REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, mayo catorce de dos mil quince. Radicado 63-001-31-09-004-2015-00033-01 Accionante YOANA CAROLINA PACHECO VILLANUEVA en representación de su menor hijo JUAN MANUEL MORALES PACHECHO Accionados SECRETARIA DEPARTAMENTAL DE SALUD Y OTROS Motivo Conoce impugnación fallo de tutela Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ.
Aprobado mediante Acta No. 074 de la fecha.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce la impugnación elevada por el Secretario de Representación Judicial y Defensa del Departamento del Quindío, contra la sentencia del 8 de abril de 2015, por medio de la cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia tuteló en favor del menor JUAN MANUEL MORALES PACHECO los derechos a la salud y a la dignidad humana. 2.
H E C H O S La señora YOANA CAROLINA PACHECO VILLANUEVA, actuando como representante legal de su menor hijo JUAN MANUEL MORALES PACHECO, instauró acción de tutela en contra de la Secretaría de Salud Departamental de Armenia, por considerar que le estaba vulnerando los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna a su descendiente, pues a pesar de requerir con carácter urgente valoración por alergología pediátrica no puede acceder a la misma, de una parte, por no contar con los recursos necesarios para afiliarse al régimen contributivo y, de otra, porque como consecuencia del alto puntaje obtenido en el SISBEN tampoco puede pertenecer al régimen subsidiado.
Consecuente con lo anterior, solicita que en aras de salvaguardar los derechos fundamentales de su menor hijo, se le autorice la aludida valoración y se le garantice el tratamiento integral.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, a través de auto del 19 de marzo de 2015, avocó el conocimiento de la acción y tras integrar debidamente el contradictorio, dispuso remitir copia del libelo demandatorio a las autoridades accionadas, a fin de que ejercieran el derecho de contradicción y de defensa si lo estimaban pertinente.
De esa manera, el Secretario de Representación Judicial y Defensa del Departamento del Quindío, allegó escrito en el que después de recordar la normativa que regula el régimen subsidiado de seguridad social en salud y de indicar que los requerimientos del actor deben ser atendidos por el Departamento de Planeación Municipal -Oficina SISBEN municipio de Armenia-, solicitó la desvinculación de la entidad que representa por falta de legitimación en la causa por pasiva.
Por su parte, el Director del Departamento Administrativo de Planeación Municipal, remitió memorial en el que luego de señalar que el SISBEN III es un Sistema de Identificación de Selección de Beneficiarios implementado desde el nivel nacional que sirve para garantizar que el gasto social se asigne a los grupos de población más pobre y vulnerable, objetivo que se logra mediante el instrumento de focalización individual a través de la ficha de clasificación socioeconómica –encuesta-, reglamentado por el Decreto 4816 de 2008, informó que revisada la base de datos se estableció que el 10 de noviembre de 2014 se realizó re-encuesta a la señora PACHECO VILLANUEVA y a su hijo JUAN MANUEL MORALES, la cual arrojó un puntaje de 60.79 según el registro nacional y por consiguiente, si la referida ciudadana desea que se le aplique una nueva encuesta debe acercarse a las instalaciones de esa entidad para dicho efecto.
Entre tanto, el apoderado judicial de la EPS Servicio Occidental de Salud S.A. SOS, aportó contestación en la que indicó que si se parte de la base de que el menor JUAN MANUEL está retirado junto con su grupo familiar desde el 17 de marzo de 2012, es claro que la entidad que representa no ha amenazado o violado derecho fundamental alguno al mismo.
4. SENTENCIA DE PRIMER NIVEL El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, en fallo del 8 de abril de 2015, tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana en favor del menor JUAN MANUEL MORALES PACHECO, ordenándole a la Secretaría de Salud Departamental del Quindío, consecuencialmente, proceder a gestionar, autorizar y concretar la valoración por alergología que el menor requiere, mientras su progenitora realiza las gestiones necesarias para afiliarse a una EPS.
Como sustento de su determinación, luego de aludir a las generalidades de la acción de tutela y al carácter fundamental que el derecho a la salud ostenta, agregó que en consideración a la edad del menor y a la inexistencia de afiliación a EPS alguna, es al ente territorial al que le corresponde asumir los servicios que su estado de salud demande, mientras su progenitora adelante las gestiones pertinentes para afiliarse bien sea al régimen contributivo o al régimen subsidiado.
5. ACERCA DE LA IMPUGNACIÓN El Secretario de Representación Judicial y Defensa del Departamento del Quindío, impugnó el fallo. Argumenta, que en la medida que el puntaje que la encuesta arrojó -60.79-, descarta la condición de pobreza del menor y de su núcleo familiar, es claro que no se puede desviar los recursos destinados para la población más vulnerable, atendiendo a un menor cuyas requerimientos médicos deben ser satisfechos por sus progenitores, hasta tanto se allanen a la aludida exigencia. De esa forma, invoca la revocatoria de la sentencia de primer nivel, después de insistir en la falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad que representa,
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. En primer lugar, de importancia resulta recordar, que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Carta Política.
La mencionada institución ostenta como dos de sus características esenciales, las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable; la segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
Por manera que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. En consecuencia, atendiendo lo previsto por el canon 86 de la Carta Política, el Juez concederá el amparo si encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere a tenor de la regla enunciada, pues de no ser así, no habrá alternativa distinta a la de negar la protección invocada. 6.2.
Del contexto de lo actuado por virtud de la aludida acción pública invocada en favor del menor JUAN MANUEL MORALES PACHECO, se ha determinado con claridad que se trata de un paciente de 6 años de edad, que por no contar con afiliación a EPS alguna ostenta la condición de vinculado[1] al SGSS y que para mejorar su condición de salud, debe ser sometido a valoración por alergología pediátrica.
En ese orden de ideas, de importancia resulta precisar que jurisprudencialmente la salud es considerada como un derecho con rango fundamental. La Corte Constitucional, sobre la temática, en la Sentencia T- 760 de 2008 con Ponencia del Magistrado Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, precisó: “3. El derecho a la salud como derecho fundamental “El derecho a la salud es un derecho constitucional fundamental.
La Corte lo ha protegido por tres vías. La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad; la segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; la tercera, es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna.
A continuación, pasa la Corte a delimitar y caracterizar el derecho a la salud, en los términos en que ha sido consignado por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la Ley y la jurisprudencia”. Aunado a ello, se recuerda, el Constituyente de 1991 consagró la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio a cargo del Estado, que por lo mismo tiene la obligación de dirigir para que se preste a través suyo o de los particulares en favor de todo residente en el territorio nacional, con énfasis en las personas más desprotegidas, vulnerables y sin recursos económicos para prodigárselos de manera particular.
Así lo prescriben los artículos 48 y 49 de la Constitución Política. Por ese motivo, el Legislador a través de la Ley 100 de 1993, en armonía con las demás disposiciones concordantes, ha venido desarrollando aquéllos principios constitucionales, a fin de que toda la población, principalmente la más vulnerable, pueda acceder al sistema de seguridad social y a todos los aspectos que de ella dimanan, entre los cuales se encuentra todo un desarrollo normativo sobre el régimen subsidiado que está dirigido a financiar la atención en salud y en otros programas sociales de las personas que no se encuentran en capacidad económica de cotizar determinado porcentaje para el efecto, lo cual no ha escapado al desarrollo jurisprudencial de la H. Corte Constitucional[2] que ha fijado criterios encaminados, siempre, en procura de la protección, se repite, de la población más pobre y vulnerable.
La Sala, teniendo en cuenta que en el caso que nos ocupa no emerge duda alguna frente a la necesidad de prestación del servicio demandado, el problema jurídico que debe dilucidar se circunscribe a determinar si efectivamente, como lo ordenó la Jueza Constitucional de Primer Nivel, es la Secretaría Departamental de Salud la entidad que debe garantizar los servicios médicos que demande el estado de salud del menor JUAN MANUEL MORALES PACHECO mientras su progenitora realiza las gestiones necesarias para afiliarse a una EPS del régimen contributivo o del régimen subsidiado.
Para el efecto, acudiremos a lo precisado por la Corte Constitucional, entre otros pronunciamientos, en la Sentencia T-579A del 25 de julio de 2011, con ponencia del Magistrado Dr. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO, en la que sobre el particular, se indicó: “4. El régimen de seguridad social en salud. Afiliados al régimen contributivo o subsidiado y participantes vinculados.
“4.1. El artículo 48 de la Constitución Política, establece que la seguridad social es un derecho irrenunciable de todos los habitantes del territorio nacional y un servicio público a cargo del Estado, que se rige por los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, continuidad y buena fe. Se organiza como un sistema de entidades y procedimientos orientados a ofrecer la mayor cobertura para la población con el fin de prevenir, promover y proteger la salud y el mejoramiento de la calidad de vida de los asociados.
(…) “4.3. Con el fin de prestar el servicio de salud a todos los habitantes del país independientemente de su capacidad económica, la Ley 100 de 1993 estableció el Sistema General de Seguridad Social en salud y los regímenes contributivo y subsidiado. “El artículo 157 de la Ley 100, describe los tipos de participantes en el sistema general de seguridad social que comprende tanto a los afiliados al régimen contributivo o subsidiado, como a los participantes vinculados.
“4.4. Los afiliados al sistema mediante el régimen contributivo son en general las personas que tienen capacidad de pago es decir a las personas que tengan un contrato de trabajo, a los servidores públicos, los pensionados y jubilados y a los trabajadores independientes. “De otro lado, los afiliados al sistema a través del régimen subsidiado son las personas sin capacidad de pago, es decir la población más pobre y vulnerable del país de las áreas rurales y urbanas previamente clasificada en los niveles uno y dos, y en algunos casos del nivel tres del Sisben.
(…) “4.5. Por su parte, los participantes vinculados han sido descritos por la Ley 100 de 1993, como aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado, tendrán derecho a los servicios de salud por parte de las instituciones públicas y privadas que tengan contrato con el Estado.
“Asimismo el artículo 33 del Decreto 806 de 1998 “Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional”, establece que mientras se garantiza la afiliación de toda la población pobre y vulnerable del régimen subsidiado a través de la asignación de una Empresa Promotora de Salud de dicho régimen, las personas vinculadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud, tendrán acceso a los servicios de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado.
“En resumidas cuentas, la diferencia entre los participantes afiliados al régimen subsidiado y los vinculados radica en que, si bien ambos carecen de capacidad de pago, éstos últimos todavía no se encuentran inscritos a ninguna ARS o EPS-S. “Tal y como lo indica la sentencia T-294 de 2008, “Los ‘participantes vinculados’ tienen en común con los afiliados al régimen subsidiado, que carecen de capacidad de pago; sin embargo, los últimos han sido afiliados a una entidad específica, que gestiona los servicios por ellos requeridos, con cargo a los recursos del régimen subsidiado.
Por su parte, los ‘participantes vinculados’ que aún deben surtir el trámite de afiliación a una ARS (entiéndase Entidad Promotora del régimen subsidiado, por disposición del artículo 12 de la ley 1122 de 2007), tienen derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado para tal efecto”.
“Ello debido a que, para ser afiliado al régimen subsidiado se requiere no sólo estar identificado como beneficiario del subsidio, sino además haber sido seleccionado e inscrito en una entidad promotora de dicho régimen. Así, se entenderá que el usuario tiene la calidad de afiliado en el momento en que la respectiva entidad territorial suscriba el contrato con determinada EPS del régimen subsidiado para atender al beneficiario.” “Queda claro entonces que si bien los vinculados no estén inscritos a ninguna EPS-S tienen derecho a que se les garantice de manera efectiva el derecho a la salud.
En reiterados fallos, la Corte ha estimado que si bien no es posible ordenar por vía de tutela la afiliación a una ARS o EPS-S, el juez constitucional debe asegurarse de que los participantes vinculados al sistema reciban los servicios en salud requeridos en todas las entidades públicas que tengan contrato con el Estado. “En este sentido, tal y como se ha establecido en otros fallos de esta Corporación, los participantes vinculados no constituyen de ninguna manera un “tercer régimen” adicional a los afiliados al régimen subsidiado y contributivo.
Se trata en cambio de participantes que no cuentan con recursos y que no han sido todavía incluidos en el sistema de seguridad social en salud. Por consiguiente, los participantes vinculados pueden acceder a los servicios e instituciones de salud sin que se encuentren afiliados ya que el derecho a la seguridad social es irrenunciable y por ende, el Estado tiene el deber de garantizar la cobertura tanto a personas afiliadas como a participantes vinculados”.
De los apartes jurisprudenciales reseñados emerge con claridad que el menor JUAN MANUEL MORALES PACHECO, en calidad de vinculado al SGSSS y dada la carencia de recursos económicos suficientes de su progenitora para sufragar por su cuenta la atención médica que necesita[3], contrario a lo aducido por el Secretario de Representación Judicial de la Secretaría Departamental de Salud en su memorial de impugnación, tiene derecho a recibir el servicio médico que su salud demanda a través de dicha entidad.
Para ello, se le otorgará a la accionante tres (3) meses, contados a partir de la notificación de esta decisión, a fin de que se afilie al SGSSS, pues de conformidad con lo advertido, la condición de vinculada es temporal y no probó haber realizado las gestiones pertinentes para el efecto. En ese sentido se adicionará el fallo de primera instancia. La Sala, con la adición reseñada, CONFIRMARÁ el fallo objeto de censura; además, conforme a lo previsto en la parte final del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, se dispondrá el envío de la actuación a la H. Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala Penal de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expresado, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR en cuanto fue objeto de impugnación la sentencia del 8 de abril de 2015, por medio de la cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, concedió el empeño tutelar en pro del menor JUAN MANUEL MORALES PACHECO, con la ADICIÓN en el sentido que se le otorga a la señora PACHECO VILLANUEVA, tres (3) meses, contados a partir de la notificación de esta decisión, a fin de que se afilie al SGSSS.
SEGUNDO: En aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, DISPONER el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario ----------------------- [1] H. Corte Constitucional Sentencia T-648-08. “Con miras a incluir a la totalidad de la población en el Sistema de Seguridad Social en Salud, el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, establece dos tipos de destinatarios: (i) los afiliados, bien sea en el régimen contributivo para las personas con capacidad de pago, o bien a través del régimen subsidiado si carecen de recursos, y (ii) los participantes vinculados, es decir, “aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención en salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado”.
“Los vinculados tienen en común con los afiliados al régimen subsidiado el hecho de carecer de capacidad de pago; sin embargo, los últimos han sido afiliados a una entidad administradora específica, que gestiona los servicios por ellos requeridos con cargo a los recursos del régimen subsidiado; mientras los simplemente vinculados, que aún deben surtir el trámite de afiliación a una ARS, tienen derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado para el efecto.
“Por ende, los participantes vinculados deben recibir temporalmente los servicios de atención en salud que prestan las instituciones públicas y las privadas que tengan contrato con el Estado”. (Negrillas del Tribunal). [2] El derecho a la vida en sí mismo considerado, no es un concepto restrictivo que se limita solamente a la idea reducida de peligro de muerte, sino que es un concepto que se extiende a la posibilidad concreta de recuperación y mejoramiento de las condiciones de salud, en la medida que ello sea posible, cuando éstas condiciones se encuentran debilitadas o lesionadas y afecten la calidad de vida de las personas o las condiciones necesarias para garantizar a cada quien, una existencia digna.
H. Corte Constitucional. Sentencia T-096 de 1999. M. P. Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA. [3] Situación que al no ser desvirtuada por las accionadas se encuentra revestida de la presunción de veracidad consagrada, entre otras decisiones, en la Sentencia T-355 de 2012