ACCESO CARNAL CON MENOR DE 14 AÑOS/Valoración probatoria/época en que se desarrollaron los hechos y consecuencialmente, la edad de la menor. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, mayo veintiséis de dos mil quince. Radicado 63-001-31-09-005-2013-00005-02 Procesados CÉSAR JULIO BUITRAGO y CARMEN OLIVA PESCADOR MORALES Delitos Acceso Carnal Abusivo con Menor de Catorce Años Agravado Motivo Conoce Apelación Sentencia Condenatoria Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 082 de la fecha.
ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por los defensores del señor CÉSAR JULIO BUITRAGO y de la señora CARMEN OLIVA PESCADOR MORALES, contra la sentencia del veintinueve (29) de septiembre de dos mil catorce (2014), por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito con sede en esta ciudad, condenó a los referidos acusados como coautores de la conducta punible de Acceso Carnal Abusivo con Menor de Catorce Años Agravado.
IDENTIDAD DE LOS PROCESADOS 2.1. El procesado CÉSAR JULIO BUITRAGO, se identifica con la cédula de ciudadanía número 1.362.912 expedida en Pijao, Quindío; nació en Calarcá, el 18 de enero de 1936; hijo de CARMEN JULIA; de estado civil casado; de ocupación cerrajero. 2.2. La acusada CARMEN OLIVA PESCADOR MORALES, es portadora de la cédula de ciudadanía número 41.888.222 de Armenia; nacida en esta ciudad el 2 de agosto de 1956, hija de JOSÉ GABRIEL y MARÍA ANTONIA, soltera y se dedica a oficios varios.
ANTECEDENTES Dio origen a la presente investigación la denuncia instaurada por la joven A.Z.P.M., el día 18 de marzo de 2009, a través de la cual puso de presente que entre los años 2002 y 2005, cuando tenía entre once y quince años de edad, fue sometida a vejámenes sexuales por parte del señor CÉSAR JULIO BUITRAGO, quien aprovechando que la progenitora de aquella CARMEN OLIVA PESCADOR MORALES la llevaba a su residencia para que le ayudara en las labores domésticas para las que era contratada, la hacía víctima de actos libidinosos, mediante el ofrecimiento de dinero.
La Fiscalía Catorce Seccional de Armenia, atendiendo la mencionada denuncia, en resolución del 20 de marzo de 2009, avocó el conocimiento y dispuso adelantar investigación previa, en cuyo trámite ordenó y practicó varias pruebas, entre ellas, la recepción de algunos testimonios; el 1º de febrero de 2010, dispuso la apertura de instrucción, evento que dio lugar a la vinculación del señor BUITRAGO, quien rindió injurada el día 21 de marzo de 2012; finalmente, por la denuncia que éste a su vez formulara, se vinculó a la señora CARMEN OLIVA PESCADOR MORALES a quien se le recibió indagatoria el 9 de mayo de 2012.
La Fiscalía, el 13 de agosto de 2012, cerró la investigación; calificación del mérito sumarial que se consigna en resolución del 7 de septiembre de 2012, acusando formalmente a los procesados como presuntos responsables a título de coautores de la conducta punible de Acceso Carnal Abusivo con Menor de Catorce Años Agravado. En firme el reseñado pliego de cargos, correspondió el conocimiento de la fase del juicio al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia; despacho que la avocó el 17 de enero de 2013, agotando el 13 de noviembre de 2013 diligencia de audiencia preparatoria.
De esa forma, los días 18 de junio y 19 de septiembre de 2014, llevó a cabo la audiencia de debate oral, profiriendo el 29 de septiembre de 2014, fallo conclusivo de instancia de carácter condenatorio.
1. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgador, después de reseñar el acontecer denunciado, los antecedentes de la actuación y lo expresado por los sujetos procesales en desarrollo del debate público, ingresó en el campo de la evaluación del acervo probatorio compilado en procura de constatar si concurren las exigencias a las que alude el canon 232, inciso 2º de la Ley 600 de 2000, para proferir sentencia condenatoria en contra de los acusados, o si por el contrario, debe procederse a disponer la absolución. De esa manera, tras recordar el contenido de los medios de prueba allegados al plenario, expuso que del análisis armónico de los mismos, se desprende, de un lado, que el acusado CÉSAR JULIO BUITRAGO, efectivamente accedió carnalmente, en reiteradas ocasiones, a la joven A.Z.P.M. cuando era menor de catorce años y, del otro, que la progenitora de la misma estuvo de acuerdo con los vejámenes sexuales a los que fue sometida y que incluso facilitó y promovió dicha situación, surgiendo así su calidad de coautora, por haber soslayado la posición de garante que ostentaba frente a la protección de la libertad, integridad y formación sexuales de su menor hija, concretamente, por la causal prevista en el numeral 2º del artículo 25 del C.P., esto es, por la estrecha comunidad de vida que existe entre ellas.
Así las cosas, luego de señalar que en el sub examine se parte de un hecho cierto como lo es que el señor BUITRAGO admitió haber sostenido relaciones sexuales con la víctima, el problema jurídico se centra en establecer la edad con la que contaba la misma para la época en que se desarrollaron los hechos, la cual, resalta, se demuestra con el testimonio de aquella y de su progenitora, quienes al unísono relataron que para ese entonces era menor de catorce años; si bien el acusado adujo que el referido contacto ocurrió cuando A.Z.P.M. tenía dieciséis años, su dicho no es digno de credibilidad frente a ese aspecto puntual, por el evidente interés que tiene en salir airoso de la presente investigación, conclusión que se hace extensiva frente a los testimonios de los señores VÍCTOR HUGO ANDRADE MESA y JAIRO ANTONIO NIETO VEGA, quienes en su calidad de empleados del implicado, por razones lógicas, rindieron su versión ajustándola a la de aquel.
Destaca, de otra parte, que aun cuando la señora PESCADOR MORALES, luego de admitir que cuando A.Z.P.M. tenía trece años de edad, la llevaba a la casa del acusado a prestar servicios de aseo, negó tener conocimiento alguno frente a los vejámenes sexuales a los que fuera sometida su descendiente por parte del citado CÉSAR JULIO, lo cierto es que su testimonio en ese sentido no ofrece valor suasorio, en consideración en que además de víctima, ostenta la condición de coacusada y en tal virtud, orienta su declaración con el propósito de obtener su exoneración de responsabilidad penal.
Finalmente, luego de descartar la causal de nulidad elevada por la defensa del acusado BUITRAGO, bajo el argumento de que contrario a lo señalado por ésta, la práctica probatoria a favor del mismo sí se realizó, ingresó en el campo de la dosificación de la pena acudiendo a lo previsto por los artículos 208 y 211 del Código Penal, que sancionan el delito de Acceso Carnal Abusivo con Menor de Catorce Años Agravado, con pena de prisión que oscila entre 64 y 144 meses de prisión; a continuación, estableció los denominados cuartos de movilidad punitiva, para concluir que aplicaría el mínimo por no concurrir circunstancias de mayor punibilidad y en cambio sí la de menor punibilidad consistente en la ausencia de antecedentes penales.
De esa manera, les impuso 64 meses de prisión, quantum que con respecto a la señora CARMEN OLIVA redujo en los términos del canon 56 C. P. y en esa medida, le impuso 10 meses y 20 días de prisión; además, los condenó a la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo lapso de la principal y por último, les otorgó el sustituto de la prisión domiciliaria.
2. ACERCA DE LA IMPUGNACIÓN
5.1. LA DEFENSA DEL SEÑOR CÉSAR JULIO BUITRAGO. Censura la conclusión a la que arribó el a quo en torno a la fecha de ocurrencia de los hechos investigados. Asevera que para ello las únicas declarantes que informaron que los mismos se presentaron cuando A.Z.P.M. era menor de catorce años de edad, son la víctima y la coacusada CARMEN OLIVA, quienes no son dignas de credibilidad por las incontrovertibles incongruencias en las que incurrieron en el transcurso de sus deponencias frente a aspectos basilares de la actuación, como son el lugar donde se agotaba el ilícito proceder y el momento o época en que la progenitora se enteró de los vejámenes a los que su descendiente era sometida.
Así las cosas, luego de recordar lo expuesto sobre el particular por el señor BUITRAGO, por los señores VÍCTOR HUGO ANDRADE y JAIRO ANTONIO NIETO, empleados del mismo, y por la señora SANDRA VIVIANA, hermana de A.Z.P.M., afirmó que del análisis de dichos medios de conocimiento en armonía con el dictamen de medicina legal, se concluye que los encuentros sexuales entre el acusado y la víctima no ocurrieron en el año 2003 cuando se conocieron, sino en el mes de marzo de 2009, cuando ésta no solo tenía 18 años de edad, sino además una hija con el hombre con el que según el dicho de su prohijado, había estado antes de estar con él. Agrega que para el momento en que A.Z.P.M. tuvo relaciones con el señor BUITRAGO, era una persona mayor de edad, con capacidad para emitir un consentimiento válido y en esa medida, disponer de su libertad sexual; por ello, solicita la revocatoria del fallo impugnado por ausencia de tipicidad.
5.2. LA DEFENSA DE LA SEÑORA CARMEN OLIVA PESCADOR MORALES Después de recordar el contenido de los medios de prueba allegados al plenario, precisa que la decisión de condena emitida en contra de su prohijada, no es más que el producto de la estrategia defensiva a la que acudió CÉSAR JULIO, quien desde en un comienzo intentó desacreditar la moralidad de la señora CARMEN OLIVA, llevando incluso a los señores VÍCTOR ANDRADE MESA y JAIRO ANTONIO NIETO VEGA, subalternos suyos, a aseverar que la procesada ofrecía como trabajadora sexual a su menor hija, cuando dicha situación dista de la realidad, como en efecto se corrobora con el testimonio de la señora ROSALBA LOAIZA GIRALDO, quien en su declaración indicó que A.Z. y CARMEN OLIVA iban los sábados a hacer aseo en la residencia del acusado, sin hacer comentario alguno frente a las supuestas relaciones sexuales entre A.Z. y CÉSAR JULIO, simple y llanamente, afirma, porque dichos encuentros no se presentaron.
Cuestiona, de otra parte, que el a quo catalogue como de alta confiabilidad el testimonio de la menor A.Z. frente a los cargos que eleva en contra del señor BUITRAGO, en tanto que, al valorar las manifestaciones que hace en el sentido de que su progenitora no tenía conocimiento sobre las relaciones sexuales que sostenía con aquel, la descalifica aseverando que como prueba de esa situación, obran el testimonio del acusado y de los citados ANDRADE MESA y NIETO VEGA, quienes, por razones lógicas, tienen un marcado interés y, no obstante, se basa en los mismos para fundamentar la decisión de condena en contra de la citada CARMEN OLIVA, olvidando que estos tienen un conocimiento derivado de quien ostenta la calidad de sujeto pasivo de la acción penal del Estado, pues son testigos de oídas frente a dicho aspecto puntual.
De esa manera, luego de recordar lo precisado por la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, en Sentencia 10615 del 29 de abril de 1999, sobre el poder suasorio de un medio de conocimiento de la naturaleza enunciada, invocó la revocatoria de la decisión impugnada, para que, en su lugar, se absuelva a su prohijada de los cargos por los que fue acusada.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Los recurrentes, en sus argumentos, son contestes en admitir la existencia de las relaciones sexuales entre el señor CÉSAR JULIO BUITRAGO y la menor A.Z.P.M., como que además, de los mismos se colige que dos son los problemas jurídicos que la Sala debe resolver; de un lado, la época en que ocurrieron dichos sucesos y, de otro, el conocimiento que tenía la señora CARMEN OLIVA frente a los encuentros sexuales que con alguna regularidad ocurrían entre su descendiente y el acusado en mención. La Sala, por lo tanto, con sujeción a las limitaciones propias del recurso de apelación, abordará el conocimiento de las críticas elevadas por los censores contra el fallo conclusivo de instancia, procediendo entonces, a retomar la prueba ordenada y practicada a lo largo de la investigación, para valorarla con sujeción a lo previsto en el canon 238 del Estatuto Penal Adjetivo, es decir, apreciándola en conjunto, a fin de establecer si, como lo concluyó el funcionario de primer nivel, se hallan plenamente probadas las exigencias detalladas en el canon 232 ibídem, que den lugar a la imposición de la condena en cita, o si por el contrario, como con vehemencia lo señalan los defensores, la decisión debe ser absolutoria.
En torno al primer planteamiento reseñado, esto es, la época en que se desarrollaron los hechos y consecuencialmente, la edad que la menor A.Z.P.M. tenía para ese momento, obra en primer lugar, la denuncia[1] presentada por la misma el 18 de marzo de 2009, a través de la cual puso en conocimiento de las autoridades, que cuando tenía entre once y quince años de edad, el acusado CÉSAR JULIO BUITRAGO, la sometió constantemente a sus vejámenes sexuales, aprovechando no solo su necesidad, sino que su madre la llevaba a la casa de él a hacer el aseo y fue así como inició con tocamientos, para posteriormente, cuando tenía trece años empezar a accederla vía vaginal, entregándole al término de dichos encuentros una suma de dinero que oscilaba entre $7.000 y $10.000, por la que precisamente aceptó los requerimientos de aquel, pues consideraba que así podría ayudar a su progenitora quien atravesaba una precaria situación económica, al punto que además del enunciado oficio, vendió tintos en su compañía, siendo en desarrollo de dicha actividad que se conocieron con él cuando en el taller en el que trabajaba, les compraba la bebida citada.
La menor, en la ampliación de denuncia[2], reiteró que los hechos empezaron a desarrollarse cuando tenía once años de edad y que la primera relación sexual se presentó a sus trece años de edad, esto es, en los años 2004 y 2006, respectivamente, comportamientos que se extendieron hasta que cumplió los quince años de edad, siendo dicho ciudadano la primera persona con la que tuvo esa clase de encuentros, versión que mantuvo en la declaración[3] que rindió antes de concluir la investigación. De los anteriores relatos, se colige de manera diáfana que los hechos objeto de la presente actuación, fueron desplegados por el acusado cuando la menor tenía entre 11 y 15 años de edad y en tal medida, es viable enmarcar su comportamiento en la descripción general y abstracta hecha por el Legislador en el artículo 208 del C. P.; si bien la Sala no desconoce que para desvirtuar dicha conclusión, la defensa del señor BUITRAGO presentó dos declaraciones que estuvieron orientadas a refrendar la aserción que éste hiciera en el sentido que conoció a la menor cuando tenía la edad enunciada, pero que los encuentros sexuales ocurrieron cuando la misma había alcanzado los dieciséis años de edad, lo cierto es que las mencionadas declaraciones, no son dignas de credibilidad porque VÍCTOR HUGO ANDRADE MESA[4], como JAIRO ANTONIO NIETO VEGA[5], en desarrollo de sus deponencias, hicieron evidente un marcado interés por favorecer a quien en algún momento fungió como su empleador, pues ambos laboraron en el taller que el acusado manejaba.
La anterior conclusión, se funda en que a pesar de que, por razones lógicas, dichos ciudadanos desconocían lo que ocurría al interior del inmueble, orientaron su declaración a denigrar de la dignidad de la menor A.Z., señalando para el efecto, que se trataba de una joven que ejercía la prostitución, por la orientación que en tal sentido recibía de su progenitora, olvidando que nadie mejor que la víctima tiene conocimiento de la época en que tuvieron ocurrencia los vejámenes a los que fue sometida, los que decidió denunciar cuando adquirió la mayoría de edad, para evitar que otras niñas se ven obligadas a afrontar una situación similar; testimonio que constituye una prueba de preponderante mérito suasivo, cuya trascendencia adquiere realce, tal como lo ha expuesto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otros pronunciamientos, en decisión del 21 de octubre de 2013, radicado 32983, con ponencia del Magistrado JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ, en la que sobre el particular, se precisa: “Cierto es, como se indica en los fallos, que en los casos en los cuales las víctimas de la violencia sexual sean menores, la declaración de éstas adquiere gran relevancia y constituye prueba de preponderante mérito persuasivo, pero esto no significa, en manera alguna que su dicho deba apreciarse aún con prescindencia de la totalidad de la prueba válidamente recaudada, como al parecer ha sido entendido por los juzgadores en el presente evento.
( ) “Como ha sido indicado por la Corte en criterio que ahora se reitera, para casos como el que le ocupan, la declaración del menor víctima de abusos sexuales, no obstante contar con un enorme valor probatorio debiéndose tomar en consideración la situación de indefensión en que pudiera encontrarse, de todos modos, acorde con la ley procesal penal está sujeta en su valoración a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios del proceso”.
El testimonio de la menor, está ligado a determinadas situaciones significativas para su vida, como lo es que para entonces estudiaba en un colegio ubicado en el Parque Uribe, que analizado en armonía con el relato de la señora CARMEN OLIVA, permiten concluir que los hechos ocurrieron entre los años 2002 y 2005, como en efecto lo expresó la mencionada ciudadana al señalar que fue a partir del primer año enunciado, que acudió al inmueble del señor CÉSAR JULIO a hacer el aseo para el que fue contratada y que la tesis de la defensa, encaminada a señalar que tales sucesos ocurrieron cuando la niña tenía más de catorce años de edad, emerge como la estrategia a la que acudió para evitar que se declare penalmente responsable a su procurado, la que de manera alguna puede salir avante por virtud de la contradicción en que incurriera la señora CARMEN OLIVA, quien al verse implicada en los hechos objeto de juzgamiento, muy seguramente, por temor, cambió su versión señalando que tanto la actividad de venta de tinto como la de aseo en el domicilio del acusado la hacía sin la compañía de la menor.
Frente a la realidad enunciada, es claro que aun cuando el procesado en momento alguno ejerció violencia en contra de la menor A.Z. para obligarla a sostener relaciones sexuales, pues, por el contrario, según el dicho de la misma, tales relaciones “fueron consentidas”, debe partirse de una premisa básica según la cual, el Legislador presume de derecho que una persona menor de catorce años, por su inmadurez no tiene la facultad de emitir un consentimiento válido para sostener una relación sexual.
Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otras decisiones, en sentencia del 7 de septiembre de 2005, con ponencia del Magistrado JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS, dentro del proceso radicado bajo el No. 18455, expresó: “No es, entonces, que en esta clase de hechos la ley presuma violencia, como equivocadamente lo sostiene el Tribunal en el fallo impugnado.
Lo que en ellas se presume, es la incapacidad del menor de 14 años para determinarse y actuar libremente en el ejercicio de la sexualidad, pues ha sido valorado que las personas menores de esa edad no se encuentran en condiciones de asumir sin consecuencias para el desarrollo de su personalidad el acto sexual, debido al estadio de madurez que presentan sus esferas intelectiva, volitiva y afectiva.
“Esta presunción, contrario a lo expuesto por el ad quem, es de carácter absoluto: iuris et iure, y no admite, por tanto, prueba en contrario. La ley ha determinado que hasta esa edad el menor debe estar libre de interferencias en materia sexual, y por eso prohíbe las relaciones de esa índole con ellos, dentro de una política de Estado encaminada a preservarle en el desarrollo de su sexualidad, que en términos normativos se traduce en el imperativo del deber absoluto de abstención que el casacionista plantea con apoyo en un autor italiano, y la indemnidad e intangibilidad sexual del menor, en los cuales se sustenta el estado de las relaciones entre generaciones en la sociedad contemporánea.
“Significa esto, que el juzgador no le es dado a discutir la presunción de incapacidad para decidir y actuar libremente en materia sexual, que la ley establece en pro de los menores de 14 años con el propósito de protegerlos en su sexualidad, pretextando idoneidad del sujeto para hacerlo, en razón a sus conocimientos o experiencias anteriores en materia sexual, ni apuntalar la ausencia de antijuridicidad de la conducta típica, al hecho de haber el menor prestado su consentimiento.
“Mucho menos le es permitido desconocer la presunción que la norma establece, a partir de consideraciones de contenidos supuestamente político criminal, como se hace en el presente caso con el fin de sostener que la edad que sirve de referente al legislador colombiano para suponer la inmadurez del menor, no se ajusta a lo que revelan la verdad social y cultural del país, y que la ley presume algo que la misma realidad contradice”.
Así las cosas, a pesar de que en el asunto que se analiza la defensa orientó todo sus esfuerzos probatorios a demostrar que para la fecha de los hechos A.Z.P.M. tenía 16 años de edad, sus argumentos no tienen la potencialidad de desvirtuar la credibilidad de la prueba de cargo, según la cual, los tocamientos frente a los hechos por los que se decretó la prescripción de la acción penal, ocurrieron en el período en el que la menor tenía entre once y trece años, en tanto que los accesos a los que se contrae la presente investigación, sucedieron cuando la niña tenía entre trece y quince años de edad, situación que de conformidad con lo señalado, permite aplicar la presunción enunciada en los términos consagrados en el canon 208 del Estatuto Punitivo.
El Tribunal, establecido que el reparo elevado por la defensa del señor BUITRAGO carece de vocación de prosperidad, a continuación, realizará el análisis de rigor en torno a la inconformidad expresada por el profesional del derecho que representa los intereses de la señora CARMEN OLIVA PESCADOR MORALES, que se circunscribe al conocimiento que la misma tuvo de los hechos durante el interregno en que los mismos se presentaron.
Frente a ese aspecto puntual, del análisis de los medios de conocimiento se desprenden dos tesis opuestas; una, la sostenida por la víctima y su progenitora, en el sentido de que ésta fue ajena a los sucesos y que solo se enteró de ellos cuando la menor decidió denunciar y, otra, aquella a la que aluden el procesado y sus dos ex empleados VÍCTOR HUGO ANDRADE MESA[6] y JAIRO ANTONIO NIETO VEGA[7], quienes al unísono sostienen que tales hechos se desarrollaron con la aquiescencia de la señora CARMEN OLIVA, quien, incluso, ofrecía a su descendiente para el comercio sexual en los diferentes talleres y lavaderos del sector.
Así, se advierte cómo la menor A.Z.P.M., en su denuncia[8] dio a entender que su madre no tenía conocimiento de las relaciones que ella sostenía con CÉSAR JULIO, pues las mismas ocurrían cuando CARMEN OLIVA estaba ocupada en sus oficios, salía a comprar lo del almuerzo por mandato de aquel o cuando se acostaba a descansar después de terminar sus labores; en tanto que en la ampliación de denuncia[9], fue categórica en afirmar que su madre no supo lo que estaba sucediendo y que solo se enteró cuando ella misma decidió contarle con posterioridad a lo ocurrido.
La referida tesis fue corroborada por la señora CARMEN OLIVA PESCADOR MORALES[10], quien en su calidad de progenitora de la menor, afirmó que según le comunicó su hija “la violación” ocurrió en la casa de CÉSAR JULIO cuando tenía trece años, pues dicho sujeto tras acercarse en forma cordial a ellas cuando iban a hacer el aseo para el cual la contrataba, logró que la menor acudiera sola para someterla a sus vejámenes sexuales a cambio de dinero, sin que ella nunca sospechara de esa situación, de la que, insiste, se enteró cuando A.Z. decidió denunciar, como en efecto lo reiteró la joven en la declaración[11] que rindiera cuando culminaba la fase de investigación, en cuyo desarrollo, luego de insistir en su relato inicial, fue enfática en indicar que su mamá no se dio cuenta de nada hasta que ella misma le contó, que al principio iba a la casa de CÉSAR JULIO a ayudarle a su progenitora a hacer el aseo y que después ya iba sola a tener relaciones sexuales con él y que su madre nunca la ofrecía sexualmente, por el contrario, le enseñaba que la vida no se conseguía con el cuerpo.
Ahora, si bien de cara a la hipótesis referenciada, el acusado sostuvo en su indagatoria[12] que CARMEN OLIVA era quien le ofrecía a A.Z., diciéndole cuando iban a hacer el aseo de su casa que la podía tocar, pero que él no lo hacía porque era una “chiquilla” muy feita, que no le despertaba sensación de hacerlo, tesis que intentó respaldar con el testimonio de los citados VÍCTOR HUGO ANDRADE MESA[13] y JAIRO ANTONIO NIETO VEGA[14], quienes al unísono sostuvieron que A.Z.P.M. ejercía la prostitución porque su madre la ofrecía para el efecto, lo cierto es que el análisis armónico de estos medios de prueba, impide arribar a la certeza exigida por el canon 232 del C. de P. P. para la emisión de un fallo de condena en contra de la progenitora de la menor.
Ante la realidad enunciada, es claro que en el asunto bajo examen afloran incuestionables factores generadores de duda con respecto a la responsabilidad penal de la señora PESCADOR MORALES y en esa medida, si se parte de la base de que para la emisión de un fallo condenatorio, es indispensable una buena investigación y una adecuada actividad probatoria, a través de la cual se desvirtúe de manera ineludible e irrebatible la presunción de inocencia, en tratándose de este particular asunto, en salvaguarda del principio de presunción de inocencia, debemos disponer la absolución de la referida ciudadana, pues no convergen los elementos de juicio necesarios y suficientes que ofrezcan la certeza sobre su aquiescencia frente a los vejámenes a los que fue sometida su descendiente y que en caso de concurrir, la harían coautora de la conducta por la que fue condenada, bajo la modalidad de comisión por omisión impropia, pues sin duda alguna de conformidad con la previsión inserta en el artículo 25 del C. P., se encontraba en posición de garante frente a la misma y en tal virtud, por la estrecha comunidad de vida que entre ellas existía, estaría en el deber de evitar cualquier atentado contra la vida, la integridad personal, la libertad individual y la libertad, integridad y formación sexuales de la menor.
Ahora, no sobra recordar lo expresado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-744 del 25 de julio de 2001 con ponencia del Magistrado RODRIGO ESCOBAR GIL, con relación a la presunción de inocencia, que en su parte pertinente precisa: “La presunción de inocencia se encuentra reconocida en el artículo 29 inciso 4º de la Constitución Política, mandato por el cual: “Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado jurídicamente culpable”.
Este postulado cardinal de nuestro ordenamiento jurídico, no admite excepción alguna e impone como obligación la práctica de un debido proceso, de acuerdo con los procedimientos que la Constitución y la ley consagran para desvirtuar su alcance. “Etimológicamente se entiende por presumir, suponer algo por indiscutible aunque no se encuentre probado.
La presunción consiste en un juicio lógico del constituyente o del legislador, por virtud del cual, considera como cierto un hecho con fundamento en las reglas o máximas de la experiencia que indican el modo normal como el mismo sucede. La presunción se convierte en una guía para la valoración de las pruebas, de tal manera que las mismas debe demostrar la incertidumbre en el hecho presunto o en el hecho presumido.
“La presunción de inocencia en nuestro ordenamiento jurídico adquiere el rango de derecho fundamental, por virtud del cual, el acusado no está obligado a presentar prueba alguna que demuestre su inocencia y por el contrario ordena a las autoridades judiciales competentes la demostración de la culpabilidad del agente. Este derecho acompaña al acusado desde el inicio de la acción penal (por denuncia, querella o de oficio) hasta el fallo o veredicto definitivo y firme de culpabilidad, y exige para ser desvirtuada la convicción o certeza, más allá de toda duda razonable, basada en el material probatorio que establezca los elementos del delito y la conexión del mismo con el acusado.
Esto es así, porque ante la duda en la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio del in dubio pro reo, según el cual toda duda debe resolverse a favor del acusado. “La Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 11º, reafirma el carácter fundante de la presunción, por virtud del cual: “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”.
“Igualmente la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, ratificado por Colombia a través de la ley 16 de 1974, establece: “… Toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad…” (Artículo 8º). “El Decreto 2700 de 1991 señala en su artículo 2º: “En desarrollo de las actuaciones penales prevalece el principio de la presunción de inocencia según el cual toda persona se presume inocente, y debe ser tratada como tal mientras no se produzca una declaración definitiva sobre su responsabilidad”.
Igualmente la Ley 600 de 2000, en su artículo 7º expresa: “Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal mientas no se produzca una sentencia condenatoria definitiva sobre su responsabilidad penal. En las actuaciones penales toda duda debe resolverse a favor del procesado…”. Consecuente con lo anterior, de una parte, se dispondrá la CONFIRMACIÓN de la condena proferida en contra del señor CÉSAR JULIO BUITRAGO y, de otra, se REVOCARÁ la decisión que en similar sentido se adoptara en contra de la señora CARMEN OLIVA PESCADOR MORALES, para en su lugar, en aplicación del principio in dubio pro reo, ABSOLVERLA de los cargos que se le endilgaron.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, En razón y mérito de lo expresado, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR los numerales primero al cuarto de la sentencia del veintinueve (29) de septiembre de dos mil catorce (2014), por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia condenó al acusado CÉSAR JULIO BUITRAGO por la conducta punible de Acceso Carnal Abusivo con Menor de Catorce Años Agravado.
SEGUNDO: REVOCAR los numerales quinto a séptimo del fallo impugnado y, en su lugar, ABSOLVER a la señora CARMEN OLIVA PESCADOR MORALES de los cargos que como coautora le fueran atribuidos.
TERCERO: Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación, el cual debe interponerse dentro de los quince (15) días siguientes a la última notificación de esta sentencia; demanda que debe presentarse en un término posterior común de treinta (30) días, tal como lo precisa el artículo 101 de la Ley 1395 de 2010 que modificó el artículo 210 de la ley 600 de 2000.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario ----------------------- [1] Fls. 1/5 cuaderno 1. [2] Fls. 10/13 cuaderno 1. [3] Fls. 216/219 cuaderno 1. [4] Fls. 167/170 cuaderno 1. [5] Fls. 171/174 cuaderno 1. [6] Fls. 167/170 cuaderno 1. [7] Fls. 171/174 cuaderno 1. [8] Fls. 1/5 cuaderno 1. [9] Fls. 10/14 cuaderno 1. [10] Fls. 51/52 cuaderno 1. [11] Fls. 216/219 cuaderno 1. [12] Fls. 148/153 cuaderno 1. [13] Fls. 167/170 cuaderno 1. [14] Fls. 171/174 cuaderno 1.