APELACIÓN/ INDEBIDA SUSTENTACIÒN “Era deber de los recurrentes, señalar con toda claridad los hechos indicadores y los medios de prueba que los respaldan; demostrar las razones por las cuales la juzgadora, en la labor de asignación del mérito suasorio, se apartó de las leyes de la ciencia, la lógica o las reglas de la experiencia, precisando, además, en qué consisten y cuál es la operancia correcta de ellas y finalmente, efectuar el análisis de la convergencia y congruencia entre los distintos indicios y de éstos con los demás medios, probando que la inferencia realizada por la juzgadora transgrede los postulados de la sana crítica, aludiendo además a la apreciación que se propone en reemplazo y que permitiría llegar a una conclusión diversa a la acogida por aquella.
“En el caso que se analiza, se insiste, los censores se limitaron a reiterar la disertación esgrimida en sus alegaciones y a referir en forma abstracta y ambigua unos hechos indicadores, sin realizar el proceso de construcción de los mismos, ni el análisis sistemático de rigor, pues aun cuando el fiscal anunció en su memorial de sustentación que lo haría, soslayó dicha carga.
“Entre tanto, llama la atención cómo la apoderada de las víctimas alude al principio de la carga dinámica de la prueba, para a partir de la deficiente construcción que hace de los indicios, afirmar que como la defensa no probó lo contrario, debe darse por sentado que sus escuetas inferencias deben tenerse por ciertas; posición que sin duda alguna riñe no solo con la naturaleza y forma de aplicación de dicho principio, sino con el conjunto de garantías establecidas constitucionalmente a favor de las personas que se ven implicadas en el proceso penal.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, mayo doce de dos mil quince. Radicado 63-001-60-00-033-2012-80185 Acusado GILBERTO DÍAZ ORTIZ Delito Homicidio Agravado H: 9:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 069 del 5 de mayo de 2015.
1. ASUNTO POR TRATAR Sería del caso resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y la Apoderada de las Víctimas, contra la decisión del tres (3) de septiembre de dos mil catorce (2014), por medio de la cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia absolvió al señor GILBERTO DÍAZ ORTIZ de la conducta punible de Homicidio Agravado por la que había sido acusado; sin embargo, como se advierte la ausencia de uno de los requisitos de procedibilidad para asumir como sustentada la censura en debida forma, la Sala debe abstenerse de conocer el fondo del asunto. 2.
HECHOS Promediando las cinco de la mañana (5:00 A. M.) del 7 de mayo de 2012, cuando la menor M.A.S. se desplazaba por el Barrio Alto de la Cruz en la población de Circasia, Quindío, concretamente sobre la calle 4 entre carreras 13 y 14 Bis, fue sorprendida por un individuo que con arma blanca acometió contra su humanidad causándole la muerte en forma inmediata.
Por virtud del señalamiento que hiciera el testigo MISAEL MOTATO MOTATO en desarrollo de las pesquisas correspondientes, se acusó como agresor al señor GILBERTO DÍAZ ORTIZ.
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. Ordenada y efectivizada la captura del señor GILBERTO DÍAZ ORTIZ, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal en Función de Garantías de Circasia, el 21 de noviembre de 2012, dio curso a las audiencias preliminares de control de legalidad de la captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento.
El funcionario halló ajustada a derecho la aprehensión; entre tanto, la Fiscalía puso en conocimiento del implicado los cargos que le endilgaba –Homicidio Agravado-, los cuales no admitió; finalmente, atendiendo petición de la Fiscalía, el Juez le impuso al implicado medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.2.
La Fiscalía, el 18 de enero de 2013, presentó el escrito de acusación en contra del procesado GILBERTO DÍAZ ORTIZ haciéndole cargos por la misma conducta punible relacionada en la imputación; audiencia de formulación de acusación que la Jueza Cuarta Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia agotó el 1º de febrero de 2013; despacho judicial que el 27 de mayo del mismo año llevó a cabo la audiencia preparatoria, ordenando la práctica de las pruebas pedidas por Fiscalía y Defensa; durante los días 20 de noviembre y 13 de diciembre de 2013 y, 8 de mayo de 2014, tramitó el juicio oral, emitiendo sentido de fallo de carácter absolutorio; decisión que consolidó el 3 de septiembre de 2014, con la emisión del fallo respectivo.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A fin de resolver lo pertinente, se hace necesario recordar que la funcionaria a quo, después de relacionar los hechos y los alegatos presentados por las partes, expuso que en el asunto bajo estudio, no existe duda alguna frente al aspecto material del delito, pues con la prueba documental, pericial y testimonial allegada, representada, entre otros, en el acta de inspección técnica a cadáver practicada por los investigadores de la SIJÍN ÁLVARO VÉLEZ CUARTAS, LUIS CAMILO PINZÓN y JUAN MANUEL PARRA BAYONA y en la diligencia de necropsia realizada por el médico JULIO CÉSAR MENDOZA SALAZAR, se acreditó que la muerte de la menor M.A.S. fue violenta y como mecanismo causal arma corto-punzante.
Al examinar el aspecto subjetivo de la ilicitud, luego de señalar que teniendo en cuenta lo manifestado por el señor Fiscal en el sentido que se advertía la inexistencia de prueba directa, razón por la cual el fallo que invocaba debía sustentarse en prueba indiciaria, la cual, precisó, es válida para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que se ajuste al respectivo procedimiento de construcción, ingresó en el análisis de rigor.
De esa manera, sobre la presencia del señor DÍAZ ORTIZ en el lugar de los hechos, resaltó, que no se acreditó hecho indicador alguno, habida cuenta que el señor MISAEL MOTATO MOTATO, ni el señor LENIN HOYOS GONZÁLEZ, en sus calidades de vigilante del sector donde se desarrolló el suceso y empleador del acusado, respectivamente, estuvieron en capacidad de suministrar un elemento de juicio idóneo sobre el particular, pues aunado a que el primero de ellos no estuvo en condiciones de ver como lo aseveró en los albores de la investigación, en tanto que el segundo lo único que afirmó fue que aquel laboró hasta las dos de la mañana en la ventanilla de su propiedad, sin que coincidieran siquiera en las prendas que en la madrugada del fatídico acontecer el mencionado ciudadano vestía, debiendo resaltarse que aquellas a las que aludió el segundo de ellos, sí corresponden a la vestimenta con la que el investigador NASMUTA lo encontró en el municipio de Cajamarca.
Indicó, entonces, que aun cuando el citado MOTATO MOTATO cambió su versión en el juicio afirmando que había visto al agresor y a la víctima, lo cierto es que tales aserciones no merecen credibilidad, por cuanto tienen como génesis el conocimiento posterior que tuvo el testigo en mención sobre la identidad de la víctima, esto es, que se trataba de la hija de su vecina MARÍA LUZ ELENA SÁNCHEZ TORRES, así como la manifestación que le hicieran en el sentido de que el posible autor del delito era el excompañero permanente de la misma, a quien admitió haber visto en el periódico “Extra del Quindío”.
Luego, la funcionaria a quo tras hacer alusión a un ejercicio que hicieron en desarrollo de la audiencia de juicio oral con el fin de constatar el estado de sanidad de los sentidos del señor MOTATO MOTATO, en el que participaron éste y el señor Agente del Ministerio Público y que arrojó como resultado que el mismo tiene facilidad para mentir, expuso que en la medida en que el señor DÍAZ ORTIZ hizo uso del derecho a no autoincriminarse, no es viable aludir al interrogatorio que como indiciado le rindió al investigador ÁLVARO RAMIRO NASMUTA REALPE.
Tampoco, añade, aporta elemento de juicio alguno la manifestación hecha por el organismo instructor en el sentido de que NASMUTA es testigo directo porque contó lo que vio en Cajamarca donde halló al investigado al día siguiente de los hechos, pues a pesar de haber apreciado unas manchas en la ropa de aquel, no hizo la correspondiente recolección de las prendas que permitiera con posterioridad practicar una prueba de ADN, limitándose a tomar unas fotografías que no tienen la virtualidad de suplir la prueba técnica enunciada.
La escasa capacidad instructiva del grupo de homicidios del CTI que irradió la presente investigación, añade, se corrobora aún más con la omisión de los gendarmes en solicitar el estudio de la base de datos link, para establecer quien fue la persona que, según se conoció en las labores de vecindario, llamó a la menor M.A.S. a su celular para citarla en el Alto de la Cruz, sin que la tesis que la Fiscalía manejara en el sentido que como aquella tenía problemas con GILBERTO únicamente, dicho ciudadano fue quien agotó tal labor, resulte admisible en consideración a que el origen de la decisión de M.A.S. de irse para Venezuela por huir de GILBERTO, al que aludió NATALIA, hermana de la víctima, fue desvirtuado por la señora MARÍA LUZ ELENA, madre de ambas, quien informó que su hija quería irse para el referido país para sacarla a ella de la venta de arepas, que aquél las acompañó a adelantar las diligencias relacionadas con el viaje y que en repetidas ocasiones M.A.S la dejaba sola en la calle por irse con el acusado.
Agregó, de otro lado, que de la devolución de las llaves del inmueble donde residía GILBERTO como de la pérdida del cuchillo, tampoco puede ser tomada como un hecho indicador; el primero, porque no se aclaró si le habían sido entregadas de manera permanente o solo el día en que las regresó y, el segundo, porque sumado a que la señora MARÍA MYRIAM afirmó no estar segura si se dio cuenta de la misma el sábado, domingo o lunes, debe observarse que igualmente indicó, que a pesar de que en el inmueble sólo vivían ella, su hijo y su inquilino GILBERTO, de su ocupación como costurera y pintora, se infiere que había constante flujo de personas en su casa y en tal virtud, el extravío carece de virtualidad para respaldar la tesis de la Fiscalía, máxime si se tiene en cuenta que no se probó la coincidencia entre el cuchillo comprado por los investigadores en compañía de la referida ciudadana y aquel con el que se ultimó a M.A.S. Señala, sumado a lo anterior, que no se demostró que el señor DÍAZ ORTIZ se hubiese desplazado al municipio de Cajamarca por estar implicado en los hechos; por el contrario, afirma, se advierte que el señor HOYOS GONZÁLEZ indicó que su empleado había optado por trasladarse a la referida localidad porque lo estaban metiendo en un problema en el que no tenía nada que ver, como en efecto se lo hizo saber a las nueve o diez de la noche del día de los hechos, cuando lo llamó a exponerle las razones por las cuales no se presentó a trabajar a las diez de la mañana como se había comprometido.
De la reseñada falencia investigativa, resalta, se colige de manera diáfana que el Fiscal, ante la inoperancia de los funcionarios de policía judicial, alude a una serie de afirmaciones para sustentar la tesis de responsabilidad del implicado, que distan de ser el fruto de una deducción seria y objetiva y en esa medida, no son más que un conjunto de suposiciones encaminadas a ubicar al acusado en el lugar y hora de los hechos, desconociendo que entre el Alto de la Cruz y la plaza había muchas personas que potencialmente pudieron ser las autoras del crimen que segó la vida de M.A.S. Explica asimismo, que similar suerte corren los mensajes allegados por ÁLVARO RAMIRO NASMUTA REALPE que fueron entregados por DEYANIRA DÍAZ GUTIÉRREZ, esposa y prima del procesado y por ANA MARÍA LONDOÑO GIRALDO; los de la primera, porque hizo uso del derecho constitucional consagrado en el canon 33 Superior y, los de la segunda, porque sumado a que se trata de pantallazos de Facebook que no se obtuvieron legalmente y tampoco fueron sometidos a cadena de custodia, corresponden a unos anónimos que de conformidad con lo previsto por el artículo 430 del C. de P. P. no pueden admitirse como medios probatorios.
Así las cosas, tras insistir (i) en las múltiples contradicciones en las que incurrió el testigo MISAEL MOTATO MOTATO, aduce que el mismo no estuvo en condiciones de identificar ni individualizar al autor del delito de manera clara, concisa y contundente; (ii) en el deficiente manejo del programa metodológico y (iii) en la falencia de diversos medios de prueba esenciales que no fueron recaudados no obstante la capacidad del ente investigador para hacerlo, señaló que si se parte de la base de que en el sub examine no se aportó ninguna prueba directa de responsabilidad en contra del señor DÍAZ ORTIZ y que la Fiscalía no logró acreditar la existencia de indicios graves en contra del mismo, en aplicación del principio de presunción de inocencia, indispensable deviene la absolución del implicado.
La Fiscalía y la abogada apoderada de las víctimas, impugnaron el fallo.
5. RECURSO DE APELACIÓN
5.1. DE LA FISCALÍA. El señor Fiscal, luego de señalar (i) que ÁLVARO NASMUTA escuchó a MISAEL MOTATO MOTATO cuando afirmó que el autor del crimen fue GILBERTO DÍAZ ORTIZ; (ii) que dicho investigador se contactó con el empleador del acusado quien le dijo que el mismo no acudió a trabajar porque lo estaban involucrando en la muerte de la menor y además encontró en Cajamarca a GILBERTO vistiendo las mismas prendas con las que lo describió el citado MOTATO;
(iii) que la menor M.A.S. no tenía enemigos y que GILBERTO no solo la amenazó de muerte sino que, además, la acosaba constantemente como en efecto lo aseveró su hermana NATALIA; (iv) que del inmueble en el que residía el implicado se perdió un cuchillo; (v) que éste devolvió las llaves que se le habían entregado de dicho predio; (vi) que los mensajes de texto entregados por DEYANIRA DÍAZ GUTIÉRREZ a NASMUTA como los mensajes aportados por ANA MARÍA LONDOÑO GALINDO, proceden claramente de GILBERTO y (vii) que MOTATO MOTATO sí estuvo en capacidad de observar al agresor porque se hallaba a escasos quince metros del lugar del acontecer, aduce que de los hechos relacionados surgen indicios graves que permiten establecer que GILBERTO DÍAZ ORTIZ fue quien perpetró el homicidio de la menor M.A.S. con quien tenía una relación conflictiva, los que, advirtió al inicio de su escrito, construiría posteriormente, evento que no agotó.
5.2. DE LA APODERADA DE LAS VÍCTIMAS. La profesional del derecho que representa los intereses de las víctimas, después de retomar en su integridad los planteamientos del ente acusador, asegura que contrario a lo precisado por la a quo, los mensajes de texto y Facebook aportados por DEYANIRA DÍAZ GUTIÉRREZ y ANA MARÍA LONDOÑO GALINDO, sí deben ser valorados, indicando que en el caso bajo estudio se estructuraron válidamente los siguientes indicios: Primero, el de fuga que se desprende de lo dicho por los investigadores que hallaron a GILBERTO DÍAZ ORTIZ en Cajamarca, quien no obstante ser una persona con estabilidad en Circasia, se trasladó a dicha municipalidad, según lo dicho por el empleador del mismo, porque lo estaban implicando en la muerte de M.A.S. Segundo, el indicio del móvil, que se desprende no solo de la relación conflictiva existente entre víctima y acusado, sino también, de la determinación de aquella de mudarse a Venezuela, sin que el hecho de que aquel la acompañara a hacer las diligencias correspondientes, sea óbice para arribar a la conclusión contraria, pues simple y llanamente lo hacía para estar enterado de los pormenores del viaje a fin de evitarlo a toda costa como en efecto ocurrió. Tercero, el indicio de presencia, porque no existe contra indicio ni prueba en contrario de que GILBERTO DÍAZ ORTIZ, no se encontrara en Circasia en la fecha y hora de la acción delictiva, máxime, resalta, si se parte de la base que no obstante el señalamiento de MISAEL MOTATO MOTATO, la Defensa en observancia del principio de la carga dinámica de la prueba, no acudió a una coartada verificable sobre la actividad que desplegaba el aludido ciudadano para ese momento.
Así las cosas, tras aludir a las generalidades de la prueba indiciaria, aduce que los anteriores indicios, analizados en armonía con el testimonio del celador en mención y de la señora MARÍA MIRYAM quien adujo que el acusado le entregó las llaves del inmueble de manera anticipada, sin duda alguna permiten concluir que GILBERTO DÍAZ ORTIZ fue la persona que ultimó a la menor M.A.S.
6. DE LOS NO RECURRENTES
6.1. LA DEFENSA Después de referirse a la escasa actividad investigativa adelantada por el ente acusador y de refrendar su posición en torno a la valoración de la prueba, solicitó la confirmación del fallo impugnado, luego de indicar que el fiscal soslayó la carga de acreditar más allá de toda duda la responsabilidad del señor DÍAZ ORTIZ frente a los hechos que se le atribuyen.
6.2. EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO. Explica que el discurso argumentativo de inconformidad del fiscal frente a la decisión recurrida, no aporta análisis diverso al realizado en los alegatos de conclusión, por ello, el recurso no fue sustentado en debida forma en la medida que olvidó el deber que le asistía de exponer sus reparos frente a la decisión de la a quo; además, indica, la fiscalía y la apoderada de las víctimas demandan una sentencia de condena en contra de un ciudadano respecto del cual no se demostró siquiera que estuvo en la escena de los hechos, acudiendo para ello a una ilógica construcción de indicios, cuando no tienen claro cuál es el hecho indicador, cuál la regla de experiencia y cuál el hecho inferido.
Solicita confirmar el fallo.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en razón y mérito de lo expresado, R E S U E L V E ABSTENERSE DE CONOCER el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal y la Apoderada de las Víctimas, contra la sentencia del 3 de septiembre de 2014, por medio de la cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esta ciudad, absolvió al señor GILBERTO DÍAZ ORTIZ de la conducta punible de Homicidio Agravado por la que había sido acusado.
Contra esta decisión procede el recurso de reposición, el cual debe ser interpuesto y sustentado en esta audiencia. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario