[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA PENAL Radicación 63-130-60-00044-2008-00631 Delito: Acceso Carnal abusivo con menor de 14 años Acusado: Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Sentencia de segunda instancia aprobada en sesión de Mayo trece (13) de dos mil quince (2015) Acta número 073 Audiencia de lectura de fallo Mayo veinte (20) de dos mil quince (2015) Hora: Dos y treinta de la tarde (2:30 pm) Se decide la apelación interpuesta por la defensa contra la sentencia por medio de la cual el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá condenó al señor acusado.
HECHOS Y ACUSACIÓN En uno de los primeros días del mes de julio de dos mil ocho (2008), el señor X, quien contaba con 32 años de edad, accedió carnalmente a la joven Y., quien, para esa época, tenía 13 años y 6 meses de edad. Los hechos ocurrieron en el municipio de (…), Quindío. El ciudadano mencionado se encuentra privado de su libertad, por razón de este proceso, desde el 27 de junio de 2012, como consta en la grabación de la audiencia preliminar en la que se declaró legal su captura, se le formuló imputación y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva.
Por estos sucesos, la Fiscalía General de la Nación lo acusó como autor de un delito de Acceso carnal abusivo con menor de catorce años, descrito y sancionado en el artículo 208 del Código Penal. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Culminado el juicio oral, en enero 28 de 2013, el Juzgado Penal del Circuito de Calarcá, Quindío, profirió la sentencia de condena.
El señor juez hizo un recuento de las pruebas allegadas al juicio y declaró probada la ocurrencia de los hechos, así como su adecuación a la descripción típica que del delito atribuido al acusado hace el Código Penal. Descartó la existencia de un error de tipo para el procesado, quien adujo que consideraba que la víctima era mayor de14 años.
Para llegar a esta conclusión, el Juzgado valoró positivamente el dictamen de la médica forense, quien describió el desarrollo físico de la menor afectada, con lo que se desvirtuaron las versiones del procesado y de los dos testigos de la defensa, quienes aseveraron que la niña tenía un cuerpo que correspondía a una persona de edad mayor.
El Juzgado desestimó las pruebas que la defensa allegó sobre ese particular, porque los testigos exageraron en la descripción de la afectada, de manera evidente, ante la contundencia del dictamen forense. En consecuencia, condenó al enjuiciado a la pena principal de sesenta y cuatro (64) meses de prisión. APELACIÓN El defensor y el procesado apelaron la sentencia y el recurso fue sustentado por el señor abogado, quien pidió que se absuelva al enjuiciado, con la argumentación que se sintetiza así: La prueba pericial que practicó la médica forense concluyó que en la determinación de la edad se podía dar un margen hasta los 14 años.
La perita obtuvo esa conclusión con criterios científicos, como, por ejemplo, la evolución de los molares, que son diferentes a los que la comunidad en general usa para apreciar la edad de una persona. El dictamen referido fue mal valorado por el Juzgado, porque la médica conceptuó que el desarrollo mamario de la niña se estaba dando, lo que significa que sus senos ya eran abultados, como los describieron los testigos de la defensa.
Se valoró también equivocadamente la versión del procesado, ya que su confesión se dividió y se tomó de ella solo lo que lo perjudica (el admitir que sostuvo relación sexual con la joven), sin tener en cuenta que él estaba seguro que la edad de la menor era superior a los catorce años; tanta seguridad tenía al respecto, que no le preguntó la edad.
No puede determinarse la edad aparente de la niña cuando fue vista en el juicio, cuatro años después de los hechos; pero los testigos de la defensa sí la conocieron en esa época y por ello pueden hablar de sus características en esa temporada. La defensa probó el error de tipo y la Fiscalía no lo desvirtuó; tanto que el Juez dijo que habría sido bueno contar con fotografías o imágenes de esa época, lo que significa que el juez tuvo dudas acerca de la apariencia física de la adolescente.
La señora Fiscal pidió la confirmación de la sentencia. Solicitó valorar el testimonio de (…), comisaria de familia, quien declaró que ella le advirtió al acusado que no se involucrara con niñas, porque él tenía fama de buscarlas, que le informó que sostener relaciones sexuales con menores de 14 años era un delito, lo que significa que él conocía que se actuaba ilícitamente, tanto que se veía a escondidas con la víctima.
La Fiscalía advirtió que los testigos de la defensa, quienes dijeron que vieron en la menor caderas y senos grandes, fueron desmentidos por el dictamen médico legal y por el testimonio de la víctima, quien expuso que sí le contó a X cuál era su verdadera edad. CONSIDERACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA El problema a resolver en segunda instancia está claramente delimitado: ¿Incurrió el señor procesado en un error de tipo?; es decir, ¿El señor acusado actuó con el convencimiento que la menor afectada tenía más de 14 años de edad en el momento de sostener con ella relaciones sexuales? Está probado que los hechos ocurrieron; que el enjuiciado accedió carnalmente a la víctima, quien, de acuerdo con su registro civil de nacimiento, tenía en la época de los sucesos 13 años y 6 meses de edad.
En la apelación no hubo discusión sobre este aspecto. El error de tipo, consagrado en el numeral 10 del artículo 32 del Código Penal[1] como causal que excluye la responsabilidad penal, se presenta cuando el sujeto activo del delito obra con el error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad.
Como lo enseña la doctrina, “el error de tipo es la ausencia de conocimiento sobre la concurrencia de los elementos del tipo penal, esa falta de conocimiento puede consistir en una absoluta ignorancia o en un conocimiento deformado sobre los elementos del tipo…”[2] En este caso particular, la defensa sostiene que el error recayó en la condición de la sujeto pasiva del delito objeto de acusación, pues, el artículo 208 del Código Penal establece que el acceso carnal consentido es punible cuando se realiza con “persona menor de catorce (14) años”, pero el enjuiciado actuó con la convicción de que la joven víctima era mayor de esa edad en el momento de los hechos.
Para probar su teoría del caso, la defensa presentó inicialmente el testimonio del acusado, quien admitió que sostuvo la relación sexual con la joven, quien consintió en ello, y que sabía que tener trato carnal con una persona menor de 14 años es delito. Sobre lo que es tema de debate, aseguró que tenía el convencimiento de que ella era mayor de 14 años, pues, aunque él nunca preguntó a la afectada su edad, sus condiciones físicas revelaban que superaba el límite fijado por la ley para poder sostener lícitamente relaciones sexuales con ella, ya que era alta, porque su estatura era de 1,55 mts., tenía sus senos formados -- talla 32, en su concepto--, sus caderas desarrolladas, y su comportamiento físico y verbal, así como los conocimientos que tenía sobre el sexo correspondían a los de una persona que pasaba de los 14 años.
La defensa pone de presente la discusión sobre el valor de la confesión, concretamente sobre su indivisibilidad, para sostener que la versión del procesado, cuando admite haber intervenido en la comisión de la conducta que se le atribuye como punible, debe ser tomada o desechada totalmente y no parcialmente, como ha ocurrido en este caso, en el que se le da credibilidad en cuanto a lo que lo perjudica (admisión de autoría), pero no se le otorga valor positivo en lo que le favorece (haber actuado bajo error de tipo).
Sobre el tema, la Sala recuerda que el proceso penal colombiano está regido por el sistema de valoración probatorio fundado en las reglas de la sana crítica, de acuerdo con el cual, deben valorarse las pruebas individualmente y luego en conjunto, para establecer si con ellas se acreditan los hechos y circunstancias aducidos por las partes, sin que, salvo algunas excepciones, se fijen tarifas para los medios de conocimiento.[3] Por ello, como lo ha declarado la Sala de Casación penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia en sentencia de septiembre 23 de 2003 (radicación 18.879)[4], la confesión no tiene un valor probatorio determinado en la ley procesal penal y debe apreciarse en cada caso concreto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en armonía con los demás elementos de prueba.
Como la confesión se vierte en el juicio oral por medio del testimonio del enjuiciado, su valoración debe hacerse según las reglas de los artículos 394 y 404 de la ley 906 de 2004[5]. En este orden de ideas, es perfectamente posible que, una vez sometida a valoración, de esa versión se puedan tomar como creíbles algunos apartes y se puedan desestimar otros.
En este caso, la Sala considera que la declaración del procesado sobre la percepción que dice que tenía sobre la edad de la víctima no tiene solidez, no solo por sus características intrínsecas (valoración individual de la prueba), sino también por las extrínsecas (contrastación con los otros medios probatorios). El acusado, de acuerdo con lo establecido en el juicio, tenía aproximadamente 32 años en la época de los sucesos.
Se trataba de una persona que había superado la etapa juvenil, que tenía ya experiencia en la vida diaria y que, por ende, estaba en buena capacidad de observar y analizar lo que percibía; tenía la posibilidad de diferenciar las características físicas de las personas; concretamente, podía generarse una percepción adecuada de en qué épocas estaban los demás. Con base en este contexto, que corresponde a una regla de experiencia, la sala ha concluido que la forma como respondió al interrogatorio cruzado en relación con el aspecto discutido demuestra que no fue sincero, pues, incurrió en exageraciones que restan credibilidad a sus dichos.
La primera de ellas fue afirmar que la perjudicada era una persona de estatura alta, cuando él mismo contó que medía aproximadamente un metro y medio, longitud que, en nuestro medio, corresponde a quien es de estatura baja. Dijo que en la fecha de la audiencia de juicio oral (30 de noviembre de 2012), cuatro años después de los hechos, la joven tenía las mismas características que en esa oportunidad anterior; que no había cambiado; en otras palabras, que cuando se produjo la relación sexual la víctima aparentaba tener 17 años de edad y que durante los 4 años siguientes no había presentado cambios en su cuerpo, lo que va en contra de lo que ocurre diariamente y de la lógica, ya que precisamente la época de la adolescencia, que empieza, como lo dijo la perita médica en la audiencia de juicio oral, hacia los 14 años, se caracteriza por los cambios notorios en los cuerpos y en las mentes de las personas, situación que no necesita ser probada, porque corresponde a lo que vive la generalidad de los seres humanos. En su afán por tratar de hacer ver que la niña aparentaba ser casi una adulta, cuando tenía 13 años, el procesado fue en contra de las leyes naturales que rigen el crecimiento físico y mental del ser humano. Es ilógico afirmar que una preadolescente no cambia durante los 4 años siguientes de su vida, a no ser que se trate de un caso excepcional que no fue acreditado probatoriamente.
Esa exageración la reforzó el declarante cuando aseguró que la niña, en la fecha de los sucesos, estaba más desarrollada físicamente que la ex compañera de él, quien, en esas fechas, contaba con 17 años de edad; es decir, era cuatro años mayor que la afectada. Además, negó la posibilidad de que las personas se conocieran en una población pequeña, como es (…), Quindío, negación que también va en contra de la realidad, ya que, aunque no podría exigirse un conocimiento personal entre todas ellas, se sabe que en los centros urbanos que no son muy poblados, los habitantes sí tienen referencias de sus vecinos, mucho más él, por su edad y por su trabajo como servidor público de la administración municipal.
Este razonamiento permite inferir que, aunque no hubiese tenido anteriormente trato personal con la menor de edad, por lo menos sí tenía idea de la familia a la que pertenecía, ya que era hija de un compañero de trabajo de la señora madre del procesado, como él lo admitió y lo confirmó el progenitor de la niña en su testimonio, situación que lo pone en la posibilidad de conocer la edad aproximada de la víctima, sin incurrir en las exageraciones mencionadas.
De otra parte, en su testimonio el procesado da una referencia que lo ponía en alerta sobre la edad de la perjudicada: Dijo que sabía que ella estaba en octavo grado, en el colegio oficial. Este hecho aceptado por él le daba mayores elementos de juicio para comprender que no era una joven de 17 años, como insistió en su versión, sino que podía estar en el límite entre los 13 y los 14 años de edad, situación que él tenía que advertir porque, como también lo admitió el acusado y lo informó en su testimonio la abogada (…), Comisaria de familia de (…), para esa época, esta le reiteró que dejara su costumbre de buscar cercanía con niñas, porque cualquier acto sexual con ellas es delito.
En el juicio declaró la joven Jessica López Aguilar, con 22 años de edad en la fecha de su testimonio, quien juró que conocía a la afectada desde cuando la testigo tenía 15 años (7 años antes de la declaración); que para el año 2008 (4 años antes de su versión), la víctima aparentaba tener entre 15 y 16 años, porque era alta, tenía “muchos senos” y era muy caderona.
Este testimonio también pierde consistencia porque, a pesar de que la declarante juró conocer bien físicamente a la víctima, como para poder calcular su edad, ante el contrainterrogatorio de la Fiscalía, no fue capaz de precisar detalles como el color de sus ojos, si tenía o no señales en su rostro, o deformidades físicas, y agregó que cuando la conoció (7 años antes de su declaración), la perjudicada tenía 11 años, de donde se colige que la testigo sí tenía conocimiento de que cuatro años antes de ese testimonio (cuando ocurrieron los hechos) la víctima no tenía 15 o 16 años, sino menos. También vertió su testimonio el señor Jorge Mario Gallo, persona de 24 años de edad en la fecha del juicio oral, quien juró que conoció a la víctima en el año 2008, en el colegio, y que para esa época ella aparentaba tener 15 o 16 años de edad, porque tenía caderas pronunciadas y busto desarrollado.
Este testimonio no presenta contradicciones internas, pero, como pasa a verse, queda solitario en medio del conjunto probatorio, pues, no solo carece de apoyo en los medios de conocimiento que acaban de ser valorados individualmente, sino que fue desvirtuado por otras pruebas. La abogada (…), Comisaria de familia de (…) que conoció el caso en el año 2008, juró que cuando la niña llegó a su despacho ella no estuvo segura de que tuviera 13 años, pues, su contextura delgada y su estatura baja, no lo demostraban, razón por la que le pidió su tarjeta de identidad para verificar ese dato.
Este testimonio proviene de una servidora pública que, por sus funciones, diariamente atiende personas menores de edad, razón por la que tiene una estrecha relación con el objeto de su percepción, pues, está pendiente de sus edades para poder cumplir con su misión de protección de derechos de niñas, niños y adolescentes. Por ello, su información sobre que la víctima aparentaba incluso menos de 13 años es creíble.
La médica forense Ana María Londoño Zapata rindió en el juicio su dictamen sobre el desarrollo físico de la perjudicada y concluyó que su edad clínica correspondía a 13 años y 6 meses, aproximadamente. El examen se realizó en agosto 27 de 2008; es decir, un mes después de los hechos. La perita fue acreditada por la Fiscalía como persona con conocimientos en la materia y con experiencia en exámenes a menores de edad para determinación de edades.
Su idoneidad no fue desvirtuada. Explicó el procedimiento utilizado para hacer sus análisis y lograr su conclusión, consistente en el examen físico del cuerpo y la revisión del desarrollo de sus características sexuales, de su peso, su talla y de su dentadura. Para la sala, el dictamen debe ser valorado positivamente. Varias situaciones deben ser comentadas en relación con la experticia médica: La primera, que la médica forense afirmó que el cálculo de la edad era aproximado, como lo enfatizó la defensa; sin embargo, eso no significa que la niña aparentara ser mayor de 14 años de edad.
La segunda, que si bien, como lo juró la experta, la impresión que genera una persona no es determinante para la edad clínica, no menos cierto es que en ese dictamen se describen aspectos físicos de la persona que sí pueden ser percibidos por el común de la gente y que, en este caso, infirman las afirmaciones de quienes juraron que la menor aparentaba 15, 16 o 17 años de edad.
En el dictamen se estableció que la niña medía 1,52 mts. de estatura; es decir, que no era una persona alta, como la describieron el acusado y la testigo López. En el examen de la joven, se determinó que aunque sus senos ya presentaban mayor agrandamiento de la mama, propio de esa edad, sus contornos no estaban aún separados, tanto que no se diferenciaba su areola.
Esta descripción permite comprender que no tenía la característica que el acusado y los testigos López y Gallo dijeron que era notoria: senos abultados, prominentes. A ello se suma la explicación dada por la forense, quien comentó que en la tabla de desarrollo mamario prevista en el protocolo conocido como Taner, por ella utilizado, la puntuación asignada era de 2 a 3, siendo 1 el menor nivel y 5 el más alto, lo que refuerza la conclusión que se acaba de obtener en el sentido que sus senos no eran tan notorios como lo quisieron hacer creer los testigos de descargo.
Al analizar las pruebas en conjunto, se observa que las de la Fiscalía resultan concordantes en relación con la edad que aparentaba la menor para la época del delito, pues, lo afirmado por la comisaria de familia sobre su percepción personal resultó confirmado por el dictamen médico forense, especialmente en relación con las características físicas que podían ser vistas por el común de la gente y que podían influir en esa apreciación no clínica.
En cambio, las pruebas de la defensa tienen fallas internas que no se pudieron superar y resultaron desvirtuadas por las de cargo en el aspecto que ha sido objeto de debate en la apelación. En consecuencia, la prueba permite predicar, más allá de toda duda razonable, que el señor procesado sí conocía la edad de la joven cuando sucedieron los hechos y que, por tanto, actuó con dolo (porque dijo que sabía que era delito tener relaciones sexuales con menores de 14 años).
En síntesis, la sentencia de condena será confirmada. Solicitudes de redención de pena y libertad condicional El señor procesado allegó al expediente una solicitud de redención de pena por estudio. De conformidad con el artículo 93 del Código Penitenciario y Carcelario, ley 65 de 1993, la redención de pena se otorga a las personas condenadas, con el fin que se tenga en cuenta la misma como parte cumplida de la pena.
Por tanto, si la sentencia condenatoria no está ejecutoriada, no puede el Juez de conocimiento realizar los cómputos y consideraciones sobre ese aspecto, que competen al Juez de Ejecución de Penas, salvo en aquellos casos en que se haga necesario para analizar la posibilidad de conceder libertad provisional por haber permanecido en detención un tiempo igual al de la pena impuesta (numeral 1 del artículo 317 de la ley 906 de 2004).
En este evento, el señor procesado lleva privado físicamente de la libertad, desde junio 27 de 2012 hasta la fecha de esta decisión (mayo 13 de 2015), 2 años, 10 meses y 16 días. Por redención de pena, de reunirse los requisitos, se le reconocerían 1650 horas de estudio, de acuerdo con los certificados aportados, que equivaldrían a 137 días; es decir, 4 meses y 17 días, los que sumados al tiempo físico arrojan un total de 3 años, 3 meses y 3 días, que distan de la pena de 5 años y 4 meses (64 meses) que fue impuesta.
No sobra advertir que el cómputo de redención de pena es provisional, porque corresponde al Juzgado que vigile la ejecución de la sanción resolver al respecto, con estudio de las condiciones legales. Como el procesado pide libertad condicional, que se reconoce a quienes están condenados por sentencia ejecutoriada, en caso de cumplir con las exigencias y no estar dentro de las prohibiciones fijadas en la ley, no puede analizarse su solicitud, ya que aún no está en firme la sanción. En consecuencia, corresponderá al Juzgado que vigile la ejecución de la pena, en caso que esta sentencia quede en firme, decidir sobre la petición mencionada.
DECISIÓN El Tribunal Superior de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de condena impuesta al señor (…) por el Juzgado penal del Circuito de Calarcá, como autor responsable de la comisión de un delito de Acceso carnal abusivo con menor de 14 años de edad, consumado en las circunstancias mencionadas en esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR que corresponderá al Juzgado que vigile la ejecución de la pena, en caso que esta sentencia quede en firme, decidir sobre las peticiones de redención de pena y libertad condicional presentadas por el señor procesado. Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, el cual podrá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000.html [2] GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando.
Teoría del delito. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley Ltda., 2003, págs. 419 ss. GALÁN CASTELLANOS, Herman. Teoría del delito. Bogotá: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2010, pp. 139 ss. http://www.ejrlb.net/biblioteca2011/ [3] PEÑA AYAZO, Jairo Iván. Prueba Judicial. Análisis y valoración. Bogotá: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2008, págs. 434 ss. http://www.ejrlb.net/biblioteca2011/content/pdf/a6/13.pdf [4] EN: VELÁSQUEZ GÓMEZ, Iván. Jurisprudencia Penal.
Medellín: Librería Jurídica Sánchez R. Ltda., segundo semestre de 2003, texto completo en disco compacto. [5] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0906_2004.html