[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Auto de segunda instancia Radicación: 63-001-31-07-001-2012-00060-02 Actor: Ernesto Antonio Herrera Demandado: Colpensiones Incidente de desacato Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 059 Abril dieciséis (16) de dos mil quince (2015) El Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia sancionó al ciudadano Mauricio Olivera, en calidad de Representante Legal de Colpensiones, por desacato a la sentencia de tutela proferida en agosto 21 de 2012 en esta actuación. La Sala resuelve la consulta de esa decisión. 1.
ANTECEDENTES Por medio de sentencia del 21 de agosto de 2012, el despacho de primera instancia tuteló el derecho fundamental de petición del señor Ernesto Antonio Herrera y ordenó al Instituto de Seguros Sociales Seccional Risaralda, Departamento de Atención al Pensionado que resolviera de fondo “la petición presentada por la accionante el 11 de octubre de 2011, en la que el señor ERNESTO ANTONIO HERRERO, solicitó el reconocimiento del reajuste de la pensión de vejez por incremento pensional derivado de tener una esposa”.
Para ello, le concedió un plazo de 48 horas (folios 17-21). El 4 de octubre de 2012, el señor Herrera informó que no se había dado cumplimiento al fallo (folio 32). El Juzgado tramitó esa queja y estableció que el ISS Pensiones en liquidación envió el expediente relacionado con la petición del actor a COLPENSIONES; por tanto, requirió a esta entidad para que informara sobre el cumplimiento a lo ordenado en la sentencia de tutela (folios 44-45).
Adelantada la actuación para establecer si se acató o no la orden judicial, esta Sala declaró la nulidad de la misma, mediante proveído del 11 de marzo de 2015 (folios 93-96). Como consecuencia de esa decisión, el Juzgado de primer nivel mediante auto del 13 de marzo de 2015 dispuso requerir al señor Mauricio Olivera para que diera cumplimiento a la sentencia de tutela del 21 de agosto de 2012 y a su superior para que hiciera cumplir lo ordenado en dicha providencia (folio 99).
Para el efecto, envió los oficios 717 y 718 del 13 de marzo de 2015 (folios 100-101). Figura en el expediente una constancia secretarial en el sentido que el señor Herrera se hizo presente en ese despacho y manifestó que Colpensiones aún no le ha dado una respuesta de fondo, sino que la misma le envío una comunicación a través de la cual le solicitó unos documentos, de los cuales ya hizo entrega (folio 105).
El 17 de marzo de 2015 el despacho que realiza la consulta decidió abrir el incidente de desacato contra el señor Mauricio Olivera, en calidad de representante legal de Colpensiones (folios 106-107). Se anexaron copias de las respectivas comunicaciones, aunque no se dejó constancia de su envío efectivo y de su recibo por el destinatario (folios 108-109).
El 25 de marzo de 2015 el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia profirió la decisión que ahora se consulta, mediante la cual sancionó por desacato al ciudadano Mauricio Olivera, en calidad de Representante Legal de Colpensiones, con multa de 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes y arresto de 5 días (folios 110-115). 2.
CONSIDERACIONES Advierte nuevamente la Sala una irregularidad en el trámite que ahora es objeto de revisión, que afecta la validez de lo actuado, por lo que habrá de declararse la nulidad. El artículo 27 del decreto 2591 de 1991[1] establece un trámite de requerimiento a las autoridades demandadas para que cumplan con la sentencia de tutela y prevé que el Juez puede tomar medidas para que su orden se haga efectiva.
De acuerdo con esta norma, en caso que el requerimiento judicial no sea atendido, se podrá iniciar el incidente de desacato. En esta oportunidad, el Juez de Primera instancia dio apertura al incidente de desacato contra el señor Mauricio Olivera en calidad de representante legal de Colpensiones mediante interlocutorio del 17 de marzo de 2015 y para el efecto, se elaboró el oficio número 730 de esa misma fecha informando sobre dicha decisión a ese ciudadano, sin embargo, observa la sala que nunca se allegó prueba alguna sobre la constancia de envío de los documentos para comunicarles el inicio del presente trámite.
El Decreto 2591 de 1991 establece una vía procesal específica para que el juez de tutela pueda hacer efectivas las medidas que adopta para proteger un derecho fundamental y frente a la inobservancia de una orden de tutela, resulta viable dar aplicación al artículo 27 de dicha norma, cuyo contenido es el siguiente: “proferido el fallo que concede la tutela la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.
Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenara abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptara directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.
El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumpla su sentencia” Se observa entonces, que en el caso que hoy nos ocupa nuevamente se agotó en forma incorrecta el trámite incidental, toda vez que pese a que se expidió el oficio pertinente con el fin de notificar la apertura del trámite, no existe constancia de envío de ese documento y pese a ello se profirió la sanción por desacato que ahora se consulta.
Lo anterior quiere decir que no hay prueba de que el representante legal de COLPESIONES haya sido debidamente informado sobre la gestión que se desarrollaba, ya que no hay prueba que así lo demuestre. Al respecto, la Honorable Corte Constitucional en el auto 236 del 23 de octubre de 2013, expuso: “De conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991, “las providencias que se dicten se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz.” En el mismo sentido, el artículo 5º del decreto 306 de 1992 estableció que “todas las providencias que se dicten en el trámite de una acción de tutela se deberán notificar a las partes o a los intervinientes ( ) El juez velará porque de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa”.
Así las cosas, cualquiera que sea el medio empleado por el juez para dar a conocer la decisión a las partes o a los sujetos legitimados para impugnarla, aquél debe ser lo suficientemente efectivo para garantizar, como mínimo, el derecho de defensa del afectado” Dicha comunicación debe hacerse efectiva para darle la oportunidad al posiblemente sancionado de manifestar los motivos del incumplimiento al fallo o en que término lo cumplirá, antes de adoptarse algún correctivo en su contra.
En este mismo sentido, la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, ATP753-2014 Radicación número 72053 del 19 de febrero de 2014 con ponencia del Magistrado Eugenio Fernández Carlier, precisó: “Notificación de la apertura del incidente: Las providencias que se dicten en el marco de la acción de tutela, dispone el art. 16 del Decreto 2591 de 1991, se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz.
Para este efecto, añade el art. 5° del Decreto 306 de 1992, el juez velará por que, de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa. En consonancia con dichas normas, la jurisprudencia constitucional ha clarificado que, en la acción de tutela, la garantía del derecho defensa depende de la efectividad de la notificación. Al respecto, se lee en la sentencia T-459/03: Es claro que las personas tienen derecho a saber que contra ellas se ha iniciado una tutela y a conocer los fallos que se adopten al resolver el caso concreto, pues durante el trámite de la acción el debido proceso debe observarse y, en caso contrario, habría lugar a decretar una nulidad o, en el evento de que ese procedimiento ya hubiese concluido, a iniciar otra acción con el fin de restablecer el derecho violado.
Esa notificación, como las de las demás providencias que se dicten en el curso del proceso, ya lo ha señalado la ley (art. 30 del Decreto 2591 de 1991) y reafirmado por la Corte, no requiere ser personal, pues se puede hacer por telegrama o por otro medio que resulte ser expedito y que, en el caso de la sentencia, asegure su cumplimiento.
Incluso aun en el evento en que dicha notificación no se realice por parte del juez, pero la persona llamada a cumplir el fallo se acerque al despacho y se notifique por conducta concluyente -la cual constituye una forma de notificación subsidiaria-, lo cierto es que ese propósito de la notificación, cual es hacerle conocer a las partes sobre el contenido de lo decidido y darles la posibilidad de defensa y de controvertir, se ha satisfecho.
Inclusive, refiriéndose a los autos de apertura y decisión del incidente por desacato, la referida Corte señaló que no es necesaria la notificación personal, sino únicamente la comunicación al incumplido de las determinaciones adoptadas”[2].(Resalta el Tribunal) Por lo tanto, en esta oportunidad nuevamente se procederá a decretar la nulidad de la actuación, pero a partir de la comunicación del auto del 17 de marzo de 2015, por medio del cual se dio inicio al incidente de desacato.
Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de decisión Penal, RESUELVE DECRETAR LA NULIDAD de la actuación a partir de la comunicación del auto del 17 de marzo de 2015, por medio del cual se dio inicio al incidente de desacato en contra del ciudadano Mauricio Olivera González, en calidad de representante legal de Colpensiones.
Como contra esta providencia no procede recurso alguno, entérese de esta decisión a los intervinientes y devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Fuente: http://www.corteconstitucional.gov.co/lacorte/DECRETO%202591.php [2] www.cortesuprema.gov.co