[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Radicación 63-001-31-09-005-2015-00021-01 Sentencia de Tutela de Segunda Instancia Actora: Ismelda Ortiz Díaz Demandada: COLPENSIONES Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación No. 063 Abril veintitres (23) de dos mil quince (2015) Resuelve la Sala la impugnación presentada por la actora Ismelda Ortiz Díaz contra la sentencia emitida en marzo 10 de 2015 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta ciudad, a través de la cual declaró improcedente el amparo que invocó.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL La señora Ismelda Ortiz Díaz presentó la demanda de tutela el 25 de febrero de 2015, por considerar que la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES-, ha vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, vida digna, seguridad social y mínimo vital, al no reconocerle la pensión de vejez. Dijo que cuenta con 57 años de edad –nació el 24 de abril de 1957-, que laboró en varias entidades públicas y privadas y que cotizó aportes durante 1110 semanas para pensión de vejez.
Aseveró que el 1º de abril de 1994 contaba con 36 años de edad, lo que la hace beneficiaria del régimen de transición; que siempre ha estado afiliada al ISS, hoy Colpensiones, aunque no alcanzó a tener 750 semanas de cotización para el año 2005; que el 24 de abril de 2012, al cumplir los 55 años de edad, tenía 1008 semanas cotizadas, lo que suma más de 20 años de servicios y le permite obtener su jubilación. El 5 de mayo de 2014 radicó solicitud No. 2014-3412871 sobre reconocimiento y pago de su pensión de vejez.
COLPENSIONES le negó la pensión por resolución No. GNR 326874 del 19 de septiembre de 2014, argumentando que solo contaba con 1128 semanas cotizadas y que requería tener 1300 semanas. Que en diciembre 6 de 2012 la Junta Nacional de Calificación de Invalidez ratificó una calificación de la Junta Regional de Invalidez del Risaralda que determinó una incapacidad permanente parcial del 37.51%, estructurada el 11 de febrero de 2011.
El 14 de noviembre de 2014 fue sometida a cirugía de la rodilla, llevando 4 meses incapacitada, lo que le impide laborar y deteriora cada día su salud. Pidió el amparo de los derechos invocados, y que se ordene a COLPENSIONES le reconozca la pensión de jubilación junto con el retroactivo respectivo. Mediante auto de febrero 26 de 2015 el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta ciudad, avocó el conocimiento de esta acción, integró el contradictorio con COLPENSIONES, entidad que guardó silencio.
DECISIÓN DE INSTANCIA El fallo fue emitido el 10 de marzo de 2015. Declaró improcedente el amparo invocado. Reseñó que contra la decisión de negar el reconocimiento de la pensión procedían los recursos ordinarios, los que no fueron interpuestos; que no se puede pretender que por vía de tutela se resuelva una controversia de orden judicial; y que el ordinal 1º del artículo 6º del decreto 2591 de 1991 declara que la tutela es improcedente cuando se tengan al alcance otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
También, que no está en la esfera del juez de tutela resolver la controversia planteada por la demandante, pues se requiere una actividad probatoria para dirimir su diferencia con la demandada, lo que se debe hacer en los procedimientos judiciales ordinarios. LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la actora el 16 de marzo de 2015. Manifestó que por desconocimiento de la ley no utilizó los recursos en su momento; que se encuentra en estado de debilidad manifiesta por las enfermedades que padece, las cuales la incapacitan para trabajar y seguir cotizando.
CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política la acción de tutela es un mecanismo subsidiario de protección para los derechos fundamentales constitucionales de las personas, cuando éstas no tengan a su disposición otros medios de defensa judicial. Dicho mandato constitucional nos presenta un instrumento que no puede suplantar los procedimientos corrientes señalados por la ley para los diferentes trámites, ni es dable que se convierta en una nueva instancia de revisión de las actuaciones de las autoridades.
Excepcionalmente podrá acudirse a este mecanismo extraordinario, cuando se demuestre la violación flagrante de derechos y la existencia de un perjuicio irremediable que impida al actor hacer uso de las otras acciones judiciales. La Corte Constitucional, ha reiterado, entre otras, en la sentencia T-527 de 2007[1], lo siguiente: “El sentido de la norma es el de subrayar el carácter supletorio del mecanismo, es decir, que la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, a través de una valoración que siempre se hace en concreto, tomando en consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada con la acción u omisión. No puede existir concurrencia de medios judiciales, pues siempre prevalece la acción ordinaria; de ahí que reafirme que la tutela no es un medio adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que, al afectado en sus derechos fundamentales, brinda el ordenamiento jurídico”.
(….). “Quiere decir, entonces, que no siempre el juez de tutela es el primer llamado a proteger los derechos constitucionales, toda vez que su competencia es subsidiaria, y residual, es decir procede siempre que no exista otro medio de defensa judicial de comprobada eficacia, para que cese inmediatamente la vulneración”. (Destaca el Tribunal).
La Carta Superior -artículo 86-, atribuye a la tutela el carácter de acción subsidiaria ante la existencia de otros mecanismos de defensa que tengan la misma eficacia e idoneidad para proteger los derechos fundamentales, al señalar que: “(e)sta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
Analizados los supuestos fácticos y probatorios del caso de ahora y el problema jurídico que de allí emerge, se colige que la señora Ismelda Ortiz ha contado con los instrumentos procesales propios de la jurisdicción ordinaria para solucionar la controversia jurídica suscitada con COLPENSIONES, entidad que, con argumentos, le negó el reconocimiento de la pensión de vejez solicitada –resolución GNR 326874 del 19 de septiembre de 2014, folios 42 y 42-.
La acción de tutela es improcedente para dirimir controversias de carácter legal, máxime cuando están sujetas a discusión por no tratarse de derechos ciertos. Por regla general, son un asunto totalmente ajeno al ámbito de la jurisdicción constitucional, en virtud de la existencia de otros procedimientos judiciales para su trámite y resolución. Por ello, debe acudirse ante los Jueces laborales para que diriman este litigio.
Sobre esta temática la Corte Constitucional en sentencia T-063 de 2013[2], manifestó: “4.4. La subsidiariedad como requisito de procedibilidad de la acción de amparo constitucional. 4.4.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la Constitución y en la ley.
Por lo demás, también señala que la acción de amparo constitucional sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 4.4.2. Por su propia naturaleza la acción de tutela tiene un carácter residual o subsidiario por virtud del cual “procede de manera excepcional para el amparo de los derechos fundamentales vulnerados, por cuanto se parte del supuesto de que en un Estado Social de Derecho existen mecanismos judiciales ordinarios para asegurar su protección”.
Así las cosas, ese carácter residual obedece a la necesidad de preservar el reparto de competencias atribuidas por la Constitución Política a las diferentes autoridades judiciales, lo cual tiene apoyo en los principios constitucionales de independencia y autonomía de la actividad judicial. 4.4.3. No obstante, aun existiendo otros mecanismos de defensa judicial, la jurisprudencia de esta Corporación ha admitido que la acción de tutela está llamada a prosperar, cuando se acredita que los mismos no son lo suficientemente idóneos para otorgar un amparo integral, o no son lo suficientemente expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable”.
Entonces, la concurrencia o no de los requisitos legales en los que la actora fundamenta su pretensión, negada por la entidad demandada, corresponde establecerla al Juez laboral o contencioso administrativo. La Corte Constitucional ha señalado que, por regla general, la acción de tutela resulta improcedente para reconocer o reliquidar derechos prestacionales, ya que existen otros espacios procesales específicos para formular la pretensión y dirimir las controversias que se presenten.
En relación con la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones laborales y, específicamente, de derechos pensionales, la Corte Constitucional ha fijado reglas que deben ser verificadas en los supuestos de hecho de cada caso concreto. Así, en la sentencia de unificación SU-130 de 2013[3], expuso: “3. Procedencia excepcional de la acción de tutela para resolver conflictos relacionados con el reconocimiento de prestaciones de carácter pensional.
Reiteración jurisprudencial. (…) 3.3. Este elemento medular de la acción de tutela, la subsidiariedad, adquiere fundamento y se justifica, en la necesidad de preservar el orden regular de asignación de competencias a las distintas autoridades jurisdiccionales, con el objeto no solo de impedir su paulatina disgregación sino también de garantizar el principio de seguridad jurídica.
Ello, sobre la base de que no es la acción de tutela el único mecanismo previsto por el ordenamiento jurídico para la defensa de los derechos fundamentales, pues existen otros instrumentos, ordinarios y especiales, dotados de la capacidad necesaria para de manera preferente, lograr su protección. 3.4. Así las cosas, los conflictos jurídicos en los que se alegue la vulneración de derechos fundamentales, en principio, deben ser resueltos a través de los distintos medios ordinarios de defensa previstos en la ley para estos efectos, y solo ante la ausencia de dichos mecanismos o cuando los mismos no resulten idóneos o eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es procedente acudir de manera directa a la acción de amparo constitucional. 3.5.
No obstante lo dicho, conviene precisar, que la idoneidad o eficacia de otras vías judiciales, debe ser analizada por el juez de tutela frente a la situación particular y concreta de quien invoca el amparo constitucional, como quiera que una interpretación restrictiva del texto superior conllevaría la vulneración de derechos fundamentales, si con el ejercicio de dichos mecanismos no se logra la protección efectiva de los derechos conculcados. 3.6.
Así pues, tratándose del reconocimiento de prestaciones sociales, particularmente, en materia de pensiones, la jurisprudencia constitucional ha sentado una sólida doctrina conforme a la cual, en principio, la acción de tutela resulta improcedente para este propósito, por encontrarse comprometidos derechos litigiosos de naturaleza legal y de desarrollo progresivo, cuya protección debe procurarse a través de las acciones ordinarias –laborales o contenciosas-, según el caso.
No obstante, de manera excepcional, se ha admitido su procedencia, cuando tales acciones pierden eficacia jurídica para la consecución del objeto que buscan proteger, concretamente, cuando un análisis de las circunstancias fácticas del caso o de la situación particular de quien solicita el amparo asó lo determina. En estos eventos, la controversia suscitada puede desbordar el marco meramente legal y pasar a convertirse en un problema de índole constitucional, siendo necesaria la intervención del juez de tutela. 3.7.
Bajo esa premisa, esta Corporación ha admitido la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones de carácter pensional, cuando el titular del derecho en discusión es una persona de la tercera edad o que por su condición económica, física o mental se encuentra en situación de debilidad manifiesta, lo que permite otorgarle un tratamiento especial y preferente respecto de los demás miembros de la sociedad, dado que someterla a los rigores de un proceso judicial puede resultar desproporcionado y altamente lesivo de sus garantías fundamentales. 3.8.
Sin embargo, es menester aclarar en este punto que la condición de sujeto de la tercera edad no constituye per se razón suficiente para admitir la procedencia de la acción de tutela. En efecto, reiterando lo expuesto por la Corte en distintos pronunciamientos sobre la materia, para que el mecanismo de amparo constitucional pueda desplazar la labor del juez ordinario o contencioso, según se trate, es también necesario acreditar, por una parte, la ocurrencia de un perjuicio irremediable derivado de la amenaza, vulneración o afectación de derechos fundamentales como la vida digna, el mínimo vital y la salud; y, por otra, como se mencionó, que someterla a la rigurosidad de un proceso judicial puede resultar aún más gravoso o lesivo de sus derechos fundamentales.” Igualmente, en la sentencia T-935 de 2011[4], la Corte Constitucional había expuesto: “De esta manera, la jurisprudencia constitucional ha establecido, por regla general, la improcedencia de la acción de tutela como mecanismo para el reconocimiento de derechos pensionales, toda vez que existen otros mecanismos idóneos establecidos en la jurisdicción ordinaria laboral o en la contenciosa administrativa, según sea el caso.
Sin embargo, de manera excepcional, el juez de tutela puede ordenar el reconocimiento de dicha prestación económica, si (i) existe certeza sobre la ocurrencia de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales si el reconocimiento de la pensión no se hace efectivo; (ii) se encuentra plenamente demostrada la afectación de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna del accionante o de su núcleo familiar;
(iii) los beneficiarios del derecho pensional son sujetos de especial protección constitucional; y, (iv) cuando conforme a las pruebas allegadas al proceso, el juez de tutela determina que efectivamente, a pesar de que le asiste al accionante el derecho pensional que reclama, éste fue negado de manera caprichosa o arbitraria. Ahora bien, la Corte ha entendido que la tutela resulta procedente, en las hipótesis descritas, siempre y cuando el juez constitucional encuentre que no existe controversia jurídica en relación con la aplicación de la normatividad correspondiente y los requisitos legales para acceder al derecho”.
(Subrayado fuera del texto). Según los lineamientos jurisprudenciales (Ver sentencia T-414 de 2009 de la Corte Constitucional[5]), excepcionalmente es posible tutelar el derecho a la seguridad social, en tratándose del reconocimiento de pensiones, cuando se dan las siguientes condiciones: < Que no exista otro mecanismo de defensa judicial del derecho, el cual debe ser idóneo. < Que, a pesar de la existencia de ese medio ordinario de protección idóneo, sea necesario evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales del actor. < Que la controversia planteada suponga un problema de relevancia constitucional y, < Que se encuentre debidamente probado que el actor tiene derecho al reconocimiento de la pensión y, sin embargo, la entidad encargada, luego de la solicitud respectiva, no ha actuado en consecuencia. En relación con el primer requisito, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que los procesos judiciales normales dejan de ser medios idóneos de defensa judicial cuando las decisiones se tomas luego de largos periodos de tiempo, como ocurre en muchas situaciones, en los que las actuaciones demoran varios años y las sentencias se profieren en términos que dejan de ser razonables cuando se trata de la protección de los derechos fundamentales, de acuerdo con las particularidades de cada caso.
Si bien es cierto que históricamente los procedimientos ordinarios se han dilatado y que, por ello, no resultaban idóneos para proteger con urgencia los derechos de las personas en situaciones muy particulares, actualmente, el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[6] prevé procedimientos orales, que, por su desarrollo en audiencias públicas, pueden tener una duración más adecuada para el cumplimiento de sus fines, conforme a sus reglas 42 y siguientes y 70 y siguientes.
Además, en este Distrito Judicial, como consecuencia de las medidas de descongestión aplicadas desde hace varios años en la especialidad laboral, los Despachos dan trámite ágil y oportuno a los procesos, lo que permite señalar, que en este caso el medio judicial ordinario de protección de los derechos fundamentales si es idóneo. Doña Ismelda nació el 24 de abril de 1957, como lo asevera ella en la demanda (folio 1); es decir, tiene 57 años de edad, lo que significa que se halla en etapa productiva, a pesar de las dolencias que sufre en su pierna derecha a raíz de la artrosis que aqueja su rodilla.
Tampoco es sujeto de especial protección constitucional por su edad, ya que la misma aún dista del promedio de expectativa de vida de las mujeres en Colombia, criterio empleado por la Corte Constitucional para clasificar a las personas en esa categoría. Su edad ni siquiera permite clasificarla como adulta mayor, de conformidad con el artículo 7 de la ley 1276 de 2009[7].
Tampoco se encuentra probada alguna circunstancia que permita inferir la inminencia de un perjuicio irremediable. Al respecto, la jurisprudencia constitucional, en la sentencia T-072 de 2013[8], entre otras, ha venido señalando que un perjuicio adquiere la connotación de irremediable cuando cumple con los requisitos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia, de tal modo que para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio irremediable, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, siendo claro que tales presupuestos no se presentan en el caso de la señora Ortiz Díaz.
Tanto en la demanda de tutela como en la impugnación del fallo, la demandante afirma que tiene problemas de salud por lo que está en una situación de debilidad manifiesta, pero sin especificar o demostrar inconvenientes de tipo económico como para que se diga que no puede prodigarse su propio sustento. La prueba que allega acredita que tiene una pérdida de capacidad laboral del 37,51%, lo que lleva a concluir que, a pesar de sus dificultades, puede realizar algunas actividades productivas.
Debe decirse que la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones, como lo ha enseñado la Corte Constitucional en sentencia T- 153 de 2011[9], entre otras. Finalmente, al confrontar los argumentos de la demanda con los de la resolución por medio de la cual COLPENSIONES negó el reconocimiento de la pensión, se observa la existencia de una controversia sobre el número de semanas cortizadas y la normativas aplicable, las que no pueden ser dirimidas por el Juez de tutela, sino por los Jueces en los procedimientos ordinarios.
En otras palabras, no existe certeza sobre la existencia del derecho que ella reclama, lo que hace improcedente esta acción, de conformidad con las reglas jurisprudenciales citadas. Es claro que en este asunto se presenta un litigio entre la señora Ismelda y COLPENSIONES, porque la primera alega que es beneficiaria del régimen de transición establecido en la ley 100 de 1993, y que además reúne los requisitos para acceder a la pensión, mientras que la entidad demandada asevera que no reúne las 1300 semanas de cotización que exige la ley 100 de 1993, modificada por la ley 797 de 2003, situación que hace patente la subsidiariedad de la acción de tutela.
Además, debe tenerse en cuenta que el procedimiento de tutela no tiene como finalidad declarar la existencia de derechos que por alguna razón están en discusión, sino proteger los existentes, siempre que éstos sean ciertos y tengan el carácter de fundamentales. Se concluye de lo anterior, que no es posible atender las pretensiones de la impugnante, porque en su caso particular existe una controversia de carácter jurídico –hay desacuerdo en la aplicación de normas pensionales-, que debe ser zanjada por el Juez ordinario, escenario al cual debe acudir para buscar el reconocimiento del derecho pensional que reclama, lo que no compete al Juez constitucional.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo emitido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, a través del cual declaró improcedente el amparo invocado por la señora ISMELDA ORTIZ DÍAZ contra COLPENSIONES.
Como contra esta decisión no proceden recursos, de conformidad con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991, envíese esta actuación a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/T-527-07.htm [2] http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/T-063-13.htm [3] http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/SU130-13.htm [4] http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/T-935-11.htm [5] http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/T-414-09.htm [6] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_procedimental_labor al.html [7]“ ARTÍCULO 7o.
DEFINICIONES. Para fines de la presente ley, se adoptan las siguientes definiciones: (…) b) Adulto Mayor. Es aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más. A criterio de los especialistas de los centros vida, una persona podrá ser clasificada dentro de este rango, siendo menor de 60 años y mayor de 55, cuando sus condiciones de desgaste físico, vital y psicológico así lo determinen;” http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1276_2009.html [8] http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/T-072-13.htm [9] Sentencia T 153 del 2011 http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/t-153-11.htm