COHECHO IMPROPIO-COHECHO POR DAR U OFRECER/ Análisis probatorio. TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL DECISIÓN: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-001-60-00059-2010-00774 DELITOS: COHECHO IMPROPIO y COHECHO POR DAR U OFRECER PROCESADOS: JAVIER HURTADO ARIAS y CARLOS ARTURO RESTREPO Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMIREZ APROBADO: Acta No. 146 Armenia Quindío, septiembre dos (2) de dos mil quince (2015) Lectura de fallo: septiembre cuatro (4) de dos mil quince (2015) Hora: 9:30 a.m. Se pronuncia la Sala acerca del recurso de apelación interpuesto por los defensores contra la sentencia proferida por la Jueza Cuarta Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia el 24 de julio del año en curso, a través de la cual declaró penalmente responsables a JAVIER HURTADO ARIAS y CARLOS ARTURO RESTREPO HENAO de los delitos de COHECHO POR DAR U OFRECER e IMPROPIO, respectivamente.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El señor MAURICIO RODRÍGUEZ, residente en el extranjero, contrató al abogado JAVIER HURTADO ARIAS para que adelantara proceso de divorcio y liquidación de la sociedad conyugal en el año 2008, pero ante la demora del mismo, el señor RODRÍGUEZ decidió regresar al país para apersonarse del asunto. En agosto de 2009 el señor RODRÍGUEZ en compañía de su abogado, se dirigió al Juzgado Cuarto de Familia de esta ciudad, despacho al que le había correspondido el trámite de la actuación, con el fin de sacar fotocopias de las diligencias.
En esa oportunidad, fueron atendidos por el señor CARLOS ARTURO RESTREPO HENAO, oficial mayor de ese Despacho, a quien el señor MAURICIO RODRÍGUEZ le entregó, por disposición de su abogado, la suma de $100.000. Con posterioridad y previa asesoría de otro abogado, el señor Mauricio Rodríguez se percató de que el dinero entregado no era legal, situación confirmada tanto por su abogado como por el señor RESTREPO HENAO en conversaciones que fueron grabadas con aquel, con el propósito de recaudar pruebas del ilícito.
Con fundamento en lo expuesto, el señor Mauricio Rodríguez interpuso queja disciplinaria en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de esta ciudad, Corporación que remitió copias a la Fiscalía para que se investigara penalmente los hechos relatados por este. El 18 de marzo de 2010 se llevó a cabo ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Armenia con funciones de control de garantías, audiencia de formulación de imputación en contra de CARLOS ARTURO RESTREPO HENAO por el punible de COHECHO IMPROPIO y en contra de JAVIER HURTADO ARIAS, por el delito de COHECHO POR DAR U OFRECER, cargos que no fueron aceptados por ellos.
El conocimiento de la actuación le correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esta ciudad, quien después de adelantar diligencias de formulación de acusación, preparatoria y juicio oral emitió la sentencia de condena que en esta oportunidad es objeto de controversia. SENTENCIA CONTROVERTIDA La A quo consideró que el delito atribuido a Carlos Arturo Restrepo Henao se acreditó de la siguiente manera: El sujeto activo calificado, esto es, la calidad de servidor público, se respaldó con el testimonio de la doctora Gilma Elena Fernández, secretaria del Juzgado Cuarto de Familia de esta ciudad, quien manifestó que para el mes de agosto de 2009 el acusado se desempeñaba como oficial mayor del Despacho, incorporándose el oficio No. 1053 del 27 de agosto de 2010, a través del cual se remitió a la fiscalía 14 seccional el manual de funciones.
En el mismo sentido, se incorporó la resolución de nombramiento del 13 de mayo de 2003 y el acta de posesión de la misma fecha. La conducta, en este caso, la recepción del dinero por parte del señor RESTREPO HENAO para llevar a cabo una actividad propia de sus funciones, la estimó acreditada con el testimonio del señor MAURICIO RODRÍGUEZ HERRERA y con la prueba documental –grabaciones-.
Sobre el primero, recordó que RODRÍGUEZ contrató los servicios del abogado JAVIER HURTADO ARIAS para que lo representara en un proceso de cesación de efectos civiles de matrimonio católico y posterior liquidación de sociedad conyugal que había conformado con la señora Sandra Milena Rodríguez Díaz, el cual inició el 19 de noviembre de 2008.
Ante la demora de la actuación, el denunciante acudió a su representante para que le informara los trámites propios del proceso, indicándole éste que fueran al Palacio de Justicia a la oficina del señor CARLOS HENAO, lo que efectivamente sucedió. Al llegar a la citada oficina se solicitaron copias del proceso, las cuales, canceló en otro lugar y cuando regresó su apoderado le manifestó que debía darle $100.000 al señor CARLOS, dinero que entregó ese mismo día sin saber su finalidad.
Dio por cierto el hecho de que el señor RESTREPO HENAO recibió el dinero porque aceptó devolvérselos al señor MAURICIO RODRÍGUEZ HERRERA, tal como lo precisó éste en su testimonio, pues al no haberle sido entregado recibo por esa suma, acudió al Despacho a que se lo entregaran, lugar en el que CARLOS ARTURO RESTREPO HENAO le precisó que le devolvería el dinero, pero no en ese momento porque no contaba con él, sin embargo, posteriormente lo citó al juzgado y en presencia de lo que él denominó juez, se los entregó. La anterior situación la consideró respaldada por unas grabaciones que fueron incorporadas con el citado testigo, quien realizó el reconocimiento de las voces.
Tuvo en cuenta la falladora que en ella, se evidencia que uno de los interlocutores, ante el reclamo del otro por la devolución de la citada cifra de dinero, le dijo que no era legal pero que a él le pidieron el favor que colaborara y eso fue lo que hizo, incluso arguyó que había dejado de hacer trabajos en su oficina para darle prelación a esa actuación, al punto que debió laborar un sábado y que él no pidió un peso, sino que se lo ofrecieron.
Con relación al cotejo de voces que cuestionó la abogada de RESTREPO HENAO, señaló que si la apoderada consideraba que una de las voces no era la de su representado, debió acudir a la prueba correspondiente para desvirtuarlo, por cuanto la Fiscalía cumplió su cometido, acreditando la autenticidad de las mismas con el reconocimiento que hizo la persona que efectuó directamente las grabaciones.
Sobre el tema de manipulación de la mencionada prueba documental porque la víctima inició y suspendió una de ellas, aclaró que ese tema fue resuelto por el señor RODRÍGUEZ, quien contó que la memoria de su celular se llenó y por ende no pudo continuar la grabación. En el mismo sentido, adujo que el hecho de que éste le hubiere indicado a la investigadora de la Fiscalía cuáles archivos contenían las conversaciones, no implica irregularidad alguna, toda vez que el señor RODRÍGUEZ HENAO no tenía que exhibir documentos personales que no estaban relacionados con la actuación. Por demás, sostuvo que las grabaciones realizadas por el citado testigo no constituyen una actitud sospechosa, pues cualquier persona en sus mismas circunstancias hubiera optado por intentar obtener pruebas con las que pudiera respaldar una futura denuncia, actuaciones que han sido aprobadas por la Corte Suprema de Justicia. Indicó que el señor MAURICIO RODRÍGUEZ fue un testigo confiable, su narración fue contextualizada, precisó lugares que visitó, mencionó y describió personas, sin que se pueda cuestionar por olvidar algunos detalles en atención al tiempo que había transcurrido desde el acontecer fáctico hasta su declaración en juicio oral.
Sobre la autenticidad de las grabaciones, recordó que el señor RODRÍGUEZ la efectuó con la identificación de cada una de las voces, además, esta Colegiatura en decisión del 2 de septiembre de 2011, confirmó el auto a través del cual se había negado la exclusión de las grabaciones. Recordó que se habían escuchado en tres oportunidades las citadas conversaciones, siendo la última, a través de la víctima la que resulta de mayor trascendencia porque fueron reconocidas por quien las grabó, sin que sean relevantes las transliteraciones que de las mismas se realizaron por solicitud de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, pues son claras y no se necesita comprender lo que expresaron en ellas o tampoco se requiere haberlas transcrito en el proceso penal como lo exigió el abogado de CARLOS ARTURO RESTREPO HENAO, porque insistió, no hay duda en lo manifestado por quienes intervienen en ella.
Aunado a lo expuesto, precisó que la mentada prueba documental fue recolectada en forma original desde un teléfono celular y posteriormente trasladada a un cd, siendo finalmente reconocida por MAURICIO RODRÍGUEZ como las mismas que había realizado. En cuanto al ingrediente normativo del tipo penal “acto que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones” consideró demostrada la relación funcional con el testimonio de Gilma Elena Fernández Nisperuza, Secretaria del Juzgado Cuarto de Familia, quien manifestó que la partición del proceso adelantado por Mauricio Rodríguez, se le asignó a Carlos Arturo Restrepo Henao en su calidad de oficial mayor, ya que tenía funciones de sustanciación e impulso de procesos.
La citada testigo también resaltó inconsistencias en la actuación de la liquidación de la sociedad conyugal, ya que existían dos notificaciones de la designación del partidor, siendo la realizada por ella el 24 de agosto de 2009 y pese a que la del 19 del mismo mes y año también aparece firmada por ella, aseguró que la suscribió cuando el proceso se iba a archivar, de ello concluyó la juzgadora que el trámite de la designación de partidor en el proceso de liquidación de sociedad conyugal tuvo irregularidades y fue el pago indebido lo que aceleró su trámite.
También se contó con la grabación No. 2 que le fue puesta de presente a MAURICIO RODRÍGUEZ en la que el acusado RESTREPO HENAO le manifestó que debió ir a trabajar un sábado para cumplir con el trabajo. Por otra parte y en torno a la responsabilidad de JAVIER HURTADO ARIAS respecto del delito de COHECHO POR DAR U OFRECER, tuvo en cuenta que el señor MAURICIO RODRÍGUEZ HERRERA fue claro en manifestar que contrató los servicios del citado acusado quien le sugirió la entrega de $100.000 a CARLOS ARTURO RESTREPO HENAO.
Encontró que JAVIER HURTADO le manifestó a su cliente cuando éste intentó que él reconociera que el proceso había tenido irregularidades en su trámite que no le gustaba ese juzgado porque allí sucedía mucho esto, lo que demuestra el amplio conocimiento que tenía sobre la forma en que en ese Despacho Judicial se laboraba y sabía con qué persona debía hablar directamente, él fue quien le sugirió a RODRÍGUEZ HERRERA que hablara con CARLOS ARTURO RESTREPO.
Lo anterior, consideró la A Quo encontró respaldo en los dichos de CARLOS ARTURO RESTREPO HENAO, quien manifestó en las conversaciones grabadas que a él le habían ofrecido dinero, promesa que fue realizada por JAVIER HURTADO ARIAS por ser el abogado que sabía cómo se manejaban los asuntos al interior de ese juzgado, amén de saber que era a ese servidor a quien se le había encomendado el impulso de la actuación. Precisó igualmente que la entrega de dinero por parte de Mauricio Rodríguez a RESTREPO HENAO no fue porque lo conociera con anterioridad, ya que fue la primera vez que entraron en contacto cuando se hizo la entrega del mismo.
Las anteriores apreciaciones encontraron respaldo en las grabaciones incorporadas por MAURICIO RODRÍGUEZ HERRERA, en las que se dice por parte de uno de los interlocutores que fue el abogado el que le ofreció dinero y él le dijo tráigamelos de una vez, identificándolo como CARLOS. En otra de ellas, cd 1 pista 2, el señor MAURICIO RODRÍGUEZ identificó al otro interlocutor como JAVIER HURTADO ARIAS y frente a la exigencia de recibo por la suma de $100.000, éste le indica que se lo debe pedir al señor del juzgado y posteriormente le ofreció devolverle el dinero de sus propios recursos.
En el mismo sentido, en otro de los audios, encontró la falladora un señalamiento directo por parte de CARLOS ARTURO RESTREPO en contra de JAVIER HURTADO ARIAS, toda vez que éste manifestó que iba a hablar con JAVIER porque él era quien lo había involucrado en ese problema, hecho que generó que RODRÍGUEZ HENAO interpusiera una queja disciplinaria contra quien fue su abogado, proceso que terminó en sanción disciplinaria, pero que precisó la A Quo, no podía ser tenido en cuenta en la actuación toda vez que la responsabilidad penal se fundamenta única y exclusivamente en las pruebas debatidas en juicio.
Por ello, tampoco tuvo en cuenta la supuesta admisión que de los hechos hizo CARLOS ARTURO RESTREPO HENAO en la actuación disciplinaria. Sobre el control de legalidad de las grabaciones, precisó que fue un tema definido en segunda instancia por esta Corporación en decisión del 2 de septiembre de 2011, a través de la cual se confirmó la negativa de exclusión que de ellas solicitó el defensor de los acusados.
Sobre particularidades expuestas por el defensor de JAVIER HURTADO ARIAS respecto a la trayectoria profesional y laboral de este, sostuvo que son circunstancias que no desvirtúan su responsabilidad. Acerca de las apreciaciones realizadas por el apoderado de HURTADO ARIAS respecto de MAURICIO RODRÍGUEZ, como que éste tomó una actitud pasiva en el juicio, cuando demostró en las grabaciones una posición más activa, refirió que es un tema irrelevante para efectos de restarle credibilidad, ya que se trata de escenarios diferentes en los que no se puede exigir actitudes similares.
De acuerdo con lo expuesto, concluyó que la actuación de los acusados, además de ser típica, es antijurídica porque lesionó el bien jurídicamente protegido y culpable porque tenían la capacidad de comprender la ilicitud de su actuar y en ese medida se les exigía una actitud diferente. Para la dosificación punitiva respecto de CARLOS ARTURO RESTREPO HENAO, estableció los respectivos cuartos de movilidad tanto para la pena de prisión, de multa y accesoria, se ubicó en el cuarto mínimo por concurrir únicamente circunstancias de menor punibilidad, esto es, la carencia de antecedentes penales.
No obstante lo expuesto, se alejó en 6 meses de la pena mínima, al estimar que la conducta ejecutada por el acusado reviste una mayor gravedad, no por su condición de servidor público, sino por el impacto que la misma genera frente a los usuarios de la administración de justicia, ya que los valores que deben guiar la labor judicial, como la honestidad, se ven comprometidos, sobre todo, cuando este tipo de conductas genera la idea que aquellas personas que cuentan con recursos económicos pueden a través del dinero obtener prelación en la decisión de los asuntos y genera desequilibrio en el acceso a la administración de justicia. Además, porque ello produce una mayor intensidad del dolo, pues si a los ciudadanos se les exige un comportamiento acorde con las leyes, una persona con la investidura del acusado, tiene una mayor responsabilidad al hacer parte de la administración de justicia. Finalmente, le impuso una pena privativa de la libertad de 70 meses de prisión, multa de 75 s.m.l.m.v., es decir, $37.267.500, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 86 meses y la pena privativa de la libertad de otros derechos, consistente en la pérdida del empleo o cargo público.
No le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena por no cumplir con el requisito objetivo, puesto que la pena impuesta supera los 48 meses de prisión, previstos en la norma. Igual procedimiento efectuó respecto de JAVIER HURTADO ARIAS, esto es, estableció los cuartos de movilidad y se ubicó en el mínimo por carencia de antecedentes penales, lo condenó a la pena de 48 meses de prisión, ponderando los aspectos contemplados en el artículo 61 del Código Penal, esto es, la menor gravedad de la conducta, la intensidad del dolo y la necesidad de la pena, asimismo, impuso multa de 66.66 s.m.l.m. vigentes para el momento de los hechos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 80 meses.
Por acreditar los requisitos del artículo 68A del Código Penal, le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por un periodo de prueba de dos años, previa caución por valor de $100.000 SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN La abogada del señor CARLOS ARTURO RESTREPO HENAO, al inicio de su escrito, presentó una solicitud especial, en el entendido que considera que existe un aspecto que puede afectar el principio de objetividad que debe regir en las decisiones judiciales, porque la Jueza A quo que profirió la decisión fue auxiliar tiempo atrás de la Magistrada ponente, situación que considera debe tenerse en cuenta, en aras de garantizar la imparcialidad y objetividad.
Precisó al respecto que una vez se conociera el ponente de la actuación, tomaría la determinación de presentar la respectiva recusación. Posteriormente, acerca de la sustentación del recurso, precisó que contrario a lo dicho en la sentencia, emergen dudas que deben resolverse en favor del procesado, toda vez que de las pruebas practicadas no se puede concluir con contundencia una decisión que fue violatoria del debido proceso.
Hizo énfasis en que varias discusiones en torno a la ilicitud de las pruebas no fueron resueltas favorablemente y además se negaron los recursos de apelación y queja, lo que califica como una arbitrariedad, ya que la norma establece que en materia de exclusión hay lugar al recurso de apelación y como éste se negó, era procedente la queja.
Concretamente sobre las grabaciones, sostuvo que no fue un tema que ya había sido resuelto en la preparatoria y respecto del cual esta Sala se había pronunciado, toda vez que fue de los contrainterrogatorios de la investigadora Edna Viviana, que encontró datos que desencadenan necesariamente en la regla de exclusión. De otro lado, arguyó que si la prueba principal de la fiscalía la constituyó las grabaciones realizadas por la supuesta víctima y su testimonio, era obligación de ese ente de persecución penal demostrar la legalidad de las mismas, sin embargo, asegura que en este caso se convirtió en víctima a una persona cargada de interés en la resolución de un asunto suyo, por lo que actuó voluntariamente bajo una experiencia que le permitía entender la realidad, ya que fue policía en Inglaterra.
Infiere de lo expuesto que el mayor error de la falladora de primera instancia fue reconocer al señor MAURICIO RODRÍGUEZ como víctima, cuando éste actuó como autor o partícipe, ya que no es cierto que no supiera para qué dio el dinero, pues a la primera entidad que recurrió fue al Consejo Seccional de la Judicatura, siendo después de esa visita cuando resolvió entregar el dinero y lo hizo para que se agilizara su proceso, es decir, con un interés personal que no era otro que lograr casarse por segunda vez.
En ese orden de ideas, señala que si el señor Mauricio Rodríguez no era víctima al momento de hacer las grabaciones, de acuerdo con el testimonio de Edna Viviana, éstas son ilícitas por ausencia de control de legalidad por parte del juez de control de garantías y debe aplicarse el artículo 29 de la Constitución Política excluyéndola de pleno derecho, pues una decisión diferente conllevaría a la vulneración de la dignidad humana de los acusados.
De otra parte, señala que hubo otro aspecto que no se estableció y está relacionado con el reconocimiento de las voces de las grabaciones, pues no quedó establecido que correspondiera a la del señor Restrepo y esa era una carga que le correspondía a la Fiscalía. Sobre este mismo tema, indicó que las grabaciones fueron cortadas y dirigidas por la víctima, además, en el interrogatorio el señor RODRÍGUEZ adujo que entregó libremente la información a la investigadora, mientras que ésta, aseguró todo lo contrario, indicando que sólo tomó la información que el señor Rodríguez le permitió, de lo cual surge la probabilidad de que las grabaciones fueran editadas y se entregara únicamente lo que le beneficiaba a la víctima.
Su segunda inconformidad con el fallo recurrido se centró en la declaración del señor MAURICIO RODRÍGUEZ a quien a pesar de haberle otorgado plena credibilidad, debe analizarse porque a su parecer fue contradictorio con relación a cómo se obtuvieron las grabaciones, pues reitera que la investigadora de la Fiscalía resultó ser su propia testigo de refutación al dar versiones diferentes.
Sobre él, aduce que fue evasivo frente a todas las preguntas que le podían causar perjuicio, además que la investigación fue manejada siempre por éste pues tenía la intención de liberarse de responsabilidad. Los problemas de autenticidad de las grabaciones los resolvió con el reconocimiento que hizo en la audiencia y el de legalidad, al haberse considerado como víctima, aspectos que asume como un reemplazo a la labor que debió efectuar la fiscalía. Por otra parte, reseñó sobre el dicho de GILMA ELENA FERNÁNDEZ que con su declaración no se pudo establecer que la irregularidad presentada en el proceso de familia hubiese sido soportada por su representado, toda vez que no era el único empleado del Juzgado y además porque ella era la encargada de revisar esas actuaciones.
Concluye de esa manera que se debe revocar la decisión de primera instancia porque el ente acusador no logró superar la probabilidad en la certeza de la prueba, ni logró demostrar más allá de toda duda la responsabilidad de su prohijado, ya que existen serias inconsistencias en el caudal probatorio no solo de cadena de custodia, sino de legalidad.
No obstante lo anterior, indicó que en el proceso de individualización de pena y sentencia se tuvo en cuenta dos veces la condición de servidor público del señor Carlos Arturo Restrepo Henao para aumentarle la pena, es decir, para la concreción misma del tipo penal endilgado y a la vez se aumentó en 6 meses más por ese mismo hecho. Finalmente y a manera de petición subsidiaria, deprecó la declaratoria de nulidad desde el momento en que la A Quo negó el recurso de apelación frente a la decisión que negó la exclusión de las grabaciones y las transliteraciones y posteriormente negó el recurso de queja, por vulneración al derecho de defensa y debido proceso, reiterando los argumentos con los que respaldó tal manifestación al inicio de la sustentación. Por su parte, el defensor de JAVIER HURTADO ARIAS sostuvo que a pesar de que el juzgado de instancia indicó que su representado le sugirió a MAURICIO RODRÍGUEZ HERRERA la entrega de $100.000 a un funcionario del Juzgado Cuarto de Familia de esta ciudad, apreciación que derivó de la conversación sostenida entre ellos y que se supone grabada en el que él manifiesta “que a él no le gustaba este juzgado porque allí sucedía mucho esto”, es una conclusión que no está vinculada específicamente, pues por esa frase no se puede afirmar que su prohijado tenía conocimiento de la forma en que en tal despacho se laboraba, si mucho se puede pensar que él sabía que en ese juzgado sucedía mucho eso, pero no con quién se podía adelantar ese tipo de trámites.
Igualmente, afirmó que no es cierto como se indicó en primera instancia, que exista confianza entre los acusados, pues ello únicamente se podía derivar de la conversación del señor Carlos Arturo y el denunciante, pero no se verificó esa información con la fuente, es decir, el señor Carlos Arturo, porque éste no declaró en el juicio. Tampoco que su defendido le hubiera señalado a Mauricio Rodríguez con quién debía hablar, porque es una suposición sin fundamento, a menos que se dé por cierto lo dicho por Rodríguez y se descarte el testimonio de Hurtado Arias, en el que señaló que él no participó en la situación que generó la investigación. En el mismo sentido refiere que el juzgado trató de construir un silogismo para derivar la responsabilidad de su representado, porque precisó de acuerdo al testimonio de la víctima y las grabaciones, que cuando tuvo la conversación con Carlos Arturo Restrepo éste le indicó que le iba a devolver el dinero pero por sugerencia de JAVIER HURTADO, cuando tales aseveraciones no fueron acreditadas, ya que insiste que Carlos Arturo Restrepo no declaró en juicio y cuando sí lo hizo en el Consejo Seccional de la Judicatura fue enfático en que su representado jamás le ofreció dinero, declaración que fue trasladada por la Fiscalía. De lo expuesto, precisa que la grabación sobre la cual el despacho construyó sus conclusiones de responsabilidad de Javier Hurtado, no se derivan de ella, ni son medios de prueba, máxime porque están vinculadas más a lo que dijo al parecer Carlos Arturo Restrepo que lo dicho por su representado.
Refirió igualmente, que la juzgadora de primera instancia valoró la actuación del señor MAURICIO RODRIGUEZ como de mero intermediario cuando entregó el dinero, arguyendo que éste no tenía conocimiento de la ilicitud de la conducta, argumento que desconoce por completo que el señor RODRÍGUEZ trabajó como policía en Inglaterra, hecho que le debe generar el conocimiento de lo ilícito de su actuar.
Además, considera sospechoso que las grabaciones se hayan hecho con posterioridad a la entrega del dinero y no antes, pues en ellas manipuló para conseguir las respuestas que buscaba. Asimismo, dijo de Mauricio Rodríguez que se mostró evasivo a las preguntas del contrainterrogatorio, no precisó cuándo se dio la entrega de dinero ya que sólo recordaba lo que le convenía y es una persona que tiene capacidad de elevar cargos contra terceros y sacar conclusiones imaginativas y ligeras, como sucedió cuando se le preguntó si ratificaba su afirmación de que el Juez Cuarto de Familia de esta ciudad estaba involucrado con los hechos y aseguró que sí lo estaba, igual ocurrió cuando aseguró que tenía la aprobación de Javier Hurtado para utilizar las grabaciones, sólo porque éste le dijo “ah bueno” cuando le contó que lo había grabado y que las iba a utilizar.
Además precisó que a pesar de que obtuvo lo que pretendía, esto es, casarse nuevamente, denunció porque se convenció de que su abogado no fue diligente y a consecuencia de ello gastó dinero que no tenía porqué haber perdido y además de ello, se mostró estar dispuesto a recuperar su dinero, tanto así que fue después de que se enteró que no iba a recuperarlo que decidió denunciar.
Insiste en que la valoración de las grabaciones estuvieron orientadas a afirmar que en ellas el señor Carlos Arturo hizo referencia a que su representado fue el que le dio la instrucción de recibir ese dinero, o el que lo propuso, pero considera que no se pueden tomar tales afirmaciones como ciertas, pues bien pudo éste estar presentando excusas tendientes a su responsabilidad o a evadir la conversación, además que Carlos Arturo no declaró en el juicio para enfatizar esa manifestación y cuando lo hizo ante el Consejo Seccional de la Judicatura, lo negó, situación esta última que no fue valorada por la A Quo.
En torno a la calidad de las grabaciones, expone que a pesar de que el juzgado fallador precisó que el hecho de que una de las conversaciones grabadas llegó hasta que la memoria acabó su capacidad no implica que haya sido editada, es un error, porque el hecho de que se hubiera acabado la capacidad de almacenamiento y no grabar el resto de la conversación sí se considera una edición, lo que pudo pasar con las demás grabaciones, respecto de las cuales la Fiscalía no demostró que no hubieran sido alteradas, carga que le corresponde a éste y no a la defensa, pues es el Estado quien debe presentar una prueba con calidad, idoneidad e inalterabilidad.
Con relación a la solicitud de exclusión de las citadas grabaciones, expuso que aunque en primera y segunda instancia se haya decidido no acceder a tal petición, no quiere decir que el planteamiento que se hizo en desarrollo del juicio fuera el mismo, porque en esa última oportunidad lo que planteó es que el señor MAURICIO RODRÍGUEZ estaba siendo sujeto de investigación como coautor y por ende, la información que se encontraba en su celular requería control posterior del Juez de Control de Garantías.
En ese orden de ideas, estima que la solicitud debió ser estudiada y resuelta con fundamentos fuertes, además de concederse los recursos de ley, los mismos que fueron negados, hecho que constituye causal de nulidad por vulneración al debido proceso, solicitando se estudie tal posibilidad. Aunado a lo expuesto, considera que la prueba tiene irregularidades que la hacen no apta para ser valorada y destinataria de múltiples reparos, pues el denunciante contó la situación, escogió lo que quería grabar, no se verificó la autenticidad, si fue alterada o no. Concluyó afirmando que la A Quo desconoció los tres fundamentos sobre los que él se apoya para pedir la absolución, el primero es la falta de contundencia y credibilidad de Mauricio Rodríguez, testigo que insiste es altamente sospechoso, el segundo es que se quiere construir responsabilidad sobre unas grabaciones que no tienen la capacidad de demostrar que su representado dio las instrucciones de entregar dinero, además de unos dichos de Carlos Arturo Restrepo en un contexto que no fue el de juicio y finalmente, la exclusión de las grabaciones en los que se plantearon argumentos diferentes a los anteriores y por ende debe haber un pronunciamiento.
Con fundamento en lo expuesto, deprecó la revocatoria de la sentencia con relación a su prohijado para que se declare la absolución por los cargos atribuidos. INTERVENCIÓN COMO NO RECURRENTES El representante de la Fiscalía expuso que teniendo en cuenta que los argumentos de los recurrentes son similares, una única respuesta era procedente y es que sus inconformidades son una extensión de los desacuerdos que expusieron en el transcurso del juicio.
Con relación a la negativa de exclusión de las grabaciones en transcurso de la audiencia de juzgamiento por tratarse de una solicitud de hechos nuevos, expuso que no corresponde a la realidad procesal, toda vez que desde el descubrimiento probatorio los defensores conocían que al señor MAURICIO RODRÍGUEZ se le había practicado un interrogatorio, solo que omitieron esa información para en su momento alegar esa presunta exclusión, situación que no puede configurar vulneración al debido proceso y defensa porque igualmente tienen la posibilidad de superar esa problemática ante esta Colegiatura, sin que resulte procedente la solicitud de nulidad, pretensión a todas luces dilatoria.
Aunado a lo anterior, precisa que si bien es cierto, al señor Rodríguez Herrera se le rotuló como indiciado en alguna oportunidad, ello no lo relevó de su calidad de víctima, precisamente porque la actuación surgió por su queja ante la jurisdicción disciplinaria, situación que ocurrió para garantizar el respeto de las garantías fundamentales, toda vez que éste también protagonizó el hecho, sin embargo, señala que olvidan los defensores que se le exoneró de responsabilidad al haberse demostrado la ausencia de dolo en su actuar.
En el mismo sentido, afirma que la omisión de la que se duelen los defensores, es decir, el control de legalidad por un juez de control de garantías, es una mera formalidad, máxime si se tiene en cuenta que el único que eventualmente se hubiera visto lesionado era él por presunta violación a su derecho a la intimidad. Con relación al hecho de que no se grabó por el señor MAURICIO RODRÍGUEZ el momento en que se entregó el dinero, pues según los recurrentes el denunciante había recibido instrucción por la jurisdicción disciplinaria, consideró que es un argumento que no logra restar credibilidad al testimonio de éste, pues de aceptar que ello hubiera sido así, él no podía anticipar que el ilícito fuera a suceder, además, se acreditó con sus testimonio, que la visita al Consejo Seccional de la judicatura fue en una primera oportunidad para indagar si la gestión que adelantaba su apoderado era acertada y la segunda, luego de acontecer los hechos, se le asesoró para que interpusiera la queja, ya que la decisión de grabar no provino de esa instancia, sino de la orientación de la señora CELIMAR ARIZA quien le hizo entender que el dinero entregado al oficial mayor no era legal.
Respecto a las mismas grabaciones, pero en torno a la presunta manipulación, precisó que los defensores olvidan que quien afirma es quien prueba y no se puede trasladar la demostración de un hecho que no afirmó, de manera que la edición del contenido de las grabaciones no fue más que una especulación. Por otra parte, la defensa no realizó ningún esfuerzo en ese sentido porque no contó con argumentos que así lo indicaran.
Asimismo, tampoco es cierto que la víctima hubiese manipulado el aporte de las mismas, pues lo que ocurrió es que limitó el vaciado completo de la memoria porque su celular contenía otros archivos circunscritos a su intimidad, como imágenes de su hijo, orientando a la investigadora sólo las que concernían a los hechos. Respecto a la actitud evasiva del señor Mauricio Rodríguez, sostuvo que los defensores no demostraron la transcendencia en la credibilidad del testigo de esas presuntas evasivas, especialmente en el relato central de los hechos, en los que siempre fue coherente y con relación a qué se le debe restar credibilidad porque fue el beneficiado en el asunto, arguye que es una apreciación absurda, pues olvidan los defensores que ante la mora en adelantar su trámite acudió a su abogado quien lo instrumentalizó para lograr ese beneficio.
De otro lado, precisa que los recurrentes, cada uno de acuerdo a sus intereses, pretende aislar los medios de conocimiento para lograr conclusiones de ausencia de responsabilidad, como cuando se dice que de la grabación con Hurtado Arias él dice que no recibió dinero y quien debía devolvérselo a Mauricio Rodríguez era Restrepo Henao, intentando hacer parecer que nunca se enteró de la conducta, cuando del contenido íntegro de la grabación se infiere que el señor HURTADO ARIAS hace manifestaciones de su participación, como al indicar, la morosidad del despacho, cuando reconoció que el dinero se necesitaba, o su malestar por lo que sucedía en ese juzgado.
En torno al cotejo de voces de la grabación, precisó que la víctima adujo con alta credibilidad que la voz la registró cuando hablaba con el oficial mayor del juzgado Cuarto de Familia de esta ciudad, Carlos Arturo Restrepo Henao, quien además no probó que no fuera su voz, lo que pudo hacer sometiéndose por iniciativa a ese cotejo que se reclama, ya que no era obligación de la fiscalía realizarlo, cuando no tenía dudas de las afirmaciones del señor Mauricio Rodríguez Herrera.
Por otra parte y con relación a la apreciación de la defensora de Carlos Arturo Restrepo por una antigua relación laboral entre la funcionaria de instancia y la suscrita ponente, consideró que no resulta prudente realizar afirmaciones en relación a la imparcialidad de tal calibre, pues expresiones como esas no pueden relativizar el principio de objetividad, es decir, se está impedido o no, y en ese contexto, debe la abogada hacer uso de las causales previstas en la ley 906 para recusar.
Finalmente, la agente del Ministerio Público abordó la manifestación de la defensora de RESTREPO HENAO respecto de una relación de la A Quo, con quien podría conocer la segunda instancia, precisando que no se abordó el tema de la recusación y lo único que se dejó fue un manto de duda que no es sano para el proceso, pues de considerar que existían causales que puedan afectar las garantías de valoración del recurso de apelación debió ventilarlas a través del medio idóneo.
Igualmente, precisó que la petición de nulidad de los recurrentes debe abordarse como principal, más no subsidiaria, respecto de la cual indicó no solo basta con afirmar que se desconoció la defensa y el debido proceso, pues se debe demostrar la acreditación de los principios que orientan la nulidad, como los de instrumentalidad, convalidación y trascendencia. En ese orden de ideas, estima que las decisiones de no conceder el recurso de apelación y el de queja, fueron legal y jurisprudencialmente soportadas.
En el mismo sentido, adujo que no se demostró la trascendencia a la afectación de garantías, toda vez que el mayor reproche fue frente a las grabaciones y ellas ya habían sido objeto de recurso, igualmente no se demostró la irregularidad y en consecuencia no es procedente la petición en este sentido. Respecto a los argumentos centrales del disenso los abordó conjuntamente por ser muy similares, procediendo a analizar en primer lugar el tema de las grabaciones, precisando sobre el particular que fueron admitidas y valoradas como pruebas, por tanto, no es posible en sede de apelación darles un juicio de desvalor o pretender omitir su análisis, ya que la oportunidad feneció. Arguye que aunque se dijo del señor HURTADO ARIAS que no es cierta la confianza con el coacusado, la defensa no indicó con cuáles pruebas se controvierten las apreciaciones de la falladora, pues si la juzgadora efectuó esa deducción lo hizo con el medio de convicción que se advertía de las grabaciones y el testimonio de la víctima.
Igualmente, aunque se cuestione que HURTADO ARIAS no estuvo en la entrega del dinero, ni en ninguna conversación entre la víctima y RESTREPO HENAO, su imputación se realizó precisamente frente a la insinuación para realizar la transacción, no de participar en ella. Sobre el mismo tema de las grabaciones, insiste que no fue el único medio de conocimiento con que contó la A Quo para emitir sentencia de condena, sino que se rodeó de otras, como los testimonios de la víctima, la señora Nisperuza, el doctor Calderón Aroca y los investigadores de la Fiscalía. En torno al proceso disciplinario que se adelantó contra RESTREPO HENAO, sostiene que no puede dársele la calificación de prueba trasladada, porque en el escenario del juicio se analizaron los documentos introducidos por el señor GERMÁN CALDERÓN AROCA, respecto del cual se ejerció la contradicción. Sobre el beneficio de los resultados del proceso en favor del señor MAURICIO RODRÍGUEZ, indica que esa circunstancia hace que se evidencie que carecía de interés en algún resultado y su única finalidad fue ventilar la incomodidad que le había generado la exigencia dineraria en un escenario en el que se le indujo al error, haciendo ver tal petición como una actuación judicial habitual para sacar unas copias.
Con fundamento en lo expuesto, concluyó que concurren todos los elementos estructurales de los tipos penales atribuidos, pues cuentan con sustento probatorio suficiente, ajustándose de esa manera la providencia recurrida a la ley, por tanto, depreca la confirmación de la decisión de instancia. CONSIDERACIONES Antes de profundizar en el tema central de la impugnación relacionado con la responsabilidad de los acusados en los delitos atribuidos y la solicitud de nulidad de la actuación, no puede la Sala dejar pasar por alto lo que la defensora del señor CARLOS ARTURO RESTREPO HENAO denominó como “petición especial”, al referir que la imparcialidad de la magistrada ponente podía verse comprometida porque la funcionaria A Quo laboró con anterioridad como auxiliar del Despacho.
Al respecto, debe la Sala precisar que extrañas resultan las manifestaciones de la abogada, cuando en definitiva no presentó ninguna causal de recusación específica que le permita a esta Colegiatura pronunciarse de fondo sobre su pretensión, debiendo de todas maneras indicarse que ningún conflicto de intereses se presenta porque la actual Jueza Cuarta Penal del Circuito de esta ciudad haya trabajado en esta Corporación, menos aun cuando las decisiones corresponden al ponente, acompañado de los miembros de la Sala y no a los auxiliares.
Ahora bien, debe la Sala en virtud del principio de prelación, dar solución a la petición de nulidad incoada por los apelantes, pues de prosperar tal pretensión, sería inocuo continuar con un pronunciamiento de fondo acerca de la responsabilidad de los señores CARLOS ARTURO RESTREPO HENAO y JAVIER HURTADO ARIAS en los delitos de COHECHO IMPROPIO y POR DAR U OFRECER, respectivamente.
Tiénese entonces que tanto la defensora del señor CARLOS ARTURO RESTREPO HENAO, como el del abogado JAVIER HURTADO ARIAS, alegan una presunta vulneración a los derechos de defensa y debido proceso de sus representados, porque en transcurso del juicio oral, la Jueza no accedió a declarar unas exclusiones probatorias y consecuentemente, negó la interposición de los recursos de apelación y de queja.
Concretamente, la defensora del señor CARLOS ARTURO RESTREPO HENAO calificó de arbitrariedad tal proceder, pues señala que la norma establece que en materia de exclusión hay lugar al recurso de apelación y como éste se negó, era procedente la queja. Por su parte, el abogado de HURTADO ARIAS, sostuvo que aunque el tema fue debatido con anterioridad, la petición que se hizo en juicio fue diferente porque en esta última ocasión lo que se propuso es que al tener el señor MAURICIO RODRÍGUEZ la calidad de indiciado, las mentadas grabaciones debieron ser objeto de control posterior por un juez de control de garantías.
Pues bien, en transcurso del juicio oral, los defensores solicitaron en diferentes oportunidades la exclusión de varias pruebas, la primera de ellas fue de la sentencia disciplinaria introducida como prueba número 6 de la Fiscalía, a través del testimonio del doctor GERMÁN CALDERÓN AROCA. La defensora de RESTREPO HENAO, precisó que al haberse permitido la lectura completa del documento las manifestaciones contenidas en él quedaron registradas en la audiencia y podían tomarse como pruebas, especialmente en el punto que se hizo referencia a las declaraciones que los acusados hicieron en esa investigación, en igual sentido, el defensor de JAVIER HURTADO ARIAS sostuvo que esas manifestaciones de los procesados únicamente se pueden utilizar si ellos declaraban en el juicio, pero éste no era el caso.
Frente a tales peticiones, estimó la falladora que lo que se estaba planteando era un problema de incorporación de la prueba, mas no de exclusión y que la discusión quedó superada en la audiencia preparatoria. Además, que la decisión en cuanto a si esa sentencia puede tener o no la suficiente convicción respecto de los hechos que el fiscal quiere demostrar, serían analizados al momento de valorar la prueba.
A continuación, la defensa de CARLOS ARTURO RESTREPO HENAO interpuso recurso de queja, siendo coadyuvada por el representante de HURTADO ARIAS, petición a la que se opusieron Fiscalía y Ministerio Público y respecto de la cual no accedió la falladora, toda vez que no se negó el recurso de apelación, porque éste no se concedió y en consecuencia no procedía la queja.
Igualmente, los recurrentes se opusieron a que en audiencia de juicio oral se introdujeran las transliteraciones de las grabaciones que realizó el investigador OSCAR MARTELO por solicitud del Consejo Seccional de la Judicatura en el respectivo proceso disciplinario, aduciendo que de acuerdo con las preguntas dadas por el testigo en el contrainterrogatorio se rompió la cadena de custodia.
La A Quo denegó la solicitud porque al igual que en la petición anterior, estimó que no se trata de un tema de exclusión de la prueba, sino de valoración probatoria. Ante tal decisión, planteó que sólo procedía el recurso de reposición que no fuera interpuesto por los defensores. Finalmente, respecto de las grabaciones de las conversaciones que introdujo la investigadora de la Fiscalía, Edna Viviana Echavarría Chica solicitaron su exclusión por violación al artículo 244 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que quien las realizó, el señor MAURICIO RODRÍGUEZ fungió como investigado penalmente y en esa medida además de su autorización, debía mediar control por un juez de control de garantías, por cuanto el celular era una base de datos y de ahí se extrajo información. Por su parte, la defensora de RESTREPO HENAO expuso que aunque el tema de las grabaciones ya había sido objeto de solicitud de exclusión, en esta oportunidad había surgido un tema nuevo en el contrainterrogatorio de la investigadora del cual se encontró que cuando el señor Mauricio Rodríguez entregó las grabaciones fungía como investigado y al no haberse realizado el control posterior, surgía una ilicitud de la prueba, razón por la que debía excluirse del análisis probatorio.
Además, que según lo dicho por Edna Viviana Echavarría Chica fue el testigo quien decidió qué grabaciones entregaba, es decir, que tuvo el control de una información relevante. Al igual que en las anteriores pretensiones, la juzgadora negó la solicitud y para ello, tuvo en cuenta que el proceso penal inició por una compulsa de copias dentro de la actuación disciplinaria y no por una denuncia penal y por esa razón es que el señor Rodríguez se vio involucrado.
Además, La discusión en torno a la exclusión por ilicitud de esa prueba quedó superada en la medida que en la audiencia preparatoria, el defensor de ese entonces solicitó la exclusión, petición que fue negada y confirmada por esta Corporación, encontrando que el tema se encontraba más que decantado y en esa medida, no se podía de manera reiterativa hacer solicitudes frente a peticiones que ya habían sido resueltas.
Igualmente, consideró que no se trataba de un tema nuevo que hubiera surgido del testimonio de la investigadora, sino de la obtención del elemento material probatorio y esa fue una situación antecedente. Finalmente, recordó que el señor RODRÍGUEZ ostenta la calidad de víctima y queda desvirtuado que debió haberse realizado un control en sede de garantías, porque el canon relativo a la búsqueda selectiva en base de datos hace referencia es al acusado o imputado y el señor RODRÍGUEZ no lo es.
Al igual que en las anteriores decisiones, precisó que únicamente procedía el recurso de reposición, sustentando su posición en la decisión de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia AP 2421, radicado 43481, del 8 de mayo de 2014 con ponencia del doctor José Leonidas Bustos Martínez. De acuerdo a los anteriores acontecimientos respecto de los cuales los defensores reclaman la nulidad de la actuación, encuentra la Sala que no se acreditaron los presupuestos que rigen una petición de esa magnitud, como el de la trascendencia, en cuanto impone a la parte que la alega, precisar la manera en que las presuntas irregularidades afectaron derechos fundamentales del acusado como el debido proceso o el derecho de defensa.
Nótese que en este evento, respecto de la primera solicitud de exclusión con relación a la sentencia de responsabilidad en el proceso disciplinario en contra de JAVIER HURTADO ARIAS, no fue tenida en cuenta por la A Quo en la sentencia de condena, pues sobre este tópico la falladora fue enfática en que su determinación únicamente estaba basada en las pruebas practicadas durante el juicio y en esa medida, la sanción disciplinaria era ajena a la actuación penal, argumento que respalda la Sala en esta oportunidad pues evidentemente, la sentencia de responsabilidad disciplinaria en contra de uno de los procesados en nada influye en la decisión que se discute ante esta jurisdicción. En ese orden de ideas, se puede concluir frente a esta petición, que aunque no se accedió a ella, no fue valorada probatoriamente como lo sostuviera la A Quo al momento de resolver la solicitud, encontrándose acertada su decisión cuando explicó que no se trataba de un tema de exclusión, sino de análisis como efectivamente ocurrió. Igual apreciación a la anterior, ocurrió con las transliteraciones realizadas por el señor MARTELO de las citadas conversaciones que fueron grabadas por el señor MAURICIO RODRÍGUEZ, pues fue un medio de prueba al que nunca se acudió en la decisión controvertida y que tampoco era necesario, pues recuérdese que las grabaciones fueron introducidas de manera directa por quien las realizó y en esa medida resultaba innecesario acudir a la transcripción. De allí que resulte intrascendente en esta etapa procesal que se haya dado cumplimiento a su introducción como prueba, puesto que ello en nada influyó en la sentencia de condena.
Finalmente y con relación a la petición de exclusión de las grabaciones introducidas por la investigadora Edna Viviana Echavarría Chica, por el hecho de que según los defensores con su testimonio se dieron cuenta que el señor Mauricio Rodríguez no era víctima sino indiciado de los hechos y en esa medida debió haberse realizado un control posterior de la obtención de la información ante juez de control de garantías, considera la Sala que debe hacer varias precisiones al respecto.
En primer lugar, el hecho de que el señor Mauricio Rodríguez haya tenido la calidad de indiciado dentro de la presente actuación se debió únicamente a que la misma surgió como consecuencia de la compulsa de copias efectuada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura en virtud a la queja que él mismo interpusiera sobre estos hechos, sin embargo, tal situación fue superada con la decisión de decretar la preclusión de la investigación en su favor, precisamente porque se encontró que no podía fungir en calidad de investigado sino de víctima.
En segundo lugar, el hecho de que en algún momento se hubiera investigado, no desaparece que el señor Rodríguez fue la persona a la que se indujo a entregar dinero a un servidor público para agilizar un proceso y que en esas condiciones, estaba facultado para registrar las conversaciones con las personas que se veían involucradas en los hechos, razón por la cual se encuentra como víctima dentro de la presente actuación. En tercer lugar, no se trató de un hecho que surgiera a partir del testimonio de la señora Edna Viviana Echavarría, pues se conocía con anterioridad que Mauricio Rodríguez también había sido sujeto de persecución penal, pero ello no influyó en que finalmente se tuviera como víctima de la presente actuación en razón a la forma como sucedieron los hechos.
En cuarto lugar, el defensor que representó los intereses de los procesados en la audiencia preparatoria planteó similares argumentos para obtener la exclusión de la prueba, aclarándose desde esa pretérita oportunidad que si el señor Mauricio Rodríguez Herrera consideraba que era objeto de algún tipo de exigencia ilegal por parte de los señores JAVIER HURTADO ARIAS y CARLOS ARTURO RESTREPO HENAO, se encontraba en posibilidad de realizar las citadas grabaciones con el propósito de acudir a las autoridades judiciales.
En aquella oportunidad, en decisión del 2 de septiembre de 2011, aprobada mediante acta No. 164, esta Corporación al conocer en segunda instancia de tal petición realizó las siguientes precisiones: “Aduce el recurrente que en el presente caso se trató de una grabación ilícita de comunicaciones, aunado al hecho que fue realizada por el señor Mauricio Rodríguez Herrera, quien en su criterio no ostenta la calidad de víctima como lo señala la Fiscalía. En primer término debe aclarar esta colegiatura que aquél sí tiene la calidad de víctima, pues fue la persona que sufrió un detrimento en su patrimonio económico con ocasión de la conducta punible presuntamente ejecutada por los acusados. … Una vez definido que el señor Mauricio Rodríguez Herrera ostenta la condición de víctima, debe esta colegiatura referirse a la grabación presuntamente ilícita que realizara con la finalidad de obtener elementos materiales probatorios para evidenciar la conducta irregular de los acusados y poder acudir ante la administración de justicia a denunciar lo acontecido.
En materia de interceptaciones de cualquier índole se encuentra comprometido el derecho a la intimidad, el cual garantiza a los asociados una esfera de su vida privada, inmune a la interferencia arbitraria de terceros, en especial si la interceptación es realizada por funcionarios del Estado, pero también cuando aquélla es llevada a cabo por personas privadas como sucede en este evento.
Sin embargo, cuando ese particular se erige en una potencial víctima de una conducta punible, se encuentra legitimado para realizar una grabación que si bien invade la esfera personal de otro individuo, no por ello puede predicarse su ilicitud como lo afirma el recurrente, pues resulta necesario efectuar un ejercicio de ponderación de los derechos en conflicto, de una parte, la intimidad, y de otra, el de las víctimas a la verdad, materializada en la posibilidad de allegar y solicitar la práctica de pruebas encaminadas a probar la responsabilidad del presunto infractor de la ley penal y lograr de este modo que se haga justicia, razón por la cual se ha reconocido por la doctrina y especialmente por la jurisprudencia constitucional, que el derecho a la intimidad no es absoluto y por tanto en determinados eventos admite limitaciones o restricciones que se hallan plenamente justificadas.
En el caso que ocupa la atención de la Sala, el señor Mauricio Rodríguez Herrera estaba legitimado para grabar la conversación por medio de la cual el oficial mayor del Juzgado Cuarto de Familia de esta ciudad le requería la entrega de un dinero a cambio de agilizar el trámite del proceso que en ese despacho se adelantaba, concretamente, la adjudicación de los bienes de la sociedad conyugal.”.
Obsérvese de lo expuesto que contrario a lo afirmado por los recurrentes el tema que se trató con anterioridad sobre la exclusión de las grabaciones sí está íntimamente relacionado con el planteado por ellos, pues si en aquella oportunidad se decantó que el señor MAURICIO RODRÍGUEZ al haber sido sujeto de exigencias económicas para acceder a la administración de justicia estaba facultado para realizar las mentadas grabaciones, no puede pretenderse por parte de los defensores que dicha situación fáctica desaparezca aduciendo que con posterioridad a ese hecho, el señor RODRÍGUEZ fue investigado por la Fiscalía General de la Nación. En ese orden de ideas, al haber sido un tema que ya había sido objeto de discusión, acertada fue la decisión de la A Quo al manifestar tal situación y en consecuencia, no conceder la interposición de más recursos que el de reposición, pues en protección de los principios de inmediación y concentración, no era viable permitir una discusión sobre un tema que ya había sido objeto de decisión. Sobre este particular, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, al conocer de un recurso de queja contra el auto que le negó el de apelación, en decisión AP2421, radicado 43481, del 8 de mayo de 2014 con ponencia del doctor José Leonidas Bustos Martínez, realizó las siguientes apreciaciones: “Es en aquella oportunidad –en la audiencia preparatoria- en que se discute todo lo relacionado con la práctica de la prueba.
De manera, que luego de superado el debate en dicho acto, se insiste, ya no se puede revivir en el juicio, tal como lo ha explicado la Sala en pronunciamiento reciente AP 897-2014 Radicado 43176, al advertir: 2. Con fundamento en las reglas del sistema de procesamiento penal oral acusatorio, el tema concerniente a las pruebas que se deben practicar en el juicio queda agotado en la audiencia preparatoria, salvo la contingencia prevista en el inciso final del artículo 357 ibídem, referente a la facultad conferida al Ministerio Público para solicitar la práctica de aquellas que sean trascendentes para resolver el objeto del proceso y que no fueron solicitadas por las partes.
En consecuencia, no es procedente que en los momentos procesales subsiguientes del juicio oral se retorne a los aspectos relacionados con las solicitudes probatorias y su decreto, a menos que, durante la práctica de las autorizadas, se haga necesaria la exclusión de alguna de ellas por haber sido obtenida con violación de las garantías fundamentales, como así lo dispone el artículo 23 del mismo ordenamiento, caso en el cual igual tratamiento reciben las que sean resultado de ella.” Ahora bien, no obstante que el inciso final del artículo 176 de 2004 señala que son apelables los autos adoptados en el curso de las audiencias, hay que tener en cuenta que como la oralidad supone que todas las decisiones se expresan de manera verbal, admitir que la totalidad son apelables, sería propiciar el colapso del sistema, ya que con esto se desdice de las mencionadas máximas de optimización del modelo adversarial.
Por tanto, en audiencia no se pueden revivir, so pretexto de la impugnabilidad de todas las decisiones, discusiones fenecidas, cuando el objetivo de la oralidad es precisamente otorgarle prontitud y agilidad al debate.” Itérese que lo que se pretendió en esta ocasión fue revivir temas que ya habían sido objeto de decisión en primera y segunda instancia, bajo el pretexto de que había surgido una situación nueva que conllevaba a la ilicitud de la prueba, aspecto que no corresponde a la realidad procesal, porque como ya se precisó el señor Mauricio Rodríguez sí ostenta la calidad de víctima y por ende, no es dable alegar en sede de juicio que por haber sido indiciado al comienzo de la actuación, la entrega de las grabaciones estaba condicionada a un control posterior de legalidad y que por su no realización se debía declarar ilegal, cuando lo cierto es que como acertadamente lo expuso el representante del ente acusador, la finalidad de la norma es garantizar la protección de los derechos a la intimidad del acusado o procesado, calidad que no ostenta el señor MAURICIO RODRÍGUEZ HERRERA.
Es dable colegir de lo expuesto, que no está llamada a prosperar la petición de declaratoria de nulidad de la actuación, remedio extremo al que se acude cuando en el proceso no existe alternativa distinta que invalidar la actuación y las irregularidades son de tal magnitud que lesionan los intereses de las partes o las garantías fundamentales, situación que no se acreditó en el presente asunto.
Estando dilucidadas las anteriores cuestiones preliminares, procederá esta Colegiatura a resolver los argumentos concretos planteados por los defensores de CARLOS ARTURO RESTREPO HENAO y JAVIER HURTADO HENAO, por los que consideran debe ser revocada la decisión de primera instancia y en su lugar, declararse la absolución de sus representados.
Con relación al señor CARLOS ARTURO RESTREPO HENAO, su apoderada sostuvo que las grabaciones que sirvieron como prueba central de la Fiscalía no fueron autenticadas, toda vez que no se llevó a cabo cotejo de voces, necesario para establecer que sí correspondían a las voces de Mauricio Rodríguez y su cliente. Asimismo, cuestionó los testimonios de Rodríguez y Gilma Elena Fernández, el primero por considerarlo contradictorio y el segundo, porque afirmó que con él no se pudo establecer que la irregularidad en el proceso de liquidación de la sociedad conyugal haya estado a cargo del señor RESTREPO HENAO.
En conclusión, consideró que el ente de persecución penal no logró demostrar la responsabilidad de su representado más allá de toda duda. De acuerdo a las anteriores apreciaciones, considera necesario la Corporación recodar que el señor Mauricio Rodríguez Herrera grabó unas conversaciones realizadas de manera personal y otras telefónicas con los acusados, de las cuales se advierte que entregó la suma de cien mil pesos $100.000 por sugerencia de JAVIER HURTADO ARIAS a CARLOS ARTURO RESTREPO HENAO, monto que con posterioridad se enteró, tenía la finalidad que RESTREPO HENAO agilizara el proceso que de liquidación conyugal estaba en el Juzgado Cuarto de Familia en el cual él ostentaba el cargo de oficial mayor y que a su vez, tenía a su cargo la sustanciación del proceso.
Dígase entonces que aunque la censora se duele de una prueba a través de la cual se hubiera cotejado las voces de los interventores en las conversaciones, tal medio de prueba no resulta necesario si se tiene en cuenta que fue la propia víctima, el señor MAURICIO RODRÍGUEZ quien se presentó a audiencia de juicio oral y reconoció su voz y la de cada una de las personas con las que dialogó, recuérdese que con dos de ellas fue de manera personal que habló y por ende estaba en la posibilidad de dar fe de las personas con las que había dialogado.
Con el señor CARLOS ARTURO RESTREPO HENAO, la víctima sostuvo una conversación en la que le manifiesta que ya tiene conocimiento que a él le paga el juzgado y por tanto el dinero que le entregó no es legal y se lo reclama, al respecto, éste le contesta, “Es que no es legal, lo que pasa es muy sencillo, a mí me pidieron un favor, que le colaborara con ese negocio, yo le corrí con ese negocio, yo dejé de hacer trabajo en la oficina para hacérselo a usted, me tocó venir a trabajar un sábado para correrle a usted, porque eso se le demoraba mínimo un mes para trabajarle”, después de referir que a él le ofrecieron porque él nunca pide, terminó cediendo con relación a la devolución del dinero, lo que sin lugar a dudas confirma que sí los recibió porque de otra manera no hubiera aceptado un reclamo de ese talante.
Ahora bien, el dinero entregado al acusado CARLOS ARTURO RESTREPO HENAO no estaba relacionado con la gestión normal del proceso, toda vez que al tratarse de un servidor público le está prohibido recibir dinero o cualquiera otra dádiva para la realización propia de sus funciones, siendo lo que precisamente ocurrió en este evento en el que él aceptó que le imprimió agilidad a la actuación que del señor MAURICIO RODRÍGUEZ HERRERA estaba en sus manos. Además de las grabaciones, es fundamental el testimonio directo de la víctima, quien relató con naturalidad la ocurrencia de los hechos, en los que llegó al Juzgado Cuarto de Familia de esta ciudad a pedir unas copias con su abogado, después de regresar de pagarlas, su apoderado le dijo que debía dársele la citada suma al señor RESTREPO HENAO, procediendo éste a decirle que debía entregarla de manera inmediata, lo que generó que Mauricio Rodríguez saliera a conseguirlos, sin que tuviera conocimiento de la finalidad de ese dinero.
Sobre este testigo, no comparte la Sala las apreciaciones realizadas por la defensora, en el sentido que se advierte en su dicho señales de duda o contrariedad. Ninguna manipulación se aprecia, pues en el tema concreto de la obtención de las grabaciones está claro que las entregó de manera voluntaria a la investigadora Edna Viviana, señalándole las que estaban relacionadas con el proceso, ya que tenía información personal, como fotos y videos en su celular que no eran pertinentes a la actuación, sin que en tal proceder se pueda afirmar que hubo intenciones ocultas, como que intentan hacer pensar los defensores que hubo manipulación de las grabaciones o que solo se entregaron las que le convenían a la víctima, argumentos sin ningún respaldo probatorio, pues son simples suposiciones que derivan del hecho de que el señor RODRÍGUEZ no haya entregado su teléfono, es claro que si se hubiera procedido de esa manera, invadiendo el ámbito de privacidad del señor RODRÍGUEZ sí se hubiera incurrido en las violaciones de derechos fundamentales que tanto han mencionado durante la actuación. Por demás, no se advierte de las citadas conversaciones alguna señal que permita inferir que las mismas fueron alteradas, cortadas o editadas, además que no se puede exigir a manera de tarifa legal una prueba en ese sentido cuando la Fiscalía que fue quien aportó la prueba, no tenía ninguna duda al respecto precisamente por haber sido entregadas por la víctima en esta actuación. Igualmente, resulta irrelevante que la defensora acuda a la labor que desempeñaba el señor RODRÍGUEZ en el exterior, es decir, policía, para derivar de ello que tenía el conocimiento de la finalidad del dinero, pues quedó claramente explicado que él no supo la finalidad del mismo hasta que con posterioridad fue asesorado por una abogada, ya que cuando lo entregó pensó que era para los gastos mismos del trámite y precisamente por esa falta de transparencia de su abogado con el propósito de ese dinero es que decidió poner en conocimiento de las autoridades la actuación irregular que se realizó para agilizar el trámite.
Aunado a lo expuesto, también se contó con el testimonio de la secretaria del mentado despacho, la doctora Gilma Elena Fernández Nisperuza quien contó y acreditó que dentro de las funciones de RESTREPO HENAO como oficial mayor en ese despacho se encontraba la de sustanciar procesos, habiéndole correspondido precisamente el del señor MAURICIO RODRÍGUEZ.
Igualmente, dio a conocer ciertas irregularidades en la actuación, como la de la doble notificación que allí aparece del partidor asignado, considerando valedera la realizada el 24 de agosto de 2009, no la del 19 del mismo mes y año, pues la última es la que tiene número de folio, además manifestó que encontró que los memoriales posteriores no tenían fecha de recepción, circunstancias que denotan las medidas que se tomaron para agilizar la actuación y precisamente RESTREPO HENAO era quien tenía a su cargo el impulso de la actuación. De lo expuesto surge con claridad que no existe ningún margen de duda respecto de la responsabilidad de RESTREPO HENAO en el delito de COHECHO IMPROPIO por el cual fue convocado a juicio, reitérese que recibió dinero de un cliente para agilizar la resolución de una actuación que estaba a su cargo, cuando las funciones propias de su empleo como oficial mayor en el Juzgado Cuarto de Familia de esta ciudad, le exigen llevar a cabo esa labor sin que medie promesa remuneratoria de los ciudadanos que acuden a la administración de justicia, pues el Estado se hace cargo de su salario.
Finalmente y en torno a este procesado, manifestó su defensora que en la dosificación punitiva se aumentó la sanción privativa de la libertad 6 meses más, únicamente por el hecho de ser servidor público, por lo que reclama la modificación de la pena. Sobre este particular, se advierte del proceso realizado por la A Quo al momento de deducir la pena, que si bien es cierto se apartó en seis meses de la pena mínima, tal determinación no surgió por ese aspecto, sino que tuvo en cuenta el impacto que su actuar genera frente a los usuarios de la administración de justicia, en el entendido que los valores que deben guiar la labor judicial, como la honestidad, se ven comprometidos, máxime cuando con este tipo de conductas se crea la idea que aquellas personas que cuentan con recursos económicos pueden a través del dinero obtener prelación en la decisión de los asuntos, generando desequilibrio en el acceso a la administración de justicia. Igualmente, porque encontró acreditada una mayor intensidad del dolo, toda vez que si a los ciudadanos se les exige un comportamiento acorde con las leyes, una persona con la investidura del acusado, tiene una mayor responsabilidad al hacer parte de la administración de justicia. De lo anterior, se deduce con facilidad que la A Quo cumplió a cabalidad con el deber de soportar argumentativamente su decisión, sin que ello implique una doble sanción por el cargo que ostentaba el acusado, sino porque dentro de las facultades previstas por el legislador al Juez, se encuentra la posibilidad de moverse dentro de los ámbitos de punibilidad, siempre y cuando se fundamenten debidamente las razones de aumento de la pena, teniendo en cuenta los parámetros del artículo 61 del código penal, aspectos que en este evento se valoraron.
Ahora bien, respecto a los argumentos de disenso del defensor del señor JAVIER HURTADO ARIAS con la sentencia de primera instancia, se tiene que estima que la A Quo dedujo la responsabilidad de su representado de una frase de una de las conversaciones, sin que la misma soporte necesariamente que su representado tenía conocimiento de las actuaciones ilegales que se llevaban a cabo en el Juzgado Cuarto de Familia de esta ciudad, además, que construyó su responsabilidad a través de un silogismo de las pláticas surtidas entre la víctima y el acusado RESTREPO HENAO, en las que éste manifiesta que fue JAVIER HURTADO quien le ofreció el dinero, señalamiento que no fue respaldado por éste porque no acudió a rendir su testimonio, concluyendo que la sentencia de condena está más guiada por lo que dijo RESTREPO HENAO que por lo dicho por su representado.
Igualmente, cuestiona el testimonio de MAURICIO RODRÍGUEZ por considerarlo sospechoso, en la medida que por su cargo en la policía de Inglaterra debía conocer la ilicitud de su conducta, además, porque las grabaciones las realizó con posterioridad a la entrega del dinero cuando para ese momento ya había recibido asesoramiento por parte de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura para grabar, de lo que infiere que en ellas hubo manipulación para conseguir las respuestas que buscaba.
De acuerdo a los anteriores planteamientos, se advierte que considera el censor que la responsabilidad de su representado no se soportó en pruebas sólidas que infieran la participación del señor JAVIER HURTADO ARIAS en los hechos investigados, por ello, se hará referencia a las pruebas practicadas en juicio para finalmente concluir si le asiste razón o no al apelante.
Sobre la participación del señor HURTADO ARIAS, la víctima de la actuación el señor Mauricio Rodríguez, señaló que lo había contratado como abogado para que adelantara un proceso de divorcio y liquidación de sociedad conyugal, pero ante la demora de la actuación, debió viajar al país para verificar lo que pasaba, por ello le pidió unas copias del trámite, acercándose ambos al juzgado.
Una vez canceló el valor de las fotocopias, su abogado le dio la instrucción clara y certera de entregar la suma de $100.000 a Carlos Arturo Restrepo Henao, oficial mayor del Juzgado Cuarto de Familia de esta ciudad, monto de dinero que otorgó porque así lo dispuso su representante, sin que conociera la finalidad de ese dinero. Por posterior asesoría de una amiga suya, se percató que el dinero entregado podía no ser legal y por eso, decidió grabar las conversaciones con su abogado y el señor CARLOS ARTURO RESTREPO HENAO, con la finalidad de que alguien que supiera del tema le diera a conocer si tal proceder había estado ajustado a la ley o no. Sobre este suceso, también rindió testimonio el señor HURTADO ARIAS en transcurso del juicio oral y fue enfático en afirmar que de ninguna manera había sugerido ni de forma involuntaria a su cliente que diera dinero al empleado del juzgado, sin embargo, se tiene que analizando tal versión a la luz del artículo 380 del Código Procedimental, tal aseveración no guarda credibilidad frente a las demás pruebas, como lo son las grabaciones de algunas conversaciones que sostuvo con el señor Mauricio Rodríguez, de las cuales, se advierte, fueron debidamente autenticadas por quien las realizó y en párrafos anteriores se superó cualquier discusión en torno a su licitud.
Pues bien, en una de ellas, la primera sostenida de manera personal entre el acusado y víctima, el señor JAVIER HURTADO ARIAS ante manifestación de su cliente respecto al reclamo de un recibo por el dinero entregado al oficial mayor del despacho, aduce que lo debe reclamar allá porque él no recibió de manera directa ningún dinero y posteriormente cuando su cliente le dice “pero usted fue el que me dijo que entregara $100.000” él responde, lo que pasa es que usted necesitaba ya, ya, a mí me da mucha tristeza con ese juzgado por eso, porque si uno necesita algún favor, allá le dicen deme tanto, sin embargo, no debería ser así. Posteriormente, refiere que le dijo a María Karlina, persona que lo había contratado en nombre del señor Mauricio Rodríguez, que le daba mucha tristeza, pero que eso caminaba sólo dándole $100.000 mil pesos a ese muchacho.
Igualmente, le dijo que él era “enemigo de esa vaina”, sin embargo como Mauricio Rodríguez tenía tanto afán y quería las cosas ya, por eso fue que actuó de esa manera. Finalmente termina diciéndole que él le devuelve esos $100.000, pues el señor Mauricio Rodríguez se muestra indignado al haberse visto obligado a dar dinero que no tenía porqué haber entregado.
Es evidente del anterior contexto, aunado a las manifestaciones del señor MAURICIO RODRÍGUEZ, quien contó detalladamente la forma en que sucedió la entrega de dinero, que fue JAVIER HURTADO ARIAS quien sugirió a su cliente la entrega de una suma de dinero al oficial mayor del Juzgado Cuarto de Familia de esta ciudad, el coacusado CARLOS ARTURO RESTREPO HENAO, haciendo incurrir en error a la víctima, pues no le informó que tal dinero era para la agilidad del proceso, toda vez que el señor Mauricio Rodríguez al ser desconocedor del proceder judicial, pensó que tal suma estaba relacionada con la actuación. Ahora bien, no surge ninguna sospecha en que el señor Mauricio Rodríguez haya grabado las conversaciones después de la entrega del dinero y no en ese momento mismo, pues contrario a lo sostenido por el defensor, él no sabía que el monto entregado constituía alguna ilicitud y mucho menos conocía con anterioridad que le iba a ser exigida esa suma, pues su único propósito era solicitar unas copias de la actuación en el despacho.
Igualmente, aunque el defensor sostiene que el señor Rodríguez ya había acudido a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de esta ciudad y ello sucedió así, en esa oportunidad lo hizo en búsqueda de información sobre sumas que no tenía la claridad de tener que asumir, como por ejemplo, la del partidor, pero fue con posterioridad, cuando obtuvo las copias de la actuación, que se reunió con otra abogada y contó todo lo relacionado con el dinero, que ella le precisó que algo irregular podía estar sucediendo y en ese momento decidió grabar a sus interlocutores, en este sentido el señor Rodríguez fue muy claro en su testimonio.
Nótese de lo expuesto que no le asiste razón al defensor cuando sostiene que la sentencia en contra de su prohijado se deriva de unos silogismos pues no existe prueba directa en su contra, o que se haya concluido su responsabilidad de las manifestaciones que hiciera Carlos Arturo Henao en sus conversaciones porque además de esas, en la que él es claro que le ofreció dinero el abogado, se cuenta con las manifestaciones hechas por el señor HURTADO ARIAS en sus diálogos, que aunado al relato de la víctima permiten tener el conocimiento de que éste fue quien le sugirió a su cliente la entrega de dinero a un servidor público para que agilizara una actuación propia de sus funciones, constituyéndose tal proceder en el ilícito consagrado en el artículo 407 del Código Penal.
Finalmente, en torno a las demás pretensiones del defensor del señor HURTADO ARIAS relacionadas con la declaratoria de nulidad de la actuación y las respectivas manifestaciones sobre las grabaciones, estas ya fueron resueltas al comienzo del acápite de consideraciones y por tanto, no es necesario realizar ningún pronunciamiento adicional.
De conformidad con las anteriores precisiones y sin más consideraciones, encuentra la Sala que no existen motivos para revocar la decisión controvertida y por tanto, impartirá aprobación a la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esta ciudad, en cuanto condenó a los señores Carlos Arturo Restrepo Henao y Javier Hurtado Arias, por los delitos de COHECHO IMPROPIO y POR DAR U OFRECER, respectivamente.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR la decisión proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, en cuanto condenó a los señores CARLOS ARTURO RESTREPO HENAO Y JAVIER HURTADO ARIAS, por los delitos de COHECHO IMPROPIO y POR DAR U OFRECER, respectivamente.
La presente decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la presente audiencia. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ