SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA/Art. 63 de la ley 599 de 2000, C.P, modif. por el art. 29 Ley 1709 de 2014 “Dos conclusiones se extraen de la norma acabada de relacionar: (i) que si la pena de prisión no excede de cuatro años y además, la persona condenada carece de antecedentes penales y el delito por el que se procede no se encuentra incluido en el listado del artículo 68 A del C.P., es viable disponer el otorgamiento del subrogado penal con el solo cumplimiento del factor objetivo y (ii) si la persona, por el contrario, registra antecedentes penales dentro de los cinco años anteriores por delito doloso, pero el delito no se encuentra excluido, aunado al requisito objetivo, se debe analizar el factor subjetivo y en esa medida, solo es posible su concesión cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.
EXCLUSIÓN DE BENEFICIOS Y SUBROGADOS/Libertad de configuración normativa “Existe una tercera hipótesis representada en el hecho de que el sentenciado registrando o no antecedentes penales, haya sido sentenciado por un delito excluido, evento regulado en el artículo 68 A del C. P. “Se colige que en tratándose del caso de personas que registran o no antecedentes penales, pero resultan condenadas por un delito incluido en el inciso 2º del artículo 68 A del C. P., está prescrito en dicha disposición expresamente, por ello no es posible concederles “la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva”; exclusión que frente al subrogado que ahora se depreca, opera en forma absoluta si en cuenta tenemos que las excepciones que previó el Legislador en la misma disposición se contraen a: (i) la sustitución de la detención preventiva y la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004;
(ii) a la libertad condicional contemplada en el artículo 64 del C. P.; (iii) a la prisión domiciliaria consagrada en el artículo 38 G ibídem y (iv) al subrogado penal solo frente al condenado que registra antecedentes penales dentro de los cinco años anteriores, en el caso de que sus antecedentes personales, sociales y familiares sean indicativos de que no existe necesidad de la ejecución de la sanción, guardando así la armonía que el recurrente cuestiona frente a las disposiciones en cita.
“Por ello, teniendo en cuenta que la exclusión del subrogado que depreca el recurrente en favor de su asistido, su negativa tiene como sustento la prohibición que en tal sentido hiciera el Legislador, necesario deviene señalar que en criterio de la Sala, contrario a las apreciaciones signadas por el impugnante, la norma en mención no contraviene los postulados constitucionales y en tal virtud, no hay lugar a la aplicación de la excepción que depreca con fundamento en el canon 4º Superior, pues se trata de proscripción adoptada por la referida rama del poder público, por razones de política criminal y en ejercicio de la libertad de configuración normativa que le es inherente.
“De lo anterior, se desprende que la exclusión de beneficios y subrogados penales sustitutivos de la pena privativa de la libertad en un evento como el analizado, desarrolla el principio de la libre configuración normativa del legislador y se ajusta a la Carta Política porque contiene una medida razonable y adecuada constitucionalmente, como lo es la salvaguarda de la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo; imperativos previstos por el canon 2 Superior como fines esenciales del Estado, los cuales, de conformidad con el pronunciamiento reseñado, representan los límites a la reseñada libertad de configuración. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, mayo seis de dos mil quince.
Radicado 63-001-60-00-033-2014-04034 Acusado JHOAN SEBASTIÁN CANO ARIAS Delito Tentativa de Hurto Calificado y Agravado H: 8:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 066 del 28 de abril de 2015.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor JHOAN SEBASTIÁN CANO ARIAS, contra la sentencia del doce (12) de marzo de dos mil quince (2015), por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal Municipal de Armenia condenó al referido acusado por la conducta punible de Hurto Calificado y Agravado en la modalidad de tentativa.
2. ACONTECER DELICTIVO Promediando las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 A. M.) del 25 de diciembre de 2014, cuando los esposos DILIA TRUJILLO DE GUTIÉRREZ y ADONIRAN GUTIÉRREZ OTERO se desplazaban por el sector de la cancha del Barrio La Isabela de la ciudad de Armenia, fueron asaltados por dos sujetos de sexo masculino, quienes se desplazaban en la motocicleta RX100 de placa VUE-36A de la cual descendieron y esgrimiendo armas blancas procedieron a golpear a la señora DILIA, despojándola de su cartera, para a continuación huir del lugar en el vehículo que se movilizaban.
Por razón de voces de auxilio emitidas por las víctimas, los gendarmes que realizaban labores de patrullaje preventivo se percataron de la situación, emprendiendo la persecución contra los delincuentes, la que culminó en inmediaciones de la cancha de fútbol, a la que ingresaron después de abandonar la moto como consecuencia de la caída que sufrieran de la misma.
Los uniformados, en dicho lugar, aprehendieron a los responsables del insuceso, identificados como JHOAN SEBASTIÁN CANO ARIAS y el menor A.F.M.C.
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. El Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Garantías de Armenia, el 26 de diciembre de 2014 dio curso a las audiencias preliminares de legalización de la captura, formulación de imputación, suspensión del poder dispositivo con fines de comiso e imposición de medida de aseguramiento. La funcionara halló ajustada a derecho la aprehensión, en tanto que la Fiscalía puso en conocimiento del implicado CANO ARIAS que le endilgaba cargos por la conducta punible de Hurto Calificado y Agravado, los cuales fueron aceptados; finalmente, la Jueza, atendiendo las solicitudes elevadas por la Fiscalía, ordenó la suspensión del poder dispositivo con fines de comiso de la motocicleta Yamaha RX 110, color azul, de placas VUE36A y al citado CANO ARIAS le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.2.
La Fiscalía, en consonancia con lo indicado, junto con los anexos pertinentes, el 7 de enero de 2015, presentó el respectivo escrito de acusación; conocimiento que correspondió al Juzgado Segundo Penal Municipal de Conocimiento de Armenia; despacho judicial que, el 12 de marzo de 2015, llevó a cabo la audiencia relacionada con lo previsto por los cánones 293, 339 y 447 del Estatuto Penal Adjetivo, profiriendo fallo conclusivo de instancia de carácter condenatorio.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgador, luego de hallar demostradas las exigencias reclamadas por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 en torno a la existencia de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado para proferir fallo condenatorio, ingresó en el campo de la dosificación de la sanción; para ello, con sujeción a lo dispuesto por los cánones 239 a 241 del Código Penal, estableció el ámbito punitivo de movilidad, que para el caso específico oscila entre 144 y 336 meses de prisión; guarismos que redujo en los términos señalados en los artículos 27 y 269 ibídem, estableciendo el ámbito entre 18 y 126 meses de prisión. A continuación, tras establecer los cuartos punitivos de movilidad, concluyó que la sanción debía cuantificarse atendiendo el mínimo de la sanción prevista, 18 meses de prisión, porque se trata de una persona joven, que indemnizó a la víctima y que viene recuperándose de su adicción a las drogas, esforzándose en conjunto con su familia, por reintegrarse a la sociedad; guarismo, que por virtud del allanamiento a cargos y con soporte en el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, redujo en la cuarta parte.
Así, tras concretar la pena en 15 meses y 22 días de prisión, le impuso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la principal y le denegó el otorgamiento del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por virtud de la proscripción de beneficios consagrado en el artículo 68 A del C. P., a quienes tengan antecedentes penales dentro de los cinco años anteriores y a quienes hayan sido condenados, entre otros delitos, por el de Hurto Calificado como ocurre en el sub examine.
5. RECURSO DE APELACIÓN La defensa del acusado impugnó el fallo. Centra su inconformidad en la negativa del a quo en conceder a su asistido la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Indica, como fundamento de su reparo, que con sujeción a la previsión inserta en el canon 4º Superior, se debe inaplicar la proscripción de beneficios y subrogados que consagra el artículo 68 A del C.P., toda vez que si bien el Legislador goza de la prerrogativa de la libre configuración normativa, también lo es, que dicha libertad no es absoluta como lo ha reconocido la Corte Constitucional, máxime en un asunto como el examinado en el que debe acatarse el carácter excepcional de las medidas que restringen la libertad.
Y tras hacer alusión a la modificación que la Ley 1709 de 2014 introdujo sobre los requisitos que deben concurrir para el otorgamiento del subrogado invocado, afirma que la exclusión del mismo frente a algunos delitos como aquel en el que su asistido incurrió, resulta desproporcionado e irrazonable y revive un carácter peligrosista del derecho penal de actor y no de acto, proscrito por la Carta Política al erigir la dignidad humana como pilar del Estado Social de Derecho.
De esa manera, pide que previa inaplicación de la norma citada, se revoque el numeral segundo del fallo impugnado y, en su lugar, se conceda al señor CANO ARIAS el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico a resolver se centra en establecer si procede a favor del señor JHOAN SEBASTIÁN CANO ARIAS el otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Para ello, necesario se hace acudir al artículo 63 de la ley 599 de 2000, Código Penal, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, el cual prescribe: “Artículo 63.
Suspensión de la ejecución de la pena. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2.
Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo. 3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.
La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento”.
Dos conclusiones se extraen de la norma acabada de relacionar: (i) que si la pena de prisión no excede de cuatro años y además, la persona condenada carece de antecedentes penales y el delito por el que se procede no se encuentra incluido en el listado del artículo 68 A del C.P., es viable disponer el otorgamiento del subrogado penal con el solo cumplimiento del factor objetivo y (ii) si la persona, por el contrario, registra antecedentes penales dentro de los cinco años anteriores por delito doloso, pero el delito no se encuentra excluido, aunado al requisito objetivo, se debe analizar el factor subjetivo y en esa medida, solo es posible su concesión cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.
Ahora, existe una tercera hipótesis representada en el hecho de que el sentenciado registrando o no antecedentes penales, haya sido sentenciado por un delito excluido, evento regulado en el artículo 68 A del C. P., el cual es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 68A. EXCLUSIÓN DE LOS BENEFICIOS Y SUBROGADOS PENALES. <Artículo modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014.
El nuevo texto es el siguiente:> No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.
Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; extorsión, lesiones personales con deformidad causadas con elemento corrosivo; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonal.
Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004.
PARÁGRAFO 1 o. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará a la libertad condicional contemplada en el artículo 64 de este Código, ni tampoco para lo dispuesto en el artículo 38G del presente Código.
PARÁGRAFO 2 o. Lo dispuesto en el primer inciso del presente artículo no se aplicará respecto de la suspensión de la ejecución de la pena, cuando los antecedentes personales, sociales y familiares sean indicativos de que no existe la posibilidad de la ejecución de la pena”. De la regla relacionada se colige que en tratándose del caso de personas que registran o no antecedentes penales, pero resultan condenadas por un delito incluido en el inciso 2º del artículo 68 A del C. P., está prescrito en dicha disposición expresamente, por ello no es posible concederles “la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva”; exclusión que frente al subrogado que ahora se depreca, opera en forma absoluta si en cuenta tenemos que las excepciones que previó el Legislador en la misma disposición se contraen a: (i) la sustitución de la detención preventiva y la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004;
(ii) a la libertad condicional contemplada en el artículo 64 del C. P.; (iii) a la prisión domiciliaria consagrada en el artículo 38 G ibídem y (iv) al subrogado penal solo frente al condenado que registra antecedentes penales dentro de los cinco años anteriores, en el caso de que sus antecedentes personales, sociales y familiares sean indicativos de que no existe necesidad de la ejecución de la sanción, guardando así la armonía que el recurrente cuestiona frente a las disposiciones en cita.
Por ello, teniendo en cuenta que la exclusión del subrogado que depreca el recurrente en favor de su asistido, su negativa tiene como sustento la prohibición que en tal sentido hiciera el Legislador, necesario deviene señalar que en criterio de la Sala, contrario a las apreciaciones signadas por el impugnante, la norma en mención no contraviene los postulados constitucionales y en tal virtud, no hay lugar a la aplicación de la excepción que depreca con fundamento en el canon 4º Superior, pues se trata de proscripción adoptada por la referida rama del poder público, por razones de política criminal y en ejercicio de la libertad de configuración normativa que le es inherente.
La Corte Constitucional, sobre la mencionada libertad de configuración normativa, entre otras decisiones, en la Sentencia C-127 del 2 de marzo de 2011, con ponencia de la magistrada MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, precisó: “En relación con la libertad de configuración del legislador para establecer formas y términos procesales, la jurisprudencia de esta Corte, de conformidad con el artículo 150, numerales 1 y 2, de la Carta, ha sostenido que el legislador tiene una competencia amplia para regular los diversos procesos judiciales y para establecer las etapas, oportunidades y formalidades aplicables a cada uno de ellos, así como los términos para interponer las distintas acciones y recursos ante las autoridades judiciales.
Así pues, “es la ley la que consagra los presupuestos, requisitos, características y efectos de las instituciones procesales, cuyo contenido, en tanto que desarrollo de la Constitución y concreción de los derechos sustanciales, no puede contradecir los postulados de aquélla ni limitar de modo irrazonable o desproporcionado éstos”. La libertad de configuración normativa del legislador, aunque amplia, tiene ciertos límites, que según la jurisprudencia constitucional, se concretan en el respeto por los principios y fines del Estado, la vigencia de los derechos fundamentales y la observancia de las demás normas constitucionales.
“Es decir, si bien el Congreso o el Presidente de la República, debidamente autorizado por aquél mediante la concesión de facultades extraordinarias, tienen la potestad para consagrar, dentro de un margen de discrecionalidad, las diversas formas, ritualidades y términos procesales, éstos deben ser razonables y estar dirigidos a garantizar el derecho sustancial”.
Ahora, si se parte de la base que la denominada política criminal del Estado ha sido definida por la Corte Constitucional en Sentencias C-873 de 2003; C-646 de 2001; y C-504 de 1993, como “…el conjunto de respuestas que un Estado estima necesario adoptar para hacerle frente a conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales del Estado y de los derechos de los residentes en el territorio bajo su jurisdicción” aunado a que la misma puede ser articulada por el Legislador a través de la expedición de normas, concretamente con la legislación penal, a través de la cual se lucha contra la criminalidad, es claro que la simple inconformidad del censor frente a la prohibición que afecta a su defendido, de manera alguna da lugar al control difuso invocado que se debe realizar cuando existe una manifiesta y grosera incompatibilidad de la norma con la Carta Política, situación que no concurre en el asunto en examen.
De otra parte, la Corte Constitucional en sentencia C-073 de 2010, retomando lo expresado en sentencia C-537 de 2008, al referirse a un asunto similar al que tratamos, expresó: “La exclusión de beneficios y subrogados penales, en términos de la sentencia en comento, es una decisión del poder legislativo que busca hacer efectivo el derecho a la justicia de las víctimas y, en un sentido más amplio, garantizar el cumplimiento del reproche social en contra de quien ha cometido una conducta que afecta, de forma grave, bienes jurídicos especialmente valiosos desde la perspectiva constitucional, como la vida, la dignidad humana, la seguridad personal y la integridad física.
(…) “En este orden ideas, la decisión en comento insiste en que “la eliminación de beneficios y subrogados penales responde al diseño de una política criminal que, interpretando la realidad del país, está direccionada a combatir las peores manifestaciones delictivas. Ciertamente, en la medida en que exista en el ordenamiento jurídico una amplia gama de beneficios y subrogados penales, y los mismos resulten aplicables a todas las categorías de delitos en forma indiscriminada, la lucha que se promueva contra aquellos puede resultar infructuosa, pues la pena, que “constituye lo justo, es decir, lo que se merece”, pierde su efectividad y proporcionalidad cuantitativa frente al mayor daño que determinados comportamientos causan a la comunidad”.
De lo anterior, se desprende que la exclusión de beneficios y subrogados penales sustitutivos de la pena privativa de la libertad en un evento como el analizado, desarrolla el principio de la libre configuración normativa del legislador y se ajusta a la Carta Política porque contiene una medida razonable y adecuada constitucionalmente, como lo es la salvaguarda de la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo; imperativos previstos por el canon 2 Superior como fines esenciales del Estado, los cuales, de conformidad con el pronunciamiento reseñado, representan los límites a la reseñada libertad de configuración. La Sala, consecuente con lo indicado, CONFIRMARÁ el fallo en cuanto fue objeto de censura.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 12 de marzo de 2015, por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal Municipal de Conocimiento de Armenia, condenó al señor JHOAN SEBASTIÁN CANO ARIAS por la conducta punible de Hurto Calificado y Agravado.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario