministrada por V.M.C.A inmediatamente comunicó lo pertinente a las autoridades.
Esta Corporación hará una valoración conjunta de las pruebas, tal como se establece en la Ley 906 de 2004 en su artículo 380, que a la letra dispone: “Criterios de valoración. Los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física, se apreciarán en conjunto. (…)” En ese orden de ideas, se tienen como pruebas ofrecidas por el ente de persecución penal, y recepcionadas en la audiencia de juzgamiento las siguientes: Como psicóloga del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses actuó la doctora Jenny Elizabeth Apráez, quien realizó informe pericial No DRSOCCDTE-GRCOPPF-192-2013 el 08 de julio de 2013, donde se le practicó a la menor V.M.C.A una evaluación psicológica forense, en la cual la niña narró con lujo de detalles todo lo acontecido entre los 6 y 8 años de edad cuando fue abusada por el señor DUBER GUZMÁN. La doctora Apráez enfatizó que la menor hizo un relato espontáneo que cumplió con las características del mismo siendo claro, coherente, orientado y congruente, concluyendo que se derivan de un proceso de recuperación de memoria traumática y no de un proceso cognitivo o social distinto.
Este testimonio de la perito y que recoge el dictamen que rindiera, merece a la Sala confiabilidad por la manera como se rindiera y los detalles en él revelados, lo cual hace que las manifestaciones del defensor no sean atendidas, en cuanto se tiene que éstas no pasan de ser afirmaciones subjetivas ya que asegura que la valoración psicológica no puede considerarse determinante porque se efectuó en el 2013 en una sola sesión y que el transcurso del tiempo hace que pierda contundencia y credibilidad, pues los hechos sucedieron antes de que se practicara la aludida valoración. No obstante, hay que considerar, como lo indicara la perita, que la situación allí referenciada fue puesta de presente en varias oportunidades y la menor suministró idéntica información, tanto respecto al autor de los hechos, señalando siempre al señor JOSE DUBER GUZMÁN como el responsable de la agresión sexual, como con relación a la manera como los acontecimientos se presentaron.
La profesional al respecto consideró que: “A. El relato ofrecido por la examinada es congruente con el afecto expresado, coherente y consistente. B. En la presente entrevista no se encuentran indicadores que sugieran coacción, manipulación o injerencia de un tercero en el aporte del relato.” Concluyó además la perita en el juicio señalando que "La conclusión realizada se deriva del análisis psicológico forense a la luz del protocolo de evaluación básica, a la luz de la guía, a la luz de la literatura especializada y sobre la base tanto de la información recaudada y de la información previa con la que se contó la cual se utilizó con fines de cotejo dentro de la evaluación, es decir, las conclusiones son derivadas del análisis psicológico forense realizado por mí en el rol del perito dentro de mi actuación" Efectivamente.
Frente al dictamen de la psicóloga encuentra esta Colegiatura que ella utilizó un protocolo avalado por los especialistas en el tema, igualmente recalcó su experiencia en casos similares con datos exactos, lo que significa que es una profesional idónea con capacidad para rendir un dictamen que en últimas ha de ser apreciado por el Juez siguiendo las reglas que para el efecto establece el artículo 420 del Código de Procedimiento Penal, esto es, “la idoneidad técnico científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas”.
Y es que no se advierte que la defensa haya presentado otro perito o que los cuestionamientos que le hace a la valoración de la menor encuentren respaldo científico, pues únicamente refiere que el transcurso del tiempo impide darle valor al peritazgo y las conclusiones allí consignadas, cuando todo indica que la niña sí recordaba lo sucedido y así lo expuso ante diferentes personas y profesionales, primero y posteriormente en el juicio.
También rindió testimonio Patricia Parra Munevar quien para la época fue la profesora de la menor y a la cual le expresó lo sucedido. La testigo corroboró la información respecto a que, mientras ella dictaba una clase de sexualidad a los estudiantes del curso la menor manifestó haber sido víctima de acoso sexual por parte de un señor que laboraba en un almacén enseguida de la panadería de su padre, así mismo, fue la profesora quien ejerció presión para que ella le contara a este de lo sucedido.
La menor también concurrió a la audiencia y sobre los hechos refirió “él me tocaba por acá y me daba besos me tocaba el pecho, me tocaba las piernas, me tocaba mis partes íntimas, me tocaba toda” [ ] “Mi papa tenía una panadería y ahí habían unos locales y en un local él vendía chanclas con la mujer y cuando ella no estaba el ahí aprovechaba y atrás había un baño y ahí me comenzaba a tocar”.
El defensor, frente a este testimonio de excepción rendido por la víctima, con total claridad y correspondencia con los hechos referenciados por los demás testigos, argumenta que por haber transcurrido un tiempo importante entre la comisión de los hechos y la fecha de la audiencia, éste no merece credibilidad, sin embargo, advierte la Sala, que los días, meses o años que transcurran antes de que se denuncien los hechos, se investiguen y sean objeto de juzgamientos, no tienen ninguna incidencia frente a la validez del trámite y menos aún en tratándose del derecho de defensa, pues lo que debe considerarse en cada caso particular es si la persona que declara lo hace de manera consistente y coherente frente a las demás pruebas practicadas.
En este evento, es claro que desde la primigenia narración de los hechos la víctima fue clara en describir los actos que sobre su integridad física ejecutaba el procesado JOSE DUBER GUZMÁN, sin que se evidencie ánimo de perjudicarlo o atribuirle falsamente un comportamiento de esta magnitud, pues ninguna probanza revela que exista animadversión, máxime cuando se trata de una niña que no está en condiciones de realizar una mentira de esta magnitud, con tanta vehemencia y lucidez, de no ser porque en realidad fue víctima del mismo.
Aduce el defensor del señor GUZMÁN que el Juez de instancia incurrió en un error al otorgarle plena credibilidad a la declaración suministrada por la menor víctima e insinuó incluso que sus declaraciones podrían no ser reales, además que se basó en una simple prueba indiciaria para concluir que el sindicado pudo cometer los hechos que se le endilgaron por el simple hecho de haber estado en el sitio donde presuntamente ocurrieron los mismos.
Estas manifestaciones demuestran el error del impugnante, pues no se trata únicamente de prueba indiciaria, cuando hay un testimonio serio, creíble, concordante y armónico con las demás pruebas, que constituyen el soporte de la sentencia, como que demuestra con suficiencia que la niña no miente, que los hechos por ella referidos sucedieron, así se lo hizo saber a la profesora que fue la primera persona que tuvo conocimiento de lo ocurrido y que fue quien abogó porque la menor contara a su padre del abuso que había sido objeto.
Además, y de ahí que se considere que sí existen también indicios, tenemos que el señor Guzmán estuvo en posibilidad de cometer los delitos tantas veces mencionados, poseía una venta de chanclas al lado de la panadería del progenitor de la víctima, se le facilitaba entablar contacto con la misma y los hechos relatados sucedieron en múltiples ocasiones.
Razón le asiste al defensor cuando califica los demás testigos presentados por la Fiscalía como testigos de referencia pues en realidad ellos tuvieron conocimiento de lo que pasó por la información que al respecto recibieron de la niña, pero no fue una simple manifestación desprovista de detalles, sino que ésta los hizo partícipes de la manera como acontecieron los tocamientos sexuales a los que fuera sometida, y si bien, no pueden tenerse como prueba directa del hecho, sí demuestran que respecto de la señora Patricia Parra, fue en su clase de educación sexual que la menor rememoró lo que le aconteció y por ello fue espontánea en referírselo y en cuanto a su padre, una vez oyó de boca de su hija lo que había sufrido, de inmediato formuló la denuncia para que se investigaran los hechos delictivos.
Es claro para la Sala que en esta clase de delitos difícilmente se puede contar con otros elementos de prueba que corroboren las afirmaciones de la víctima, puesto que el agresor suele aprovechar momentos de soledad para acercarse a ella y así evitar que su conducta sea descubierta, eludiendo testigos presenciales, por lo tanto la única prueba de cargo es el testimonio único de la menor, el que en este caso encuentra respaldo en el testimonio de la perito, quien aunque no puede decir si la situación fáctica se presentó o no, dado el procedimiento empleado para la valoración, pudo dar fe que las manifestaciones de la niña eran creíbles y su relato consistente; lo que aunado a la manera como se descubrió lo que había venido pasando por dos años consecutivos, llevan al convencimiento de que la conducta realizada por JOSE DUBER GUZMÁN es típica y él es responsable de la misma, cometida en las circunstancias de tiempo, modo y lugar conocidas en trámite del proceso y en concurso sucesivo y homogéneo.
Y es que, recuérdese, de manera reiterada ha sostenido la doctrina y la Jurisprudencia, que en los eventos en los cuales sean víctimas de abusos sexuales, la declaración de las mismas se constituye en una prueba esencial y como tal adquiere un enorme valor probatorio al momento de ser analizada en conjunto con los demás elementos de convicción que reposan en el expediente, lo que no significa que deba otorgársele total credibilidad, a menos que, como ocurre en este caso, los demás elementos de convicción no dejen dudas en el Juzgador sobre la manera como los hechos se presentaron y el autor del mismo.
Sobre el valor del testimonio y su apreciación el Código de Procedimiento Penal precisa: ‘’Articulo 404, para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, la circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de respuestas y su personalidad’’ Esta Corporación estima, que el testimonio de la menor, así sea único con respecto a la existencia del hecho delictivo merece toda la credibilidad pues los demás testimonios, como ya se indicara, ratifican lo dicho por la niña y aunque todos se basaron en la versión contada por ella, fueron coherentes, precisos y claros en cuanto al lugar, modo y tiempo de la ocurrencia del hecho, lo que demuestra que no se trató de una invención con el fin de causar daño o hacer responder al señor Guzmán por un hecho que no cometió. Téngase en cuenta, reitérese, que fue solo después de unos años, en desarrollo de una clase de educación sexual, que la niña dio a conocer lo que le había pasado, lo cual hizo con lujo de detalles, primero ante la profesora y luego ante su progenitor, lo que es indicativo, sin lugar a dudas, que nadie la persuadió, nadie la motivo a decir una mentira, una exageración o algo que no había ocurrido, sino que su declaración estuvo revestida del conocimiento, de su propia vivencia y así lo relató en términos claros y creíbles.
Ahora bien, respecto a los testimonio de la defensa, esta Colegiatura comparte el criterio del Juez de Instancia en cuanto a que todos ellos se limitaron a decir que conocen al señor JOSE DUBER GUZMÁN y que ninguno tuvo noticia de un mal comportamiento de este, lo que resulta lógico si se tiene en cuenta que por la naturaleza del delito y la edad de la menor sobre la cual se cometió es imposible que los demás se enteraran o supiesen de boca del procesado lo que hacía. La defensa presentó varios testigos, con los cuales quiso demostrar que los hechos no pudieron ocurrir en la forma narrada por la víctima y que el procesado no tuvo oportunidad de cometer la conducta delictiva.
Sobre el particular, declaró el señor CARLOS JULIO GUERRERO RODRIGUEZ quien afirmó haber tenido un negocio en el centro comercial donde también estaba la panadería del papá de la niña llamada el Rey David, quien en interrogatorio directo aseguró que conoció a un hijo del denunciante y a una niñita que éste tenía y que llevaba en algunas ocasiones, la cual se la pasaba montando en bicicleta.
Dice también que su padre mantenía pendiente de la menor, que los baños eran atendidos por una señora Martha y que ella siempre estaba allí para abrir el candado y permitir el acceso de los dueños de negocios, sin embargo, en el contrainterrogatorio terminó aceptando que para el año 2008 ya la señora no trabajaba allí, que los dueños de los locales también tenían llaves de los servicios y que cuando la precitada dama estaba, se ocupaba entre otras cosas de vigilar todo el centro comercial y vender tintos; afirmaciones que impiden considerar como pretende la defensa, que el acusado no tuvo manera de realizar los actos que se le atribuyeron y que afectaron a la menor de manera física y psicológica como lo hizo ver la perito, quien por lo demás fue enfática en referir que la niña tuvo problemas para conciliar el sueño por aquella época o como lo indicó su hermano, ello le dejó un trauma que la ha llevado a desconfiar de todas las personas y a tener episodios de tristeza y depresión. La señora MARTHA ISABEL MARTÍNEZ VILLEGAS, también rindió testimonio por citación de la defensa y señaló al respecto haber trabajado como aseadora o vendedora de tintos, que el primero de los trabajos lo desempeñó en el centro comercial Asia y nuevo tesoro.
Igualmente señaló que su trabajo en el centro comercial Asia, el cual desempeñó hasta el 2008, consistía en manejo de los baños, estar pendiente cuando salía el vigilante, aclarando que los baños siempre permanecían con llave, que había tres de hombres y dos de mujeres, sin que fuera posible que unos entraran al servicio de los otros. Dice recordar la panadería de don Hugo, a su hijo y la niña que siempre llevaban, que tendría cuatro años aproximadamente.
En el contrainterrogatorio y luego de refrescar su memoria aceptó que ella también salía a vender tintos, que los baños quedaban en el fondo de los 110 o 120 locales que conformaban el centro comercial y que ella dejó de trabajar en el 2008. La señora MIRIAM RAMÍREZ GARCÍA también compareció a verter su testimonio y en él aceptó que reside en Puerto Espejo desde hace más de 20 años y que el procesado es su vecino, que es todo un señor y nunca han tenido quejas en el barrio, a pesar de que allí residen niños y niñas.
DIEGO DE JESUS GALLEGO ECHEVERRI, por su parte declaró sobre el buen comportamiento del acusado, de quien no se sabe que haya molestado o pretendido a jovencitas menores de edad. Estos testigos, si bien se refieren al buen comportamiento del señor JOSÉ DUBER, a quien no le han visto ninguna conducta sospechosa de la que pueda discernirse la posibilidad de que haya cometido el delito que se le imputó, la verdad, no tienen la virtualidad de restarle valor a los testigos de la Fiscalía, ya que aunque quiso presentarse a la señora Martha Isabel Martínez Villegas como la encargada de los lavabos y quien era la única persona que manejaba las llaves de los mismos, su testimonio quedó desvirtuado con el del señor CARLOS JULIO GUERRERO, quien tuvo que admitir en el contrainterrogatorio, que ésta además de ocuparse de los baños, realizaba otras actividades como vigilar o vender tintos, que los dueños de los locales también tenían llaves y que ella dejó de trabajar en el centro comercial antes de la fecha indicada por la testigo, esto es, en el 2006.
Conclúyase de este modo, que la censura propuesta por el recurrente no tiene otro propósito que desvirtuar los testimonios de la Fiscalía a través de argumentos carentes de respaldo probatorio, aludiendo que fueron mentirosos y que se mostraron falencias, cuando lo que se ha analizado y muestra la prueba de cargo es que la menor fue reiterativa en indicar la forma como se presentaron los hechos y al responsable de los mismos; dio indicaciones sobre su localización y el porqué se le facilitaba la comisión del delito, amén de que estas manifestaciones fueron avaladas por quienes se las escucharon, no sobre la verdad de lo sucedido, que solo la podía conocer la infante, sino del relato fidedigno que siempre hiciera sobre situaciones que no había vivido con antelación y que al escuchar que constituían una conducta mala, decidió dar a conocer de su profesora.
En este orden de ideas, la valoración conjunta de las pruebas que se practicaron llevan a la Sala a considerar que la Fiscalía logró demostrar sin ninguna duda, que los hechos sucedieron en la forma referida por la menor y que el responsable de los mismos fue el incriminado JOSE DUBER GUZMÁN y si bien la única testigo presencial fue la propia víctima, su testimonio está revestido de credibilidad por cuanto fue contundente, veraz y directo y ninguna incertidumbre denotó al incriminar al victimario como la persona que desde tiempo atrás venía sometiéndola a actos sexuales.
No se olvide que se trata de un delito donde su consumación se realiza a puerta cerrada, pues es extremadamente difícil que haya un testigo diferente a la víctima, en este entendido, se observa que la defensa pretende demostrar una falsa denuncia que está lejos de probarse. Ahora bien, para emitirse sentencia condenatoria debe existir convencimiento más allá de toda duda acerca de la materialidad de la conducta y la responsabilidad de su autor y en este caso concreto, de los testimonios allegados en la audiencia de juicio oral, es posible concluir que está probada la responsabilidad del acusado en el delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS EN CONCURSO HOMOGÉNEO, conforme a la acusación presentada por la Fiscalía. Los anteriores argumentos son suficientes para que se confirme el fallo impugnado en cuanto se condenó al señor JOSE DUBER GUZMÁN, así mismo, encuentra esta Corporación que el incremento que se hiciera por razón del concurso homogéneo fue lo suficientemente sustentado en primera instancia, pues se demostró que las prácticas sexuales en la menor se desarrollaron durante un largo periodo de tiempo, ocurriendo así en varias oportunidades la comisión del delito y además se partió del mínimo de la pena anteriormente establecida por la carencia de antecedentes como lo establece la ley, sin que ello quiera decir que el Juez está obligado a imponer la pena menor del primer cuarto, pues para ello tiene criterios que la misma norma le impone a seguir, tal como ocurrió en este evento, sin que el impugnante haya explicado las razones por las cuales cree que se incurrió en una irregularidad cuando es claro que el juzgador actuó dentro de los parámetros legales.
Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley:
RESUELVE
CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, a través de la cual condenó al señor JOSE DUBER GUZMÁN por el delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS EN CONCURSO HOMOGÉNEO a la pena principal de OCHENTA Y SIETE (87) meses de prisión y por igual término la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Esta decisión se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la presente comunicación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ