TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL DECISIÓN: REVOCA Y PRECLUYE RADICACIÓN: 63-001-60-00059-2011-00837 DELITO: FRAUDE PROCESAL Y FALSEDAD MATERIAL EN DOCUMENTO PÚBLICO PROCESADOS: IGNACIO AURELIO DURÁN VALENCIA-ANA MARÍA VILLEGAS MESA-FERNEY POLANCO OSORIO-JAMES YESSI BASANTE DENUNCIANTE: FERNANDO GONZÁLEZ MANCILLA Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMIREZ APROBADO: Acta No. 060 Armenia Quindío, Abril veinte (20) de dos mil quince (2015) Lectura de decisión: Abril veintitrés (23) de dos mil quince (2015) Hora: 10:00 a.m. ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía contra la decisión proferida el 7 de octubre de 2014 por el Juez Quinto Penal del Circuito de Armenia, a través de la cual no decretó la preclusión de la investigación por los delitos de FRAUDE PROCESAL Y FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚLICO en contra de los procesados IGNACIO AURELIO DURÁN VALENCIA, ANA MARÍA VILLEGAS MESA, FERNEY POLANCO OSORIO y JAMES YESSI BASANTE MARTÍNEZ.
HECHOS El 27 de septiembre de 2006, el señor Fernando González Mancilla, presentó denuncia en contra de funcionarios de la DIAN, especialmente de IGNACIO AURELIO DURÁN VALENCIA, jefe de cobranzas, por cuanto al indagar por un proceso de impuestos que se adelantaba en su contra, se dio cuenta que una camioneta de propiedad suya había sido secuestrada y devuelta a otra persona sin su consentimiento.
Contó que la DIAN, le embargó y secuestró en el año 2001 varios bienes, entre ellos una fábrica y para que no sucediera lo mismo con su vehículo, escondió en el año 2002 el rodante de placas FEB 639 en la ciudad de Cúcuta, de donde desapareció a los pocos días, pues a la persona que le confió su custodia huyó con él. Volvió a saber de su automotor cuando acudió a la DIAN en el 2006 y se enteró que la camioneta había aparecido en Puerto Asís, Putumayo en el 2005 y los funcionarios de esa entidad hicieron un acuerdo de pago con el tenedor del vehículo y se lo entregaron, advirtiendo además que la carpeta de la oficina de Tránsito de La Calera donde estaba registrado su automotor fue hurtada y apareció en Villavicencio donde se traspasó a otra persona.
En esta ciudad se asumió el conocimiento de la denuncia tramitándola bajo el procedimiento de la ley 600, luego se remitió a Villavicencio, quienes posteriormente la devolvieron, se adelantó durante algún tiempo acá y se volvió a despachar a Villavicencio, luego se remitió a La Calera y finalmente, el 30 de octubre de 2009, por disposición de la Dirección Nacional de Fiscalías se estableció que quien debía continuar la investigación era la Fiscalía 11 Seccional de esta ciudad teniendo en cuenta la conexidad, dado que las conductas punibles se realizaron en varios lugares, siendo el delito más grave el Fraude Procesal que se realizó en esta ciudad donde se levantó el embargo existente contra la camioneta.
El 24 de agosto de 2010, rindió indagatoria FERNEY POLANCO OSORIO por los presuntos delitos de FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO Y FALSEDAD PERSONAL, el 12 de octubre del mismo año lo hizo IGNACIO AURELIO DURÁN VALENCIA por los mismos punibles. El 5 de mayo de 2011, la Fiscalía 11 de esta Seccional, consideró que el fraude procesal, la falsedad en documentos y el uso de los mismos, se ejecutaron durante el año 2005, de manera que el trámite que se debía adelantar es el correspondiente a la ley 906 de 2004, por tanto, dispuso la remisión de las diligencias a la oficina de asignaciones.
Las actuaciones le fueron asignadas a la Fiscalía 7 Seccional el 5 de julio de 2011, quien emitió órdenes a policía judicial el 25 de noviembre del mismo año y entre otras actividades, citó el 13 de agosto de 2012 a interrogatorio a ANA MARÍA VILLEGAS por el delito de fraude procesal y el 22 de febrero de 2013, presentó solicitud de preclusión que le correspondiera al Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta municipalidad.
PETICIÓN DE PRECLUSIÓN La representante del ente acusador solicitó la preclusión de la investigación en favor de JAMES YESSI BASANTE MARTÍNEZ con fundamento en el numeral 1º del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal “Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal”, debido a su fallecimiento. En favor del señor FERNEY POLANCO OSORIO por “imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia” toda vez que su actuar estuvo dentro del marco legal, en virtud al mandato que le había encomendado BASANTE MARTÍNEZ, señaló que no existe ningún elemento material de prueba indicativo que ejecutó su acción con conocimiento del uso de documento falso –tarjeta de propiedad- con el fin de obtener fraudulentamente una decisión administrativa favorable a los intereses de su representado, pues la oferta de pago a favor de la DIAN la realizó porque la oficina de Armenia le indicó que la única forma de levantar la medida cautelar sobre el rodante era cancelando la deuda que originó la medida.
Respecto a IGNACIO AURELIO DURÁN VALENCIA y ANA MARÍA VILLEGAS MESA, pidió la preclusión de la actuación con fundamento en la causal prevista en el numeral 4 del canon 332 del Estatuto Procedimental, esto es, atipicidad del hecho investigado, teniendo en cuenta los siguientes argumentos: Los implicados son servidores públicos de la DIAN, a quien no se les puede atribuir el delito de FRAUDE PROCESAL porque este punible está diseñado para particulares que a través de medio fraudulento hacen inducir en error a la administración de justicia o a servidores de la administración pública, el que sí podría endilgárseles es el de prevaricato, por cuanto el denunciante insiste en que IGNACIO AURELIO no podía ordenar la devolución del vehículo a un tercero que no era su dueño, cuando la obligación era dejarlo a disposición del Juzgado Sexto Civil Municipal por una medida cautelar, máxime cuando la tarjeta de propiedad presentada era de la ciudad de Villavicencio y el vehículo estaba legalmente matriculado en Tránsito de La Calera, institución que adjuntó copia de la denuncia instaurada por el técnico administrativo encargado del archivo por desaparición del historial del vehículo.
No obstante lo considerado por el querellante, enfatizó el ente fiscal que el señor DURÁN VALENCIA no emitió ninguna resolución en torno a la entrega del vehículo, éste solicitó información a La Calera sobre la tradición de la camioneta e informó que se estaba presentando un documento expedido en Villavicencio, a raíz de esto le enviaron certificado de tradición donde aparecía como dueño FERNANDO GONZÁLEZ MANCILLA y copia de la denuncia por pérdida del historial, pero con base en esto no tomó ninguna decisión, al contrario, esa información fue utilizada para negar la solicitud de entrega por parte del servidor JAIME CALDERÓN. En ese orden de ideas, al no haber emitido el señor DURÁN VALENCIA ninguna decisión, no existe materialización del tipo de prevaricato por acción. Los funcionarios que emitieron actos administrativos fueron el director de la DIAN de Puerto Asís, quien aceptó el acuerdo de pago propuesto por JAMES YESSI BASANTE a través de su apoderado y ANA MARÍA VILLEGAS, quien ordenó la cancelación de la medida cautelar a través de resolución 8401065-672-470 del 6 de septiembre de 2005, no siendo decisiones contrarias a la ley, pues a la DIAN no le está prohibido aceptar el pago de una deuda de un tercero, por el contrario, aunque el Estatuto Tributario no lo reglamenta, el Código Civil lo permite y una vez cancelada la deuda no se podía mantener la medida cautelar sobre el vehículo.
Arguyó la representante de la Fiscalía que no era función de DURÁN VALENCIA, ni VILLEGAS MESA ser garantes, ni custodios de la camioneta, como tampoco establecer la legalidad de los documentos y si bien es cierto, en el certificado de tradición de la camioneta figuraba una medida cautelar del Juzgado Sexto Civil Municipal de esta ciudad, no era su deber averiguar qué pasaba con esa medida, sino darle el trámite legal a la medida cautelar que originó la inmovilización de la camioneta.
Añadió que dejar el vehículo a disposición del Juzgado era un deber genérico para cualquier servidor, cuya omisión a lo sumo pudo haber sido disciplinable, sede que examinó la actuación de DURÁN VALENCIA y VILLEGAS MESA, la cual culminó en archivo. Cuestionó el agente acusador la actuación del señor GONZÁLEZ MANCILLA en el sentido que sólo hasta que el vehículo fue inmovilizado en manos de BASANTE MARTÍNEZ en el 2005 fue que denunció el hurto, el cual había ocurrido en el año 2002.
Igualmente, solicitó que se decrete la cancelación de la licencia de tránsito de la camioneta FEB 639 que se expidió al parecer fraudulentamente en la oficina de tránsito de Villavicencio a favor de Segundo Bolívar García y que se compulsen copias de los elementos materiales probatorios a la unidad seccional de Fiscalías de Villavicencio para que se continúe allí la investigación por competencia territorial respecto del traspaso del vehículo con documentos falsos en esa ciudad.
Finaliza enfatizando que la denuncia en torno al hurto y falsificación de documentos de la camioneta, se dieron con posterioridad a la incautación física y el levantamiento de la medida cautelar de la camioneta por parte de la DIAN. DECISIÓN DE INSTANCIA El A Quo estimó de la narración hecha por la fiscalía, que había afectación a cuatro bienes jurídicos, el primero, el patrimonio económico porque se habló de la desaparición de una camioneta Hilux, de propiedad de Fernando González Mancilla; el segundo, la fe pública por falsificación del documento de identidad de Fernando González y de su firma que fueron utilizados y estampados en los documentos que sirvieron para cambiar la propiedad del automotor de Fernando González a Segundo Bolívar, además se habla de afectación a este bien por sustracción, ocultación o destrucción de documento público, concretamente la carpeta que estaba legalmente en el tránsito de La Calera y que terminó en la oficina de transito de Villavicencio; en tercer lugar, vulneración a la recta y eficaz impartición de justicia, por fraude procesal cometido por James Yesid Basante al solicitar un trámite ante la Dian subrogándose el pago de una deuda ajena con el propósito de quedarse con la posesión de un vehículo de procedencia ilícita, hizo incurrir en error a los funcionarios de la Dian para proferir unas resoluciones para consolidar un hecho injusto, también se habla de fraude procesal frente a la actuación que los falsificadores realizaron en la notaria donde sellaron los documentos que utilizaron posteriormente para el traspaso de la propiedad, es decir, que el notario también fue utilizado para corroborar hechos falsos, por este mismo delito también podría incurrir el propio denunciante quien habiendo perdido la camioneta desde el 2001 solo hasta el año 2006 interpuso la queja y también se habló de la posibilidad de que los funcionarios de la Dian pudiesen haber incurrido en esa conducta.
Opcionalmente, fraude a resolución judicial porque existiendo un requerimiento de la camioneta por parte de una autoridad judicial civil, la DIAN levantó el embargo y permitió la devolución de la camioneta sin comunicarle a esa entidad que lo requería. Asimismo, la posibilidad de que haya una conducta de omisión de denuncia de servidor público, toda vez que a los funcionarios de la Dian se les reportó que la camioneta aparecía a nombre de otras personas y sin embargo, no fue denunciado.
En cuarto lugar, afectación a la administración pública porque los funcionarios de la DIAN dispusieron la devolución de la camioneta a quien se subrogó en la deuda y de manera interesada la pagó para quedarse con el vehículo. Posteriormente, advirtió el Juez que acogía la teoría de la fiscalía respecto al Fraude procesal porque no es posible que los investigados, funcionarios de la DIAN, sean los mismo autores del procedimiento que ellos cumplieron, sin embargo, no se puede precluir la investigación de ese delito porque pudo haber sido cometido por otros, como por ejemplo el señor YESSI BASANTE, que aunque se dijo muerto, no se acreditó por parte de la Fiscalía tal situación. Asimismo, precisó que debe establecerse la responsabilidad de Segundo Bolívar García y si este ciudadano pudo tener alguna colaboración de Ferney Polanco Osorio y también el fraude que pudo cometerse en la notaria y el que puede estar cometiendo el denunciante quien presenta versiones inverosímiles.
Con respecto al delito de fraude a resolución judicial, no encontró que se puedan involucrar a los funcionarios de la DIAN, pues dicha entidad embargó en dos ocasiones esa camioneta y levantó en igualdad de oportunidades esas medidas, el primero fue el 17 de julio de 2001 y el desembargo fue el 28 de diciembre de 2001 en esa ocasión se dispuso, tal como consta en la resolución respectiva, que se le informara al Juez Séptimo Civil Municipal la situación de esa camioneta, el siguiente fue el 7 de mayo de 2002 y se hizo efectivo en Puerto Asís, Putumayo pero no había requerimiento judicial alguno, por lo tanto, no hay pruebas para involucrar a persona alguna.
En cuanto a la omisión de denuncia, no compartió los planteamientos de la Fiscal, pues si los funcionarios conocieron que hubo un delito sí era su obligación ponerlo en conocimiento de la autoridad competente. Aunado a lo anterior, precisó que la orden dada por la Fiscalía delegada ante la Corte Suprema de Justicia a la fiscalía 11 Seccional de esta ciudad, sigue pendiente de cumplimiento, pues hay hechos muy certeros en los que no se ha dado información, como por ejemplo, respecto a los documentos que se utilizaron para trasferir la propiedad de la camioneta, en el entendido que la fiscalía señaló con precisión que quien aparece ahí como falsificador es el señor Segundo Bolívar quien es ubicable, por lo tanto, extraña que se pida preclusión cuando la misma fiscalía ofrece datos informativos que sirven para decir que hubo una conducta ilícita y hay medios para investigarla.
Igualmente, con respecto al patrimonio económico, el hurto de automotores es calificado y no se ha desmentido que a Fernando González le hayan robado su camioneta, lamentó la decisión de la fiscalía de Cúcuta que se declaró inhibida aduciendo que el denunciante no le dio datos para identificar al autor del ilícito, considera que a la fiscalía le toca esclarecer ese punto tal como la misma entidad lo ha dispuesto.
Por los anteriores motivos, expuso que no hay razones para precluir, al contrario, las hay para pedirle al ente de persecución penal que siga ahondando en las investigaciones, que organice su material que le puede servir para darle salida a este engorroso asunto. No obstante lo expuesto, encontró que la fiscalía tiene a Ignacio Aurelio Duran, Ferney Polanco y a Ana María Villegas, sin definición de situación jurídica, pues cambió el trámite de ley 600 a 906 sin desvincularlos, quedando en un estado extraño y por eso comparecen a esa audiencia donde técnicamente no deberían estar porque apenas es una indagación, pero los llamaron a indagatoria y los tienen vinculados, situación que les está afectando su derecho al debido proceso y de defensa.
En consecuencia, declaró inexistentes las indagatorias que les hicieron para desvincularlos de esa actuación y para que la fiscalía reprograme su investigación, profiera imputación contra las personas que puedan resultar involucradas o proceda a archivarla como la misma ley lo dispone en el artículo 79 de lay 906. APELACIÓN La representante de la Fiscalía discute la argumentación del Juez según la cual, Segundo Bolívar incurrió en fraude procesal por el traspaso del vehículo que realizó en Villavicencio, pues a su parecer ese punible debe analizarse frente a la DIAN, sin que Segundo Bolívar acudiera a ella, ni se pudiera establecer su relación con JAMES YESSI BASANTE y FERNEY POLANCO quienes sí concurrieron a esa entidad, insiste en que no existe ningún elemento material de prueba de ese nexo causal y proseguir con las diligencias es prolongar la indefinición de este proceso que ya lleva bastantes años y que no conducirá a nada.
Respecto a la situación de James Yessi Basante, arguyó que sí hay constancias dentro de la actuación indicativas de que falleció, señaló que hay libertad probatoria y si bien es cierto no obra el registro civil de defunción, sí está la fotocopia del protocolo de necropsia, lo que hace que haya una situación objetiva para precluir la investigación para BASANTE.
En cuanto al fraude procesal que se cometió cuando se concurrió al notario a hacer autenticar unos documentos, precisó que los notarios no son servidores públicos, son particulares a los que se les ha atribuido una función pública, por tanto, los actos realizados ante ellos no constituyen fraude procesal, por eso siempre que se refirió a ese delito lo hizo frente a la DIAN.
Explica que fue en la ciudad de Villavicencio donde se dieron las irregularidades, allí aparecieron los formularios de traspaso de la camioneta y fue donde se expidió una licencia de tránsito a nombre de Segundo Bolívar, es decir, se configura presuntamente una obtención de documento público falso, por eso le solicitó compulsar copias porque es en esa localidad donde se debe investigar, pues con respecto a James Yessi no tiene sentido seguirlo porque ya no es objeto de acción penal.
En torno al tema del hurto que dijo el juez debe investigar la fiscalía, recordó que ocurrieron en la anterior legislación y existe constancia de que en aplicación de la ley 600 hubo archivo inhibitorio por no haberse determinado el autor del hurto por parte de la fiscalía de Cúcuta, sin que puedan ellos revivirla, pues la ley 600 dispone que tiene que aparecer elementos nuevos para poder reabrir la investigación, además, no es superior de la fiscalía de Cúcuta.
Finalmente y en lo relacionado con dejar sin validez las indagatorias de Ferney Polanco, Ignacio Aurelio Durán y Ana María Villegas, señala no estar de acuerdo, porque si bien es cierto a ellos se les indagó porque inicialmente las diligencias se creyeron que habían sucedido en vigencia de la ley 600, se siguió el procedimiento por ley 906 y esa información se asimila a un interrogatorio de que trata el artículo 282 del Código de Procedimiento Penal.
Recalca que para definir su situación se está solicitando la preclusión. Con fundamento en lo expuesto, solicitó revocar la decisión emitida por el Juez Quinto Penal del Circuito y en su lugar ordenar las preclusiones solicitadas. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico en esta oportunidad se centra en determinar si en este caso concreto es procedente precluir la investigación que en contra de JAMES YESSI BASANTE MARTÍNEZ, FERNEY POLANCO OSORIO, IGNACIO AURELIO DURÁN VALENCIA y ANA MARÍA VILLEGAS MESA, adelanta la fiscalía por los delitos de FRAUDE PROCESAL Y FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO.
Dígase frente a cada uno de los indiciados, que la causal de preclusión invocada por el ente acusador es diferente, debiendo esta Colegiatura analizar cada uno de los eventos para resolver el cuestionamiento esbozado. El señor JAMES YESSI BASANTE fue la persona a la que se incautó el vehículo de placas 639 en Puerto Asís-Putumayo en el año 2005, en virtud al embargo que sobre el automotor había impuesto la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Armenia mediante resolución del 7 de mayo de 2002, por el proceso coactivo que se adelantó en contra de FERNANDO GONZÁLEZ MANCILLA.
Según el señor GONZÁLEZ MANCILLA, dicho automotor había dejado de estar en su poder desde agosto de 2002, época en que le había dado a guardar el vehículo a un señor de nombre EMILIO PEÑUELA con el propósito de que no le fuera secuestrada por parte de la DIAN, sin embargo, cuando regresó a pagar el arriendo no encontró ni su carro, ni a la persona que se lo encomendó. Señala que por dichos hechos interpuso la denuncia después de transcurrido un año porque recibió una llamada amenazante para que no lo hiciera.
Sobre este suceso, existe en el expediente resolución inhibitoria por parte de la Fiscalía Tercera delegada ante los Jueces Penales Municipales de Cúcuta-Norte de Santander, del 8 de agosto de 2007, al considerar que los sucesos que generaron el abuso de confianza no eran claros, ni se conocía si se trató de un hurto calificado, pero de todas maneras, el denunciante recuperó el vehículo el que le fue entregado en forma definitiva el 2 de junio del mismo año, en virtud al accidente de tránsito que sufrió JAMES YESSI BASANTE el 17 de abril de 2007 y en el que perdió la vida.
Tiénese entonces que aunque para el A Quo no se acreditó el fallecimiento del señor JAMES YESSI BASANTE, encuentra esta Corporación que en el expediente existe suficiente material probatorio al respecto, por ejemplo, informe del 9 de junio de 2010, suscrito por Asistente de investigador Criminalístico IV, en el que se indica que solicitó información a la Registraduría Nacional del Estado Civil datos del señor BASANTE MARTÍNEZ, encontrando que está cancelada por muerte.
Igualmente, se allegó informe pericial de necropsia No. 2007010152001000139 del señor BASANTE MARTÍNEZ JAMES YESSI, en el que se consignó en el acápite de opinión pericial lo siguiente: “Se trata del cadáver de un hombre adulto joven quien según datos consignados en el acta de inspección técnica, sufrió accidente de tránsito, en el vehículo en cual viajaba sufrió volcamiento.
Los hallazgos de necropsia confirman la presencia de heridas en la cara, luxofractura allanto occipital con sección medular”. Con fundamento en los anteriores hechos, considera esta Colegiatura que efectivamente se constata la causal de preclusión de la actuación prevista en el numeral 1º del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, “Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal” en virtud a que se presenta una causal de extinción de la acción penal prevista en el artículo 82 del Código Penal, “la muerte del procesado”, de manera que acreditado el supuesto consagrado por la norma, se torna innecesario cualquiera análisis adicional acerca de los posibles delitos en que pudo incurrir el señor BASANTE quien ya no es sujeto de la acción penal.
En consecuencia, se declarará la extinción de la acción penal en favor del señor JAMES YESSI BASANTE MARTÍNEZ y se ordenará el archivo de las diligencias. Ahora bien, en cuanto al señor FERNEY POLANCO OSORIO, la representante del ente acusador invocó la causal del numeral 6, canon 332 del Código Adjetivo, “imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia”, en la medida que no existen elementos de prueba que indiquen que ejecutó su acción profesional con conocimiento de que la tarjeta de propiedad que le presentó su cliente JAMES YESSI BASANTE era falsa.
El señor FERNEY POLANCO fue el abogado contratado por BASANTE MARTÍNEZ para la recuperación del vehículo que le había sido decomisado, esto es para que intermediara ante la DIAN. El señor BASANTE MARTÍNEZ actuando directamente, envió a la DIAN solicitud el 16 de junio de 2005 con el fin de que se cancelara la retención del vehículo y se ordenara la devolución del mismo, toda vez que adquirió el bien de buena fe, pues incluso contaba con la licencia de tránsito No. 50001-055109 a favor del anterior propietario en el cual no se indicaba la existencia de limitación al ejercicio de la propiedad.
Tal petición, fue denegada por IGNACIO AURELIO DURÁN VALENCIA, jefe de división de cobranzas de la DIAN, toda vez que previa averiguación, constató que el automotor se encontraba embargado por ellos, por ello, le adjuntó a BASANTE MARTÍNEZ fotocopias del oficio y certificado de tradición de la Secretaría de Tránsito y Transporte de La Calera.
Asimismo, le informó que esa institución presentó denuncia penal por la pérdida de la carpeta de ese vehículo. En la misma fecha, 23 de junio de 2005, comisionó al Administrador delegado de Impuestos y Aduanas de Puerto Asís, Putumayo, para que realizara la diligencia de secuestro, avalúo y remate de la camioneta de placas feb-639. Así las cosas, JAMES YESSI BASANTE le confirió poder a FERNEY POLANCO OSORIO para que actuara ante la DIAN y efectivamente el señor POLANCO OSORIO envió solicitud de convenio de pago a la DIAN en el que propuso que su representado asumía la deuda del señor GONZÁLEZ MANCILLA con ellos, a cambio de que se desembargara el vehículo.
Solicitó un plazo de 12 meses para costear la deuda y ofreció como garantía de la obligación una casa ubicada en La Dorada, San Miguel Putumayo. Dado lo anterior, la DIAN a través de Resolución de Facilidad de Pago No. 8246001-042 del 1º de septiembre de 2005 aprobó el respaldo ofrecido para el cumplimiento de la facilidad de pago y concedió un plazo de 12 meses al señor JAMES JESSY BASANTE MARTÍNEZ en calidad de deudor solidario para cancelar el compromiso que el señor FERNANDO GONZALEZ MANCILLA tenía con el fisco nacional.
Posteriormente, a través de Resolución No. 8401065-172 del 6 de septiembre de 2005 la DIAN, ordenó el desembargo del vehículo de placas FEB 639 de propiedad de GONZALEZ MANCILLA FERNANDO. Ahora bien, la causal invocada para el señor FERNEY POLANCO, imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, se presenta cuando pese a haberse realizado una actividad probatoria normal, no es posible recaudar los elementos materiales probatorios y evidencias físicas para sustentar la imputación o acusación. Tratándose entonces de la aplicación de la mencionada figura de preclusión de la investigación, es requisito ineludible acompañar los elementos materiales de prueba o evidencias físicas, necesarios para demostrar la configuración de la causal alegada y que corroboren su estructuración con grado de certeza.
Pues bien. Teniendo en cuenta la causal invocada en esta oportunidad por la fiscal, encuentra la Sala que en el presente asunto se realizó una investigación exhaustiva y los elementos probatorios recaudados permiten inferir que no existen medios de prueba para endilgarle responsabilidad al señor Polanco Osorio por los delitos de falsedad documental o fraude procesal y es que como se observa del recuento fáctico, es claro que su participación en el desembargo de vehículo fue en razón a su desempeño profesional, además que la solicitud por él presentada, acuerdo de pago, no tiene ningún carácter de ilicitud, en la medida que fue una propuesta desprovista de intereses oscuros tendientes a confundir a la administración, únicamente se ofreció pagar la deuda que tenía el señor FERNANDO GONZÁLEZ MANCILLA, sin que ninguna ilicitud exista al respecto.
Además, no existe medio de prueba que permita deducir o inferir que el señor FERNEY POLANCO OSORIO conociera de la ilegalidad del traspaso que se efectuó en favor de SEGUNDO BOLÍVAR en la ciudad de Villavicencio, quien aparecía como propietario del automotor en cuestión en la licencia de tránsito que portaba el señor JAMES YESSI BASANTE. Incluso, recuérdese que ninguna medida habían tomado las autoridades sobre la desaparición del rodante en el 2002 porque no había información certera sobre el responsable de ese hecho.
Conclúyase de esta manera y frente a este indiciado, que la Sala encuentra acreditada la causal de preclusión contenida en el numeral 6 del canon 332 del Código de Procedimiento Penal y en consecuencia, así se dispondrá en favor del señor FERNEY POLANCO OSORIO. Finalmente y en lo que respecta a IGNACIO AURELIO DURÁN VALENCIA y ANA MARÍA VILLEGAS, tiénese que la petición de la Fiscalía también estuvo encaminada a que se precluya la actuación pero frente a ellos con fundamento en el numeral 4 del artículo 332 de la ley 906 de 2004 “atipicidad del hecho investigado”.
Esta causal, exige verificar si de los elementos recolectados se puede inferir que con la conducta de los implicados no se vulneró la eficaz y recta impartición de justicia, ni la fe pública. Y es que desde ya debe advertir esta Corporación que los punibles por los que se adelantó la investigación en contra de DURÁN VALENCIA y VILLEGAS MESA fueron FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO y FRAUDE PROCESAL.
Respecto de DURÁN VALENCIA cuando se le recibió indagatoria fue por el punible contra la fe pública, mientras que a VILLEGAS MESA se le citó a interrogatorio por FRAUDE PROCESAL. Lo anterior, considera esta Colegiatura es de significativa importancia para la resolución de este asunto, pues el funcionario de primer nivel hizo referencia a diferentes tipos penales en los que pudieron haber incurrido los indiciados, como quiera que aunque aceptó que no habían cometido FRAUDE PROCESAL ni FRAUDE A RESOLUCIÓN JUDICIAL, sí precisó que pudieron haber omitido denunciar que la tarjeta de propiedad exhibida por JAMES YESSI BASANTE al momento de la inmovilización del automotor fue proferida ilícitamente.
Se advierte entonces de las consideraciones del A Quo, que su estudio no se limitó a los delitos por los cuales inició investigación la Fiscalía con fundamento en la ley 600 y por los cuales solicitó preclusión con base en la ley 906, sino que pretende encuadrar la conducta de los funcionarios en algún tipo del código penal, olvidando que esa es una atribución exclusiva de la Fiscalía General de la Nación, ámbito que no puede ser invadido por el juez de conocimiento, a quien únicamente le corresponde analizar si existe mérito para precluir o no la investigación de acuerdo a la causal invocada por el ente acusador o cualquier otra que se acredite, pues de lo contrario, se permitiría que los indiciados permanezcan indefinidamente vinculados a una investigación hasta que el Juez esté de acuerdo o no con la calificación jurídica.
Dígase de esta manera, que el análisis que en este evento se debe llevar a cabo, es si los delitos de fraude procesal y falsedad en documento público encuadran en la conducta desplegada por IGNACIO AURELIO DURÁN y ANA MARÍA VILLEGAS, para finalmente discernir si se acredita o no la causal de preclusión denominada “atipicidad del hecho investigado”.
Precísese entonces que el punible de FRAUDE PROCESAL contenido en el canon 453 del código penal, es del siguiente tenor literal: “El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en prisión de…” No existe controversia alguna en que el accionar de los indiciados no puede encuadrarse en el delito mencionado porque se trata precisamente de los servidores públicos que emitieron el acto administrativo a través del cual se desembargó el vehículo, de manera que no es posible por razones objetivas que fueran ellos mismos quienes se hayan inducido en error, además, las resoluciones y actos administrativos emitidos por ellos no son contrarios a la ley.
Respecto a la resolución 8401065-172-470 del 6 de septiembre de 2005 a través de la cual se ordenó el desembargo de la camioneta de placas FEB-639, tiénese que se fundamentó en el acuerdo de pago ofrecido por JAMES YESSI BASANTE MARTÍNEZ como deudor solidario de FERNANDO GONZÁLEZ MANCILLA. Y aunque sobre este puntual aspecto es con el que se encuentra en mayor desacuerdo el denunciante porque considera que era una deuda suya y debió comunicársele, no encuentra esta Sala impedimentos para que la DIAN aceptara el acuerdo de pago propuesto por el señor BASANTE MARTÍNEZ, sobre todo, cuando la deuda del señor GONZÁLEZ databa del año 2001 y contrario a prestarse dispuesto a cumplirla, evadió la resolución de embargo sobre el automotor escondiéndolo en el año 2002 como él mismo lo afirmó. Asimismo, el Estatuto Tributario en su canon 793, prevé sobre la responsabilidad solidaria, lo siguiente: “Artículo 793.
Responsabilidad solidaria. Responden con el contribuyente por el pago del tributo*: a) Los herederos y los legatarios, por las obligaciones del causante y de la sucesión ilíquida, a prorrata de sus respectivas cuotas hereditarias o legados y sin perjuicio del beneficio de inventario; b) <Literal modificado por el artículo 51 de la Ley 633 de 2000> Los socios de sociedades disueltas hasta concurrencia del valor recibido en la liquidación social, sin perjuicio de lo previsto en el artículo siguiente. c) La sociedad absorbente respecto de las obligaciones tributarias incluidas en el aporte de la absorbida; d) Las sociedades subordinadas, solidariamente entre sí y con su matriz domiciliada en el exterior que no tenga sucursal en el país, por las obligaciones de ésta; e) Los titulares del respectivo patrimonio asociados o copartícipes, solidariamente entre sí, por las obligaciones de los entes colectivos sin personalidad jurídica. f) <Literal adicionado por el artículo 82 de la Ley 6 de 1992> Los terceros que se comprometan a cancelar obligaciones del deudor.
NOTA: El inciso 1º y el literal b) de este artículo, se entienden modificados, por disposición expresa del artículo 51 de la Ley 633 del 2000.” Tiénese de esta manera que la ley le permitía a estos funcionarios aceptar el acuerdo de pago de la deuda del señor GONZÁLEZ MANCILLA, máxime cuando como quedó establecido en la resolución de desembargo, se embargó y secuestró el bien ofrecido en garantía por BASANTE MARTÍNEZ.
Itérese entonces que la conducta de los indiciados Durán Valencia y Villegas Mesa, no se enmarca dentro del tipo penal previsto en el canon 453 del Código Penal. Ahora bien, respecto del punible de FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO, tampoco se advierte que hayan consignado en los documentos expedidos por ellos situaciones contrarias a la realidad o que callaran total o parcialmente la verdad, por cuanto en la resolución que autorizó el desembargo se limitó a levantar la medida cautelar que como con anterioridad se precisó, se fundamentó en la aprobación de un acuerdo de pago legalmente celebrado.
Se infiere de lo expuesto, que la solicitud de preclusión incoada por la representante de la fiscalía en favor de IGNACIO AURELIO DURÁN VALENCIA y ANA MARÍA VILLEGAS MESA también está llamada a prosperar. Y es que aunque el Juez de primer nivel consideró que aun había personas por investigar como es el caso del señor SEGUNDO BOLÍVAR, de quien se dijo fue la persona que fraudulentamente traspasó el vehículo de placas FEB 639 a su nombre, la cesación del procedimiento a favor de IGNACIO AURELIO DURÁN VALENCIA, ANA MARÍA VILLEGAS, FERNEY POLANCO OSORIO y JAMES YESSI BASANTE MARTÍNEZ, no impide que se continúe indagación en contra de éste, como quiera que de acuerdo al artículo 334 del Código de Procedimiento Penal, los efectos de la decisión de preclusión es la cesación con efectos de cosa juzgada de la persecución penal contra el investigado por esos hechos, más no de otras personas.
Por otra parte y en torno a la manifestación del A Quo relacionada con el delito de hurto por los hechos ocurrido en el 2002 cuando el señor FERNANDO GONZÁLEZ MANCILLA entregó su vehículo a EMILIO PEÑUELA, según la cual la fiscalía debe esclarecer este asunto, se recuerda que dichos sucesos tuvieron ocurrencia en vigencia de la ley 600 y no fueron los que originaron la presente investigación que estaba directamente relacionada con el desembargo del vehículo por parte de la DIAN.
Aunado a lo expuesto, la Fiscalía Tercera Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Cúcuta-Norte de Santander, el 8 de agosto de 2007, emitió resolución inhibitoria frente a esos aspectos como se señaló antecedentemente, de tal manera que ese no es un argumento para negar la preclusión de la investigación a favor de los aquí mencionados.
Por último y en relación con las solicitudes efectuadas por la representante del ente acusador tendientes a que se decrete la cancelación de la licencia de tránsito de la camioneta FEB 639 que se expidió al parecer fraudulentamente en la oficina de tránsito de Villavicencio a favor de Segundo Bolívar García y que se compulsen copias de los elementos materiales probatorios a la Unidad Seccional de Fiscalías de Villavicencio para que se continúe allí la investigación por competencia territorial, precísese que son pretensiones que en nada se relacionan con la solicitud de preclusión y que se salen de las facultades que tiene esta Colegiatura al momento de decidir la misma, pues la primera le corresponderá al Juez que le concierna estudiar la presunta participación de Segundo Bolívar en esos hechos, ante el cual se deberá acreditar dicha falsedad y la segunda es facultad exclusiva de la fiscalía, por manera que no habrá un pronunciamiento de fondo sobre la mismas.
Con fundamento en las anteriores consideraciones, se revocará el auto proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta ciudad el 7 de octubre de 2014 y en su lugar, se precluirá la investigación que por los delitos de FRAUDE PROCESAL y FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO adelantaba la Fiscalía General de la Nación en contra de IGNACIO AURELIO DURÁN VALENCIA, FERNEY POLANCO OSORIO, JAMES YESSI BASANTE MARTÍNEZ y ANA MARÍA VILLEGAS MESA.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, RESUELVE REVOCAR la decisión del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, a través de la cual no accedió a la solicitud de la Fiscalía General de la Nación relacionada con la preclusión de la investigación en favor de IGNACIO AURELIO DURÁN VALENCIA, FERNEY POLANCO OSORIO, JAMES YESSI BASANTE MARTÍNEZ y ANA MARÍA VILLEGAS MESA por los delitos de FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO y FRAUDE PROCESAL, para en su lugar acceder a ella y disponer la cesación de la persecución penal con efectos de cosa juzgada en favor de los citados por los hechos relacionados en esta providencia. Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ