TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-001-60-00033-2011-00093 DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES ACUSADO: HERMES MORALES Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ APROBADO: Acta No. 062 Armenia Quindío, abril veintidós (22) de dos mil quince (2015) Lectura de Fallo: abril veintiocho (28) de dos mil quince (2015) Hora: 9:30 a.m. ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, a través de la cual condenó al señor HERMES MORALES por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES a una pena de treinta y seis (36) meses de prisión, por el mismo lapso le impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y fijó la multa en 1 s.m.l.m.v. Finalmente, no le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL EL 8 de enero de 2011, miembros de la policía judicial realizaron diligencia de allanamiento y registro al inmueble ubicado en la calle 35 No. 17-09 del barrio Santafé de esta ciudad, siendo atendidos por el señor HERMES MORALES. En el lugar, se encontró sustancia estupefacientes con peso neto de 92.63 gramos de cocaína.
Por estos hechos, el señor HERMES MORALES fue capturado. Ante el Juzgado Primero Penal Municipal con función de control de garantías de esta ciudad, en la misma fecha de la aprehensión, se llevaron a cabo diligencias de legalización de orden de allanamiento y registro, de allanamiento e incautación de evidencia, de captura y formulación de imputación por el punible descrito en el canon 376 inciso 2 del Código Penal, cargo que fue aceptado por HERMES MORALES.
Finalmente, no se impuso medida de aseguramiento. El conocimiento de la actuación le correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, quien llevó a cabo audiencia de verificación de allanamiento y proferimiento de sentencia el 6 de diciembre de 2013, a través de la cual condenó al acusado por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, en la modalidad de conservar, decisión que es controvertida en esta oportunidad.
DECISIÓN DE INSTANCIA Indicó la A Quo que de acuerdo a los elementos materiales probatorios allegados por el ente de persecución penal con el escrito de acusación, tales como orden de allanamiento y registro, informe ejecutivo de tal diligencia y formato de investigador de campo donde se describe la sustancia y se determinó que correspondía a cocaína con un peso neto de 92.63, quedó acreditada la tipicidad del hecho, que aunada a la aceptación de cargos de HERMES MORALES y su captura en flagrancia, permitían inferir que se puso en peligro el bien jurídico de la salud pública.
Para la determinación de la pena estableció los parámetros de movilidad y los respectivos cuartos, ubicándose en el primero de ellos, esto es, de 64 a 75 meses de prisión, al no concurrir en contra del acusado ninguna circunstancia de mayor punibilidad. No obstante, atendiendo la modalidad de la conducta, el verbo rector vulnerado y la cantidad de sustancia estupefaciente, impuso una aflicción de SETENTA Y DOS (72) MESES de prisión, precisando que en la medida que aumente la cantidad de estupefaciente, de manera proporcional debe incrementarse la sanción, de acuerdo a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.
En atención a lo solicitado por los intervinientes, concedió la máxima rebaja de pena establecida en la ley para la época, es decir, 50% a la pena impuesta, quedando en definitiva la sanción en 36 meses de prisión y 1 salario mínimo legal mensual vigente como multa. En torno a la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, estimó que aunque el acusado cumplía con el requisito objetivo del artículo 63 del Código Penal, no sucedía lo mismo con el subjetivo, dado que el procesado es una persona proclive al delito según se desprende de su pasado judicial, pues registra cuatro sentencias condenatorias por delitos contra el patrimonio económico y uno por delito similar al actual, que oscilan entre los años 1992 y 2008.
Con fundamento en dichas precisiones, acogió el pedimento de la delegada de la Procuraduría negando el subrogado y se apartó de la tesis de la defensa según la cual, los antecedentes no están vigentes, explicando al respecto, que aunque se haya extinguido la condena, los antecedentes siguen vigentes. LA APELACIÓN El apoderado del acusado cuestiona la sentencia de primer nivel en el aspecto punitivo porque no comparte los argumentos expuestos por la A Quo al momento de dosificar la sanción, en el entendido que no partió del mínimo del cuarto mínimo, sino que le impuso una aflicción de 72 meses con fundamento en la modalidad de la conducta y por la cantidad incautada.
A su parecer, su representado prestó toda la colaboración a la administración de justicia, además, la falladora se apartó de lo solicitado por la fiscalía, el ministerio público y él en la audiencia de que trata el canon 447 del Código Adjetivo en este sentido. Arguye que la ponderación de la falladora es desproporcionada por cuanto la modalidad fue la de conservar, que no es tan grave como la de vender, además la cantidad de alucinógeno hallado no sobrepasó lo previsto en el inciso 2 del 376 del estatuto penal.
En consecuencia, solicitó modificar la sanción impuesta, para que en su lugar se imponga la pena mínima, ello en virtud al derecho a la igualdad. Adicionalmente, cuestiona la no concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por el requisito subjetivo, en el que la jueza tuvo en cuenta antecedentes penales de los años 1989, 1992, 2004 y 2007 los que se encuentran extintos y además no fueron proferidos en vigencia de la ley 1142 de 2007.
Reprocha que la A Quo haya precisado que su prohijado es una persona proclive al delito, porque cualquier persona puede tener antecedentes pero no por ello se le puede endilgar la calidad de delincuente, además, tal subrogado parte del postulado de la buena fe del condenado. Concluye aduciendo que la discrecionalidad del juez no es absoluta, pues debe hacer un juicio lógico y aplicado a la realidad del proceso, sin que de ninguna manera se puedan tener en cuenta aspectos diferentes a los que están demostrados en beneficio del procesado, por ende, solicita se conceda en favor de su representado el subrogado del artículo 63 del Código Penal.
CONSIDERACIONES La Sala se ocupará en esta oportunidad de resolver dos problemas jurídicos, el primero con relación a la tasación de la pena, pues solicita el recurrente que se parta del mínimo del primer cuarto y el segundo tiene que ver con la negativa de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena con fundamento en el requisito subjetivo contemplado en el artículo 63 del Código Penal.
En lo atinente al primer planteamiento, debe recordarse que el proceso de dosificación de la pena constituye una facultad exclusiva del Juzgador, sometida a los parámetros establecidos en los artículos 54 y siguientes del Código Penal y concretamente respecto a la individualización de la sanción el inciso 3º del canon 61 del mismo Estatuto establece que el sentenciador debe imponerla ponderando los siguientes aspectos: “La mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.” Asimismo, el canon 59 ibídem dispone que toda sentencia debe contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena, normativa que reitera la obligación para el Juzgador de motivar su decisión, siendo claro que en este caso, si bien se apartó de la pena inferior del cuarto mínimo en el que decidió que fluctuaría la sanción, lo hizo ponderando los factores a que alude el inciso 3º del artículo 61 ya referidos y los cuales le permitieron concluir que en el caso del señor HERMES MORALES no resultaba pertinente la imposición de la pena mínima prevista para el delito.
Se estima por parte de esta Sala, que la cantidad de estupefaciente incautado sí constituye un parámetro para establecer la pena a imponer y en este orden de ideas, la sanción mínima se impone a quien conserve una cantidad menor de estupefaciente, pero en el presente caso, se vulneró desde todo punto de vista ese precepto, dado que se podría inferir que la cantidad de estupefaciente incautado (92.63) gramos de COCAÍNA tenía un fin diferente al de ser conservado.
No se olvide que la dosis mínima de cocaína, según lo determinó la ley 30 de 1986 es de 1 gramo, lo que significa que el incriminado se encontraba conservando aproximadamente 92 dosis, con lo cual, necio sería negarlo, son muchas las personas que resultan afectadas y mayor el daño que se causa a la sociedad quien es en últimas la que ve a su juventud consumida por el vicio y con un mínimo de valores que hace que se vuelva indiferente ante las normas y principios que ha de regir toda vida en comunidad.
Es claro entonces, que el legislador estableció un margen para que el funcionario judicial, ponderando los criterios reseñados en precedencia, pudiese establecer la sanción moviéndose entre mínimos y máximos, luego de determinar los cuartos y estimar, de acuerdo con las circunstancias de menor y mayor punibilidad, en cuál de estos se ubica, lo que no significa que siempre haya de aplicar el extremo inferior pues ello dependerá ya, de la gravedad de la conducta, la mayor o menor intensidad del dolo y otras situaciones que le permiten saber si la conducta investigada merece mayor reproche y por ende mayor sanción. En ese orden de ideas, contrario a lo esbozado por el defensor del procesado, la no imposición de la pena mínima en este particular evento obedeció a motivos razonables que claramente fueron analizados por al momento de emitir el fallo condenatorio, sin que pueda afirmarse que dichos argumentos carezcan de validez o puedan dejar de ser tenidos en cuenta al momento de individualizar la pena, de ahí que de manera motivada se apartara en 8 meses del mínimo de la sanción imponible y le dedujera al procesado HERMES MORALES una pena equivalente a 36 meses de prisión, pues es evidente que la cantidad de droga decomisada constituye un parámetro serio y razonable para discernir una aflicción mayor de quien lleva consigo el tope mínimo que el legislador consideró delictivo.
Respecto al segundo problema jurídico, relacionado con la no concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, artículo 63 del Código Penal, precísese en primer lugar que para la época de los hechos, la normativa aplicable contenía como requisito objetivo para su concesión que la pena de prisión impuesta no superara los 3 años de prisión y como subjetivo, que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible fuera indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.
Este canon si bien fue modificado por la ley 1709 de 2014, no se aplica por no encontrarse vigente al momento de la comisión del punible y no serle favorable al acusado, en la medida que uno de los presupuestos esenciales para su reconocimiento es que el delito por el cual se está condenando no sea uno de los contenidos en el inciso 2 del artículo 68A de la ley 599 de 2000, siendo el tráfico, fabricación o porte de estupefacientes uno de ellos.
Ahora bien, retomando el análisis del subrogado de acuerdo a los requisitos vigentes para la época de los hechos, se observa que ninguna discusión se presenta sobre el aspecto objetivo relacionado con que la aflicción impuesta no supera los tres años de prisión, la controversia se centra en el presupuesto subjetivo, respecto del cual el juzgador debe realizar una valoración que abarca diferentes aspectos de la vida del condenado, es decir, su comportamiento personal, social y familiar y atendiendo tal prerrogativa es que la falladora tuvo en cuenta que el señor HERMES MORALES ha sido condenado en 4 oportunidades anteriores, sin que importe para el efecto que tales sanciones se hayan impuesto años atrás, porque no se está valorando en estricto sentido la existencia de antecedentes penales, sino que los mismos permiten advertir el comportamiento del acusado, del cual se colige con facilidad que pese a que ha sido favorecido en diferentes oportunidades con la suspensión condicional de la ejecución de la pena, su conducta no ha sido modificada porque sigue incurriendo en infracciones a la ley; recuérdese además, que las penas pueden haberse extinguido, pero los antecedentes subsisten, pues estos consisten al tenor del artículo 248 de la Constitución Política, en las sentencias condenatorias, proferidas en contra del peticionario del subrogado.
En el mismo sentido, tampoco resulta relevante que las sanciones impuestas hayan sido con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 1142 de 2007, que introdujo el artículo 68A del código penal y de acuerdo al cual, se excluyen de beneficios y subrogados a las personas con antecedentes dentro de los 5 años anteriores, pues tal precepto no fue el valorado por la falladora para negar la suspensión condicional, itérese que el análisis se centró en el comportamiento social, personal y familiar del acusado.
De acuerdo a lo anterior, adecuada estuvo la decisión de la A Quo cuando estimó que no es procedente otorgar la suspensión condicional de la ejecución de la pena en favor de HERMES MORALES, porque su comportamiento permite inferir que se hace necesario el cumplimiento de la misma en establecimiento carcelario. Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR la decisión proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, en cuanto condenó al señor HERMES MORALES por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES a una pena de treinta y seis (36) meses de prisión y multa de un (1) s.m.l.m.v. y negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
La presente decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la audiencia. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ