TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-594-60-00045-2011-00259 DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES ACUSADO: ELVER DE JESÚS GARCÍA ROJAS Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ APROBADO: Acta No. 060 Armenia Quindío, abril veinte (20) de dos mil quince (2015) Lectura de Fallo: abril veintitrés (23) de dos mil quince (2015) Hora: 9:00 a.m. ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 20 de Junio de 2014 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia Quindío, con Funciones de conocimiento a través de la cual condenó al señor ELVER DE JESÚS GARCÍA ROJAS por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES a una pena de sesenta y cuatro (64) meses de prisión y multa de dos (2) s.m.l.m.v. al 2013.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 25 de Agosto de 2011, miembros de la Policía Nacional de Quimbaya, realizaban patrullaje y control preventivo por el sector del barrio Buenos Aires de la misma localidad, solicitándole al señor ELVER DE JESÚS GARCÍA ROJAS una requisa y éste voluntariamente entregó una bolsa plástica transparente cuyo interior, tenía sustancia estupefaciente que según prueba preliminar de PIPH correspondía a cocaína en 5 gramos netos.
Ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con función de Control de Garantías de Quimbaya se llevaron a cabo audiencias de legalización de captura y formulación de imputación por la comisión de la conducta punible de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES en la modalidad de PORTAR O LLEVAR, cargos que no fueron aceptados por el imputado.
La fiscalía no solicitó imposición de medida de aseguramiento, quedando en libertad. El conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad, quien realizó las respectivas audiencias de acusación, preparatoria, juicio oral y el 20 de junio del 2014 profirió sentencia en contra de ELVER DE JESÚS GARCÍA ROJAS por el punible atribuido, condenándolo a una pena de sesenta y cuatro (64) meses de prisión, 2 s.m.l.m.v e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción principal.
DECISIÓN DE INSTANCIA La A Quo encontró acreditada la materialidad de la conducta con la incautación de la sustancia por un agente de la policía Nacional, la que después de ser sometida a prueba preliminar y definitiva se concluyó que era cocaína. Adujo que pese a la oposición del defensor de que se valorara la prueba de incautación y la base de opinión pericial, porque no fueron leídos en juicio, precisó respecto del primero que el testigo TAPASCO ISAZA leyó de manera completa el informe antes de ingresarlo como prueba, además bajo juramento expuso el procedimiento llevado a cabo, manifestaciones que no fueron desvirtuadas por la defensa.
Respecto a la prueba pericial, aclaró que si bien los elementos que contienen la base de opinión son documentos, su ingreso al juicio opera conforme lo previsto por el artículo 405 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, es decir, a través del testimonio del perito, lo que sucedió en este evento donde concurrieron DÍAZ OLAYA y TABORDA QUINTERO, teniendo la defensa la oportunidad de contrainterrogarlos como en efecto ocurrió. En torno a la responsabilidad del señor GARCÍA ROJAS, tuvo en cuenta la versión del policial TAPASCO ISAZA quien relató el procedimiento de captura en situación de flagrancia del procesado.
En ese orden de ideas, precisó que con independencia del destino que se le fuera a dar al alucinógeno, la cantidad incautada superó en más de cuatro veces la dosis personal, configurándose el delito por el cual el ente de persecución penal acusó al señor ELVER DE JESÚS GARCÍA ROJAS. En consecuencia, impuso una pena de prisión de 64 meses, multa de 2 salarios mínimos, legales mensuales vigentes y pena accesoria para la inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la aflicción principal.
LA APELACIÓN El defensor del señor ELVER DE JESÚS GARCÍA ROJAS fundamentó el motivo de su inconformidad con la sentencia proferida, en que para él existen dudas en los relatos de los testigos de la Fiscalía General de la Nación, en particular, cuestiona al intendente ROSEMBERG TAPASCO, porque dijo no recordar con precisión el procedimiento, sin embargo, para él lo que realmente ocurrió es que no estuvo presente, pues así lo enseñan las reglas de la experiencia, en el entendido que esos procedimientos de captura lo realizan policías de vigilancia y no un funcionario con alto rango, además siempre van acompañados, por lo que si dicho testigo hubiese participado en la captura por lo menos recordaría con quién lo hizo y así se hubiera consignado en el informe.
De otro lado, discutió que no fue él quien entregó en el CTI de Quimbaya las diligencias porque el perito ELIÉCER PABLO ANDRÉS DÍAZ, dijo que fue un patrullero. Resalta que el sargento TAPASCO está privado de la libertad por la comisión de un delito, mientras su representado, cerca de cumplir los 50 años no tiene antecedentes penales. Finalmente, reprocha que para este testimonio no se haya exigido la presentación de ningún documento de identidad, lo que lo hace dudar que la persona que declaró sea quien realmente manifestó y en consecuencia, no se debe valorar su testimonio.
Por otra parte, controvirtió el testimonio de Eliécer Pablo Díaz Olaya, funcionario del CTI que realizó la diligencia de PIPH, por cuanto no logró referir concretamente la persona a la que le entregó la sustancia, ni mencionar cómo la recibió, recordando por el informe que fue una, mientras que TAPASCO dijo que fue en 2 bolsas, lo que a su parecer vulnera el principio de mismidad y la cadena de custodia.
Finalmente, mencionó sobre la declaración de Olga Cecilia Taborda Quintero, perito de Medicina Legal, que por la redacción de su informe, se extrae que recibió para análisis varias sustancias, no una, hecho que también estima vulneratorio del principio de mismidad. Por lo expuesto, requirió se revoque la sentencia y en su lugar se absuelva al señor GARCÍA ROJAS de toda responsabilidad endilgada.
CONSIDERACIONES El problema jurídico en esta oportunidad se centra en determinar si las pruebas practicadas en la audiencia de juicio oral otorgan certeza más allá de toda duda acerca de la responsabilidad del señor ELVER DE JESÚS GARCÍA ROJAS por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES o si, como lo aduce la defensa, debe emitirse a su favor un fallo absolutorio.
En ese orden de ideas, debe la Sala analizar las pruebas practicadas en sede de juzgamiento en aras de constatar las presuntas falencias que atribuye la defensa. En primer lugar, se contó con el testimonio de ROSEMBERG TAPASCO ISAZA, miembro de la Policía Nacional que realizó el procedimiento de captura, manifestó lo sucedido el día de los hechos, fecha para la cual se encontraba como jefe de vigilancia y estaba de patrulla en el perímetro urbano del municipio de Quimbaya, cuando observó a una persona a la que le solicitó requisarla, siendo identificado como ELVER DE JESÚS GARCÍA ROJAS, quien entregó voluntariamente una bolsa plástica que contenía sustancia similar al bazuco.
Por tales motivos, diligenció los informes de captura en flagrancia, acta de incautación y lo trasladó a la policía judicial que en ese caso fue el CTI, para realizar la diligencia de PIPH en la que estuvo presente. Informó que al momento de la aprehensión no estaba solo, iba con el conductor del vehículo, pero no recordó quien era porque cambiaban constantemente y suscribió sólo los informes porque fue él quien realizó el procedimiento.
Igualmente, se recepcionó la declaración de PABLO DÍAZ OLAYA, funcionario del CTI que realizó la prueba preliminar homologada. En relación con los hechos manifestó que a las instalaciones de la institución en que laboraba en Quimbaya, se acercó un policial con un capturado al que le encontró una sustancia al parecer estupefaciente. El señor TAPASCO quien condujo a ELVER DE JESÚS GARCÍA ROJAS presentó el elemento, siendo abierto en presencia de ambos, se pesó en bruto y posteriormente en neto, arrojó un resultado de 5 gramos de cocaína.
En contrainterrogatorio, el defensor le preguntó si recibió los elementos del patrullero ROSEMBERG TAPASCO y manifestó que sí, pero al interrogársele si conocía el rango del policía TAPASCO, precisó que no conoce de categorías, toda vez que en su institución todos son personal civil. Finalmente, rindió testimonio OLGA CECILIA TABORDA QUINTERO, perito forense del Instituto Nacional de Medicina Legal, fue la persona que realizó la prueba definitiva de la sustancia incautada, describió el procedimiento practicado, para finalmente explicar que arrojó positivo para cocaína.
Contesto ante pregunta del defensor que aunque en su informe hizo referencia a “sustancias”, en realidad recibió una sola bolsa y el término plural lo utilizó porque por el tipo de estupefaciente se presenta fragmentación. Ahora bien, analizando los anteriores medios de prueba a la luz del artículo 380 del Código de Procedimiento Penal, para esta Corporación no se vislumbran las contradicciones alegadas por el recurrente, pues si bien es cierto el agente de policía nacional ROSEMBERG TAPASCO, así como el funcionario de la policía judicial PABLO DÍAZ OLAYA, manifestaron al inicio de sus intervenciones no recordar con exactitud los pormenores de sus actividades desplegadas respecto del señor ELVER DE JESÚS GARCÍA ROJAS, al ponérseles de presente los informes realizados, lograron resolver con claridad y precisión las preguntas de los intervinientes.
Además, no debe dejarse de lado que tales funcionarios intervienen en múltiples diligencias de la misma naturaleza, por lo que resulta lógico que no recuerden con exactitud cada uno de los procedimientos que llevan a cabo, incluso DÍAZ OLAYA, refirió que en el tiempo que alcanzó a laborar en el municipio de Quimbaya, logró practicar cerca de 200 diligencias de identificación preliminar.
Lo cierto es, que pudieron dar con espontaneidad referencia sobre los hechos, sin que el inconveniente de recordar detalladamente, ostente la calidad de ambigüedad como lo interpreta la defensa, ni mucho menos les reste credibilidad. En cuanto al reproche planteado por el defensor respecto del señor TAPASCO, según el cual éste no recordó porque no estuvo ahí, se advierte que es una simple suposición sin ningún sustento jurídico, pues el apoderado del acusado parte de planteamientos no acordes con la realidad procesal, nótese que no es cierto que el funcionario de la Policía Nacional indicara que se encontraba patrullando sólo y que al tener un alto rango se advierta su mendacidad porque tales autoridades no ejercen esas actividades, pues ROSEMBERG TAPASCO precisó que en su calidad de jefe de vigilancia se encontraba en una patrulla con otro funcionario, explicó que sí estaba acompañado pero que como siempre se designaban diferentes conductores no recordaba el nombre de ese en particular, además como él fue quien realizó el procedimiento fue quien suscribió los informes.
Si bien es cierto el citado testigo no presentó documento de identidad, tal situación no es óbice para que se dude de su identificación o se le reste credibilidad a su dicho, porque la A Quo cumplió con las reglas generales contenidas en el Código Adjetivo relacionadas con la recepción del testimonio, pues le tomó el juramento correspondiente y le solicitó identificarse con sus nombres y apellidos, así como su fecha de nacimiento, nombre de sus padres y estado civil, tal como lo prevén los cánones 389 y 390 de la norma referida.
Aunado a lo expuesto, el testimonio del funcionario PABLO DÍAZ OLAYA permite constatar la presencia de TAPASCO en el lugar de los hechos y su participación en el procedimiento de captura, toda vez que precisó que quien le entregó el elemento incautado fue éste, en compañía del capturado ELVER DE JESÚS GARCÍA ROJAS. Ahora bien, respecto al grado de jerarquía de TAPASCO, DÍAZ OLAYA no mencionó ninguno en particular como lo hace parecer el defensor, éste señaló que fue un agente de la Policía Nacional quien llevó la sustancia incautada y al capturado y cuando se le preguntó si conocía si era Intendente o patrullero, manifestó con naturalidad y seguridad que al pertenecer a una institución en que no se manejan ese tipo de rangos, desconocía qué cargo ostentaba TAPASCO.
Frente a los reparos del testimonio de la perito OLGA CECILIA TABORDA QUINTERO, observa esta Colegiatura que son manifestaciones fuera de todo contexto, pues el señor defensor señala que porque la experta se refirió en su informe a sustancias en término plural, se concluía que había recibido varias bolsas, cuando lo cierto es que este puntual tema fue explicado por ella, al describir que aunque recibió un solo paquete, dada la calidad de alucinógeno que se fragmenta, hablaba de sustancias y no de una.
Dígase además, que tal imprecisión, no conlleva a la conclusión expuesta por el censor, quien pretende derivar un error en la cadena de custodia, sin que tal particularidad incida de manera alguna en el procedimiento. Conclúyase de lo expuesto, que los testimonios reseñados con anterioridad permiten advertir sin lugar a dudas, que el 25 de agosto de 2011 ROSEMBERG TAPASCO capturó a ELVER DE JESUS GARCÍA ROJAS en posesión de sustancia estupefaciente que posteriormente fue identificada como cocaína en cantidad de 5 gramos netos, aspectos que acreditan la materialidad y responsabilidad del punible descrito en el artículo 376 del Código de Procedimiento Penal.
De esa manera, el ente fiscal, contrario a lo que aduce el defensor, sí logró demostrar la responsabilidad del señor ELVER DE JESÚS GARCÍA ROJAS en la conducta de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, motivo por el cual la decisión objeto de apelación será confirmada en esta instancia. Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR la decisión proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, el 20 de junio de 2014, en cuanto condenó al señor ELVER DE JESÚS GARCÍA ROJAS por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES en la modalidad de PORTE, a una pena de sesenta y cuatro (64) meses de prisión y multa de dos (2) s.m.l.m.v. La presente decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la audiencia. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ